生育自主權

不論生前儲精，抑或死後取精，均需由死者伴侶或配偶以死者之精子，實行 人工受孕，故死後生殖之合法可能性，將影響死者伴侶或配偶之生育決策及計 畫，對其生育自由產生實質的重大影響。然而，死者之配偶或伴侶欲以死者精子 進行生育之渴求，究竟是否屬於其生育自主權之範疇？實為禁止其實行死後生殖 是否具有法律上正當性之前提，因此，以下將先討論「生育」的權利，再論及「使 用死者精子生育」的權利，以作為審查現行人工生殖法之限制，是否具有合憲性 之基礎。

1. 生育自由

「生育」在人的生涯規劃及生活形態選擇中，具有相當的比重，選擇生育或 不生育，將可能影響一個人生命中長達一半以上期間的生活取向，並且，擁有生 育的選擇權，對於其他面向的權利，如工作、健康、家庭關係等，亦有著強烈的 影響力，因此，應予以妥善的保護，而於本款的討論中，便將分別指出對於生育 自由的各種保護依據。

首先，在以一般的生育方法，即如均生存的伴侶之間，以傳統性行為的方式 生育子女的狀態下，生育對人的重要性，至少可有下列六項理由⁷⁸：

78 Strong, supra note 15, at 349；see also Strong, supra note 53, at 255.

(1) 生育乃可參與創造一個新生命的過程；

(2) 生育可為伴侶之間互相的愛的證明；

(3) 生育可促進性的親密；

(4) 生育可以提供一個與未來生命的聯結；

(5) 生育可以獲得懷孕與生子的體驗；

(6) 生育可獲得養育子女的經歷。

以上這些理由均可以促進自我認同感(self-identity)，以及自我成就感

(self-fulfillment)，因而具有價值且值得受到保護。而於一般生育方法下，亦有下 列兩項理由可說明，選擇不生育對於人的重要性⁷⁹：

(1) 選擇不生育的自由乃為控制、規劃自我生涯計畫自由的體現；

(2) 選擇在何種生活環境下生、養育自己的子女也是重要的，人應可拒絕於 低劣或不滿意的狀態下生、養育子女。

由上述選擇生育與不生育的重要性可發現，生育自由之選擇生育與拒絕生育 的自由，應為人自我人格與自由意志的發展關鍵，有其保護的必要，若無重大正 當的理由，不應立法限制或剝奪之。

再者，二十世紀的國際人權公約中，明文將婚姻與組織家庭列為權利，然而，

生育自主權是否亦屬於人的基本權利範圍，在學說上，有下列四個學派討論到此 問題，並與人工協助生殖科技的使用相互連結⁸⁰：

(1) 保守主義學派(Conservative school)

保守主義學派的主要精神乃重視道德、傳統、權威以及社會群體秩序⁸¹， 然而，保守主義發展至今，各擁護者之間亦未能達到觀點上的完全一致，如 學者Ernest Young便認為，保守主義已處於分裂崩解的狀態，而由廣泛、大 量但難以統一的多種分支流派所組成，目前略可分為 6 大派別：經濟保守主 義(economic or fiscal conservatives)、自由主義傾向的保守主義(libertarians)、

79 Strong, supra note 15, at 349；see also Strong, supra note 53, at 255-256.

80 Parenthood and Procreation, http://plato.stanford.edu/entries/parenthood/（last visited January 24, 2008）；江浣翠，未婚者可否使用人工協助生殖科技？-以台灣家庭、婚姻與生育關係之社會變遷 為中心，台北醫學大學醫學研究所碩士學位論文，頁 4-8（2006）。

81 See Brenda Cossman, Contesting Conservatisms, Family Feuds and The Privatization of Dependency, 13AM.U.J.GENDER SOC.POL'Y &L.415, 434(2005).

傳統保守主義(traditionalists)、社會/宗教保守主義(social/religious conservatives)、新保守主義(neo-conservatives)，以及反共產保守主義 (anti-communists)，而對於政治及社會政策之制定，則以社會/宗教保守主 義，以及經濟保守主義、自由主義傾向的保守主義較具影響力⁸² ，故以下將 論述此三大主流派別之保守主義，對於生育自由及人工協助生殖之中心思想 主張。

社會/宗教保守主義，又稱為道德保守主義(moral conservatives)，對於 生育賦予濃厚的宗教色彩，故僅可以婚姻作為生育之前提，且反對任何非自 然的生育方式，如人工協助生殖。此學派發源於 1990 年代，主張國家公權 力為維持社會秩序與推廣真理的必要力量，反對異性戀婚姻制度下所組成之 核心雙親家庭以外的其他家庭結構，並認為家庭為社會的基本單位，應予以 維持並保護之，婚姻關係亦非私人的契約關係，而是社會的公共連結，其中 包含生殖、養育子女等活動⁸³。並且，社會/宗教保守主義亦反對任何可能消 滅傳統家庭型態的社會政策，例如離婚、墮胎、日間托育福利，並倡導強化 家庭階層及性別角色的運動，因此，如防止種族或性別歧視，或鼓吹同性戀 權利的社會潮流，均為其抑制的目標⁸⁴。另外，由於受到宗教的強烈影響，

本派支持者亦視生育為生命價值的一部份，認定生育應僅可存在於婚姻之 中，屬於男性與女性共同組成之家庭之自然產出，且為「神的旨意」，並非

「人」可自主決定者⁸⁵，其將各種得以增加生命控制力的努力，均視為干擾 生命的風險，因而受到責難，故亦反對任何人工協助生殖科技的使用，並以 納粹政權所實施的優生行為而導致的種族屠殺、安樂死，以及各國為了控制 人口所實行之墮胎合法化及強制結紮政策，作為其反對生殖科技論理的引證

86。

82 Id.

83 Id., at 430、482.

84 Id., at 435.

85 Id., at 436.

86 江浣翠，前揭註 80，頁 4；Michael J. Malinowski, Choosing the Genetic Makeup of Children: Our

經濟保守主義，亦有稱為新自由主義，乃以經濟學中成本與效益之分 析，作為政策考量的中心，亦即對於一政策之贊同與否，將以成本最低、效 益最大為基準，其與自由主義傾向的保守主義均受到自由主義的影響，主張 高度的個人自由，並欲藉由市場自由化與公權力的降低，以保護經濟及政治 層面的個人導向目標，相較於社會/宗教保守主義，這兩派的保守主義對於 生育、家庭及婚姻的概念均秉持著更為自由的態度，認為國家公權力應尊重 個人的需求⁸⁷，並且，排除性別與人格之間的相關性，將人視為中性的、脫 離現實的抽象個體⁸⁸，因此，對於家庭組成及配偶的定義，亦以較寬鬆的方 式處理之。

然而，雖然經濟保守主義與自由主義傾向的保守主義的基本概念相互雷 同，但達成目標所使用的手段則有所差異，經濟保守主義認為家庭、生育及 婚姻仍為國家的公共責任，但為達成效用最大化，而主張移轉至私領域來管 理，並佐以適當的管制；但自由主義傾向的保守主義則認為家庭、生育與婚 姻原本便屬於私人選擇的範疇，因此應盡可能地減少公權力的干預，由個人 掌握決策的權限⁸⁹。

由上述理論可推知，對於使用人工協助生殖科技的態度，經濟保守主義 乃以效用極大為目的，鼓勵以自由市場的機制套用於其上，但仍應加諸於適 度的管制，以防止市場失靈或崩盤的可能性；而自由主義傾向的保守主義則 認為，人工協助生殖科技的使用，應亦含括於個人擁有的選擇權限範圍內，

國家不應任意加以干涉或禁止。

而雖然保守主義分裂為多支流派，但各流派間其實仍有重疊之處，並非 得以完全分割，甚至如經濟保守主義及自由主義傾向的保守主義，亦與傳統 自由主義之間產生了混同，但以發展趨勢看來，社會/宗教保守主義將愈趨

Eugenics Past-Present, and Future？, 36CONN.L.REV.125,134(2003).

87 Cossman, supra note 81, at 483-84.

88 Id., at 438.

89 Id., at 436-37.

保守，而經濟及自由傾向的保守主義則將與傳統自由主義更為接近⁹⁰。

(2) 放任自由主義學派(Libertarian-liberal school)

自由主義興起於 19 世紀的西歐，以英國政治哲學家洛克(John Locke) 為最重要的代表人物。在政治層面上，自由主義挑戰當時「君權神授」的理 念，以及君主專制的政治制度，指出政府的統治必須得到人民的同意；在經 濟層面上，隨著資本主義市場經濟的勃興，舊有封建制度對旅行、金融、貿 易交易的種種限制，也逐漸受到新興中產階級的挑戰，其乃以自由之名，爭 取更多的經貿交易與累積個人財富的機會，故傳統自由主義於本質上即是指 公共領域裡之個人民主政治參與自由，以及市場上的經濟交易自由⁹¹。

放任自由主義則可說是傳統自由主義之代表學派，其中心思想認為人皆 為理性的、自利的，並以其自由意志為前提，自主地追求自我利益之最大化，

因此，國家應給予人民最大限度的經濟與政治自由，創設自由市場機制，以 及最少干預的政治生態，以尋求個人自我認定中效益最大的生活方式⁹²。此 學派之支持者大力批判保守學派的論調，尤其針對社會/宗教保守主義，更 是完全無法苟同。

關於生育自由，放任自由主義更將其核心思想之平等與自主權發揮地淋 漓盡致，認為人人皆擁有生育自主權，其內涵包括我們有權去接近任何的工 具與方法來協助生殖⁹³，而任何的使用限制均將被推定為不正當的；並且，

對於生育自由的定義，亦賦予最寬廣、最上位的定位，此乃由於生育抉擇對 於人的生命、身體、人格及存在價值均具有重大的意涵，故在不傷害他人的 原則之下，只要基於個人之自由意志及自主選擇，人人均可恣意規劃並行使

90 Id., at 434.

91 林芳玫等，顧燕翎主編，女性主義理論與流派，導言頁 3-4（2004）。

92 Cossman, supra note 81, at 433；see also Malinowski, supra note 86, at 203.

93 John A. Robertson提出符合自由放任主義下的生育自由，其面向包含下列四者：(1)避免生育的 權利，如避孕及墮胎的自由；(2)治療不孕的權利；(3)優生控制所生子女的權利；以及(4)使用生 育能力於非生育用途的權利，如代孕自由等等。轉引自Laura M. Purdy, Children of Choice: Whose Children？At What Cost？, 52WASH.&LEE L.REV.197,197(1995).

其生育計畫⁹⁴，因而對於得以達成生育子女的人工協助生殖科技，或其他生 育過程中所使用的生育相關技術，認為應可廣泛、隨意地使用，任何的限制 都可能對於不能透過自然性交懷孕、不孕症患者，或不想組織傳統家庭者造 成不平等，並侵害個人主體性的決策自由⁹⁵，而國家與政府則應扮演不干涉、

其生育計畫⁹⁴，因而對於得以達成生育子女的人工協助生殖科技，或其他生 育過程中所使用的生育相關技術，認為應可廣泛、隨意地使用，任何的限制 都可能對於不能透過自然性交懷孕、不孕症患者，或不想組織傳統家庭者造 成不平等，並侵害個人主體性的決策自由⁹⁵，而國家與政府則應扮演不干涉、