人工生殖施術主體身份限制

1. 我國法律現況

除人工生殖法第 1 條之立法目的外，同法第 11 條亦規定：「夫妻符合下列各 款情形者，醫療機構始得為其實施人工生殖：一、經依第七條規定實施檢查及評 估結果，適合接受人工生殖。二、夫妻一方經診斷罹患不孕症，或罹患主管機關

128 Elliott, supra note 24, at 58.

129 Woodward v. Commissioner of Social Sec., 435 Mass. 536, 760 N.E.2d 257 (Mass. 2002).

公告之重大遺傳性疾病，經由自然生育顯有生育異常子女之虞。三、夫妻至少一 方具有健康之生殖細胞，無須接受他人捐贈精子或卵子。夫妻無前項第二款情 形，而有醫學正當理由者，得報經主管機關核准後，實施人工生殖。」

同法第 21 條第三項則規定：「受術夫妻為實施人工生殖形成之胚胎，有下列 情形之一者，人工生殖機構應予銷毀：一、受術夫妻婚姻無效、撤銷、離婚或一 方死亡。二、保存逾十年。三、受術夫妻放棄施行人工生殖。」

由以上三個條文，足見我國現行人工生殖法將得合法使用人工協助生殖技術 者，限定於需兼具下列兩種身份，第一、以具有法律上婚姻關係之夫妻為限，且 一旦婚姻關係解消，便不得再以人工協助生殖之方法孕育子女；第二、於合法婚 姻關係前提下，尚須符合醫學上之「不孕」症狀¹³⁰，以治療不孕為目的，始可實 施人工生殖之生育，進而維護生命之倫理與尊嚴。由此可知，人工生殖法完全排 除未婚單身男性或單身女性，以及同性伴侶之間藉由人工協助生殖生育子女、創 造新生命¹³¹。

然而，人工生殖法以施術主體之婚姻狀況及生育機能，作為其可否實行人工 協助生殖技術之限制，本研究認為有不合於法律之正當程序，以及憲法所保護之 平等權之疑慮，因而有違憲之嫌，故以下將先行闡述對於死後生殖伴侶身份之合 憲性限制，即僅限合於死者願為死後生殖意願下，所明示之指定接收者，而其他 有關婚姻及生育機能之限制，將無法通過違憲審查。

2. 指定接收者 v. 暗示接收者

由本章第一節關於精子法律地位的討論中，可歸納出不論生前預先保存，或 死後始取出之死者精子，均具有生殖遺傳決定的特性，雖與人體分離，而得以「物」

130 目前人工生殖法認定之「不孕」僅含括「生物性不孕」，亦即夫妻結婚一年內未使用任何避孕 方法，有正常性生活而未能懷孕或絕育者。因個人生活方式以及性傾向的選擇而必須以人工生殖 技術達成生殖目的者，則為「社會性不孕」，不包含於此之不孕之列。轉引自王蘋，前揭註 73，

頁；戴東雄，前揭註 73，頁 13，註 17。

131 戴東雄，同前註，頁 4。

的法律地位待之，然基於功能一體性原則，屬於「具人格性之物」，應賦予其某 種程度之人格權的保護，故其使用、收益、處分仍須於不違背公序良俗之前提下，

以分離前的原主，即死者之意願為首要考量，始可保全死者之身體/遺體自主權。

原則上，希望使用死者所遺留之精子，進行人工生殖之對象可分為下列兩種：

(1) 指定接收者：此乃指透過死者明示之意思表示所指定的接受者，如於遺 囑中明白指定得以使用其精子之對象為何人，則此對象便為指定接收者。

(2) 暗示接收者，此則為透過推論，認定死者可能之意願，願將精子交予使 用者，例如與死者生前擁有存續之合法婚姻關係的配偶，在死者未明示 其指定接收者時，得以推論死者應欲將精子給予其進行死後生殖¹³²。 首先，若以死者身體/遺體自主權，及其對於精子之處分權限為權利基礎，

應以其生前意願為優先考量，故「指定接收者」應得使用死者精子，進行死後生 殖，並且，不論死者明示之方式為何，只要足資分辨、判定其所指示之對象，均 得為此之指定接收者，例如於願為死後取精生子之遺囑或書面中同時指定之對 象，或以口頭言語之意思表示，或以實際之行為(如一同向醫療人員諮詢並規劃 死後生殖計畫之伴侶)所明示之對象，均可符合指定接收者之要件。

然而，當死者並未明示指定其精子之接收者，亦無任何相關證據得以佐證其 願一同實行死後取精生子之對象時，可否以上述之「暗示接收者」，推論其有權 使用死者之精子？

本研究認為，不應容許「暗示接收者」使用死者精子以行死後生殖，其原因 在於：若僅以與死者具有法律上之婚姻關係作為暗示接收者之判定方法，將造成 對於與死者無法律上婚姻關係伴侶之不平等待遇；而若不以合法婚姻關係作為判 定基準，其他伴侶關係又欠缺統一性及明確性，當事人以外的第三人亦難以認定 伴侶之間的實質關係狀態，因此，由於暗示接收者的界定標準過於模糊，不應容 許其作為使用死者遺留精子之對象，況且，若死者曾於生前明白表示願為死後生

132 吳介尊，「我要你的精子！『死後取精』倫理法律相關問題初探」，萬國法律，第 145 期，頁 32（2006）。

殖，卻無任何意思表示得以判定其願一同實行死後生殖對象的情形，實在難以想 像。

3. 指定接收者與死者間之婚姻關係

目前關於得一同實行死後生殖的伴侶身份議題中，最主要引起爭議之核心爭 辯乃死者與其死後生殖之「指定接收者」間，究竟是否需以具有法律上的婚姻關 係為前提？

此問題之所以引發大量討論，主要源於我國現行人工生殖法，對於實行人工 協助生殖技術之主體，設有合法婚姻關係要件之限制，然於死後生殖之情形，卻 必與此規範相互衝突。

對於死後生殖，不論生前已保存精子，或死後始取精者，因為死者已逝，無 法以自然方法進行受精，故若欲完成死後生子的願望，需仰賴並配合人工協助生 殖技術，將取出之死者精子與其指定接收者之卵子加以結合、孕育含有兩者基因 之後代。然而，依照我國人工生殖法規定，為確保人工生殖子女之法律身份地位，

避免血統認定的混亂，僅准許於夫妻間為治療不孕症所使用，未婚之單身男性與 女性均非得合法使用人工生殖技術之主體，並且，一旦法律上的婚姻關係消滅，

便不得再以人工生殖之方法孕育子女；如此一來，對於死者的戀人、同居人，甚 至訂有婚約之未婚妻，是否將造成不平等之差別待遇？死者之生前意願，於死後 生殖的個案中，究竟是否應凌駕於人工生殖法之婚姻限制要件之上？亦即當死者 已為願為死後生殖的明確意思表示，並表明欲將該精子遺贈予無法律上配偶關係 之人時，是否應准許此指定接收者進行人工生殖？

由本章第一節的討論中可知，死後取精生子需以死者表示意願為前提，始可 保障死者之身體/遺體自主權；也就是說，依死者意願而實行之死後生殖，亦為 完成死者對其身體/遺體自主權，及精子處分權行使之體現。

選擇是否生育，以及採取何種方式生育後代的決策權，屬於個人面對其人 生，並探詢人生價值與意義之根本核心權利¹³³，雖然僅屬於一種抵抗國家干預的 消極權利(negative right)，而不具有要求他人提供行使生育自由之必要資源或服 務的「積極權利」(positive right)之特性¹³⁴，但由於生育決定在個人的主體完整性 上具有相當重要性，倘國家欲加以干涉、限制，需出於保護重大利益，並合於比 例原則，方具有正當性¹³⁵。

人工協助生殖乃為科技不斷演進趨勢下，個人選擇如何生育後代的方式之 一，應屬於生育自由保護之範疇內，若未違反公共秩序、善良風俗，亦未與重大 公共利益相抵觸時，國家不應任意限制人民選擇以人工協助生殖技術生育後代之 權利；然而，我國現行人工生殖法乃以異性戀者傳父宗、接父代作為主流價值，，

把應屬於「個人」獨立權利之生育自由，劃歸為特定社會情境下之「組合」(異 性戀夫妻關係)權利¹³⁶，究竟出於何因？以下將概述人工生殖法獨厚異性戀婚姻 制度，限制施行主體婚姻身份的可能理由：

(1) 子女婚生性的保障：在現行民法體制尚未更動前，限制具有法律上婚姻 關係之夫妻，始可施行人工協助技術，得以確保其所生子女的婚生性地 位¹³⁷，以及附隨於婚生子女所享有的法律保障¹³⁸。然而，法律既未禁止 異性戀者在婚姻制度外生育「非婚生子女」的可能性，則「非婚生子女」

本身的不利法律地位，即無法作為禁止未婚者或非異性戀者使用人工協 助生殖科技的理由¹³⁹；況且，死後生殖子女之婚生地位雖因法律的設限 而喪失，其可享有之保障仍可藉由法律的特別設計加以取得，如何立法

133 See RONALD DWORKIN, LIFE’S DOMINION 160-168 (1993)。轉引自邱文聰，「從『人工生殖法』

的適用主體談生育自由的雙面性格」，法令月刊，第 58 卷第 8 期，頁 147（2007）。

134 See JOHN A.ROBERTSON, CHILDREN OF CHOICE:FREEDOM OF NEW REPRODUCTIVE TECHNOLOGIES

22-23 (1994)。轉引自同前註。

135 See Id., at 24. 轉引自同前註，頁 148。

136 邱文聰，前揭註 133，頁 149。

137 民法第 1063 條第一項規定如下：妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚 生子女。

138 邱文聰，前揭註 133，頁 150。

139 同前註。

使死後生殖子女得以獲得更周全的保障，實乃為更重要的課題，於下節 及第五章中，亦將針對死後生殖子女之法律地位有更深入的討論。

(2) 子女最佳利益之確保：從未來子女最佳利益原則(the best interests of the future child)的角度思考，若子女孕育、生長於單親或同性戀家庭，將對 其產生不利影響。此限制異性戀夫妻始可使用人工協助生殖技術之理 由，其實建立於幾個錯誤的假設前提之上，包括：小孩需要雙親、小孩 需要父親、同性戀者將對小孩之性別認同與性取向產生不良之影響等

(2) 子女最佳利益之確保：從未來子女最佳利益原則(the best interests of the future child)的角度思考，若子女孕育、生長於單親或同性戀家庭，將對 其產生不利影響。此限制異性戀夫妻始可使用人工協助生殖技術之理 由，其實建立於幾個錯誤的假設前提之上，包括：小孩需要雙親、小孩 需要父親、同性戀者將對小孩之性別認同與性取向產生不良之影響等