第三章 死後生殖之道德衝突及價值爭議
3.3 死後生殖子女
目前世界各國的親子法立法趨勢，均以子女最佳利益為優位指導原則，而既 然生前儲精或死後取精，均欲用於生子，所生子女之最佳利益，必然亦為法律或 政策制定之重要考量之一。
保護子女最佳利益的概念可由下列幾項重要條文觀出：於國際條約方面，聯 合國兒童權利宣言(UN Declaration of the Rights of the Child)於 1959 年即已明白 宣示：「兒童之身體和精神都在未成熟狀態，因此在其出生前後應獲得包括適當 之法律等特別保護與養護條文，並應留意有關兒童保護與福祉之社會與法律原 則」，由其衍生的聯合國兒童權利公約(UN Convention on the Rights of the Child 1989)亦揭示「兒童(子女)最佳利益原則165」的概念，故以國際立法趨勢而言，保 護子女之最佳利益已為親子法之最高立法原則；美國法方面，確保子女可受到照 料與扶養乃各州共通的公共政策，此可由各州繼承法中，均將子女列為法定繼承 人可發現，而子女繼承遺產的權利雖非憲法上的基本權利，但已為社會共同認定 的重要權利，因此，若無法律明文規定，不應任意限制子女，包含死後生殖子女 的繼承權，近來更有許多州揚棄「非婚生子女」的概念，認為政府不應以父母的 作為，限制其所生子女的權利，所有的孩子都是其原生父母的法律上子女，而應 受到照料與教育，不論是否於合法婚姻關係中出生，均應平等待之166；我國法方 面，子女利益不但是民法親屬編中，有關父母子女關係規範的宗旨167，也是法院
165 所謂兒童(子女)最佳利益原則乃指有關於子女之相關規範，子女利益有優先地位，亦即在子 女利益優先之下兼顧父母之利益。請參見侯英泠，前揭註 141，頁 18。
166 See Joseph H. Karlin, “Daddy, Can You Spare A Dime?”: Intestate Heir Rights of Posthumously Conceived Children, 79TEMP.L.REV.1317, 1338-39 (2006).
167 民法第 1055 條、1055 之 1 條及 1055 之 2 均有以子女利益作為離婚父母對於未成年子女親權 行使之判定基準；第 1089 條乃於父母對於未成年子女重大事項權利之行使意思不一致時，以子 女最佳利益作為判定方式。
考量是否認可收養事件時的重要因素168，因此，於制定關於死後生殖相關規範 時，亦應盡可能地以子女本位為立法基準，保障子女之最佳利益。
反對死後生殖者針對死後生殖子女之最佳利益，則提出下列兩大疑慮：第 一、依照現行法律，死後生殖子女將難以取得死者之婚生子女，以及死者法定繼 承人之法律身份，因而可能陷入無人扶養或無法繼承之困境；第二、死後生殖子 女至少於出生後一段期間內，必然處於單親家庭的環境，而以人為的方法，使死 後生殖子女生來無父，或成為父親之替代品，對其並不公平。
對此，本研究認為，此兩大反對因素實乃法律自我設限，或建立於錯誤前提 之上的結果，應可藉由法律的調整，以及相關配套措施的設計，化解反對者之憂 慮，故以下將針對此兩大議題，作出法理上的詮釋，並於第五章中，設計相關之 配套政策。
3.3.1 死後生殖子女法律身份之確立
1. 法律地位之確立
(1) 我國法律現況
若以我國民法現行規定論之，死後生殖既然係在生父死亡後，方以死者 生前已保存或死後始取得的精子，進行人工協助生殖，自然無法符合子女「受 胎」時，生父尚在世的前提要件，依我國民法第 1063 條第一項規定，該子 女顯然無法成為死者之婚生子女169，除非死後生殖子女符合婚生子女推定的 要求，即系爭子女雖非於死者生前受胎，但為死者死亡後 302 日以內出生，
且死者生前與實行死後生殖的伴侶間，具有存續的婚姻關係者，始可受有婚
168 民法第 1079 條之 1 規定如下：法院為未成年人被收養之認可時，應依養子女最佳利益為之；
第 1081 條第二項規定如下：養子女為未成年人者，法院宣告終止收養關係時，應依養子女最佳 利益為之。
169 王富仙，前揭註 156，頁 115。
生子女的推定，然由於死後生殖過程繁複，需時甚久，得於死者死後 302 日以內出生，符合婚生推定之規定者，實非多數，故大多死後生殖子女均無 法以婚生推定的方式，成為死者法律上的子女。
既然依現行婚生推定之法規，無法取得法律上的親子關係，是否得以準 正、撫育或認領等傳統非婚生子女確認親子關係之方式，確認死者與死後生 殖子女間的法律關係？
在死後生殖的案例中，由於死者已逝，權利能力終結，而無法再與欲一 同實行死後生殖之伴侶共結連理，故準正不可行；又除非死者生前曾以遺囑 或其他方式，表明願意撫育死後生殖子女之意願，並以遺產或遺贈踐行其扶 養義務，否則已死之人亦無法再履行撫育應盡的責任；如此一來，便僅可以 認領的方式確立親子關係，但死後認領是否可行，卻產生許多爭議，如依我 國傳統見解，均認為強制認領的裁決，應終止於生父死亡之時點，故不准許 死後認領170；日本人工生殖醫療親子法制部會，亦於立法準備程序中指出，
禁止死後生殖之子女，提起強制認領之訴，故死後生殖子女不得以認領取得 與死者之親子關係。
然而，何以死後生殖子女在輕易可確認其與死者血緣關係之下，卻無法 取得與死者之法律上親子關係？此乃由於傳統的法律概念認為，一旦超過法 律上死者得為生育的推定期間，將無法以「自然」的方式生育子女，但於死 後生殖的狀況中，死者在死後生殖子女受孕前多已不在人世，而取得精子後 實行人工受孕的過程又相當繁複，可能需要花費數年的時間171，始可能成功 生下一名帶有死者基因的子女，因此，如以既有的法律上親子概念套用於死 後生殖，死後生殖子女將極難與死者取得法律上親子關係的認可。
170 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，民法親屬新論，頁 299-300（2006）。
171 平均而言，女性約需進行 7 次人工受精療程，每次療程約需 4.4 個生理週期，始可成功懷孕。
see Karlin, supra note 166, at 1338-39.
(2) 外國法趨勢
目前各國對於死後生殖所孕育的後代，一般認為是沒有既成的權利，除 非死者於生前有特別的指示172：
(A) 英國人類受孕與胚胎形成法(HFEA)：1990 年的版本中，第 28 條第六項 即規定，死者死後透過人工生殖技術所生之子女，與死者間不成立法律 上的親子關係173。
(B) 美國 Uniform Probate Code (UPC)：第 2-108 條之最新修正草案則闡明，
死後生殖子女若欲為死者之法律上子女，需證明死者同意以死後生殖方 式孕育系爭子女，亦即仍以死者意願作為取得法律上親子關係之要件。
(C) 美國 Uniform Parentage Act(UPA)：此乃一部針對非合法婚姻關係內所 生子女之法律地位所頒佈的法案，其中第 707 條即明白規定，於精子提 供者死亡後，所進行的人工協助生殖程序，除非有證據證明死者同意與 死後生殖子女建立父子關係，否則系爭死後所生之子女，不得取得死者 法律上子女的身分。本條乃特意將死後生殖子女，與其他非婚姻關係內 所生之子女區隔開來，主要因為死後生殖子女畢竟與其他非婚生子女不 同，並非經由死者生前的自然性行為所孕育，而是藉由人工協助生殖的 方法，有意創造的新生子女，雖然與死者有直接的血緣聯繫，但為防止 未經死者同意而出生之死後生殖子女，主張無遺囑之繼承，進而侵害死 者之身體/遺體自主權、遺產處分權，故限定需以死者之意願為前提，
始得建立其與潛在死後生殖子女之親子關係，及對於遺產的請求權限。
針對確認親子關係之訴之提起，更由於DNA鑑定技術的發展，美國許 多州亦均已放寬提出訴訟之期間，如Tennessee與Michigan州，便准予死後生 殖子女得於父親死後提起確認親子關係之訴；Indiana、South Carolina及
172 吳介尊，前揭註 132，頁 32。
173 於Diane Blood一案後，促使英國HFEA修法，使死後生殖子女得為死者之法律上子女及法定 繼承人。see Katz, supra note 14, at 298.
Massachusetts州則規定於死者死後 5 個月至 1 年間，死後生殖子女得提起確 認之訴；於Arkansas、Maryland、Connecticut、Kansas及Oregon州，僅死者 生前曾採取行為使其合法化之死後生殖子女，得於父親死後提起確認親子關 係之訴；New York州則規定若死者生前已為基因鑑定，死後生殖子女得於死 後確認親子關係，但不得為行鑑定而挖掘屍體174，由此可知，美國各州對於 死後認領的立場，已轉變為在符合一定期間或條件的限制下，死後生殖子女 仍可提起死後強制認領之訴的立法趨勢。
(3) 學者見解補充
就現行法之婚生推定制度而言，乃以父母之婚姻關係，作為子女法律身 份之判定基礎，然而，一夫一妻之婚姻實為社會建構下的一種人類文化制 度，屬於注重在某一時間上及某一空間上規範的單婚制，且僅為一相對的制 度，雖然目前仍是大多數人所共同認可的社會單位，但不應作為限制個人生 育自由的框架；另一方面，生為父母的子女，不問婚生與否，為一自然的攝 理，具有絕對性，因此，相對性之制度何以得以凌駕於具絕對性之自然攝理 之上？也就是說，生育自由與婚姻自由應屬兩種相關但獨立的基本權利，我 國將子女的法律地位，僅以父母之婚姻狀況加以定位，即所謂婚生子女與非 婚生子女，並非完善的法律制度，畢竟，於婚姻關係內發生的生育行為，實 僅為生育權行使的其中一種態樣，況且，我國社會風氣已漸漸開放，不再認 為未婚生子或同居生子等無法律上婚姻關係下的生育，是一種不受允許的行 為。
並且，現今許多國家均已逐漸揚棄非婚生子女之概念，推動落實「非婚 生子女與婚生子女無差別主義」175，以子女最佳利益為最上位原則，盡可能
並且，現今許多國家均已逐漸揚棄非婚生子女之概念，推動落實「非婚 生子女與婚生子女無差別主義」175，以子女最佳利益為最上位原則，盡可能