死者意願表達之要件

自第三章及本章第一節的討論看來，為了保障死者的精子處分自由，及身體 /遺體自主權，且因推定同意死後生殖不具有法律上正當性之下，最佳狀態乃為 死者生前明示同意願為死後生殖，因此，本節將闡述死者生前同意其表達意願所 需具備的形式，及所應包含的內容面向，以作為立法方面的建議。

4.2.1 死者意願之形式 1. 法源依據

於本節所討論的同意，主要乃指死者於生前所為對於死後生殖之「明示先前 同意」(explicit prior consent)，此種同意，應可先參考同樣具有侵害屍體性質之 死後器官移植之同意。

3 Id., at 303-04.

依照人體器官移植條例第 6 條規定：「醫師自屍體摘取器官，以合於下列規 定之一者為限：一、死者生前以書面或遺囑同意者。二、死者最近親屬以書面同 意者。三、死者生前為捐贈之意思表示，經醫師二人以上之書面證明者。但死者 身分不明或其最近親屬不同意者，不適用之。」由上述規定可知，死者本人針對 器官捐贈所為的同意，可以一般書面、遺囑，或口頭表示並經醫療人員以書面證 明等三種方式為之。

倘死者欲以其同意表明願為死後生殖，將產生兩種法律效果，一是以被害人 之承諾阻卻侵害屍體罪之違法性，另一則是其遺體處分自主權之行使；而若欲阻 卻違法，便需滿足刑法中得被害人承諾以阻卻違法之要件，列述如下⁴：

(1) 承諾必須屬於有權承諾：由於一個人的自我傷害行為也可能涉及其他人 的利益，基於自我決定權，被害人的自我決定僅能決定屬於自我的利 益，並須以兼顧不侵害他人利益為原則。而死者對於侵入其遺體，取出 精子行為之承諾，乃屬於自我決定遺體處分之範圍，在合於公序良俗之 下，應屬於有權承諾。

(2) 承諾必須是出於真摯的承諾：即承諾是出於被害人真正意思之表達，與 其內在意思一致，若為出於脅迫或非真實意願的承諾，應不具阻卻違法 的效力。雖於死後取精之時點，死者多已往生，無法再次確定其真實意 願，但仍可由意願表示的形式，如要求書面或遺囑表示，來確保死者乃 出於真摯的承諾，此亦將於後有更深入的討論。

(3) 被害人必須有承諾能力：被害人的承諾能力，意指被害人對於其所承諾 事項之利害關係，必須具備相當成熟足以辨別事理的能力，此需依個案 判斷，因為每個人對於不同類型的利益侵害行為的承諾能力並非完全一 致的，年齡或可作為一個指標，但仍須考量其他因素。於死後生殖的情 形，亦應依個案考量死者的承諾能力，是否已足夠成熟得以判斷死後生 殖可能帶來的影響，然由於此乃為一簡單的過濾，故不應設定太過細膩

4 黃榮堅，基礎刑法學(上)，頁 354-56（2006）。

的判斷標準。

2. 形式要件

一如死後器官捐贈之意願表明，若死者願為屍體取精，雖亦應得以一般書 面、遺囑、口頭此三種方式表達其意願，甚至於死者生前預先保存精子時，精子 儲存機構或醫療人員更可主動詢問死者關於死後其精子之處理方式，及死後生殖 之意願，並載明於儲存同意書或醫療記錄中⁵，以便事後之舉證；但本研究認為，

死後生殖將衍生嶄新的生命，其對於死者親屬之法律關係，以及既存繼承人的遺 產利益，均將造成直接的衝擊，且死者對其精子之處分，又如同對於遺產之處分 權一般，於生前行使，而於死亡時點發生效力，故死者對於死後生殖之意願，應 限於以遺囑表明，以法律的要式性確保其意願之真摯，因此，死後生殖之死者意 願表達形式，將限以遺囑為之，較死後器官捐贈之情形更為限縮。

由於「遺囑」為遺囑人為使其最後意思，於死後發生法律上效力，而依法定 方法所為之無相對人之單獨行為⁶，故應為最正式並足以表達其遺願之方式，且 由於遺囑具有可撤回性，於遺囑人未死亡前，不發生任何權利義務，遺囑人得隨 時另定新遺囑，以撤回或變更其遺囑，故若遺囑人改變心意，不願死後留下精子，

或不希望生前保存之精子用於死後生殖時，亦得另定新遺囑，撤回其原來之意思。

但遺囑人欲死後留下精子，並可能將之作為繁衍後代之用途之意願，是否可 作為其遺囑的內容？亦即遺囑的內容，是否僅限於法律所明定之事項？抑或一切 法律行為，只要不違反強行規定或公序良俗者，均得以遺囑為之？

學說上通說⁷認為，舉凡生前所能為之法律行為，皆不妨以遺囑為之，惟因 遺囑為法律行為，自不能違反強行規定或公序良俗，實務判決⁸亦認為遺囑之內

5 See Carson Strong, Ethical and Legal Aspects of Sperm Retrieval after Death or Persistent Vegetative State, 27 J.L.MED.&ETHICS 347, 356 (1999).

6 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，民法繼承新論，頁 247（2005）。

7 同前註。

8 最高法院 18 年上字 2715 號判決，22 年上字 1250 號判決、35 年院解字 3120 號判決。

容，不以法律所明定者為限，以尊重遺囑人之個人自主意願為原則。而現今因醫 學技術與人工生殖科技的發達，倘可預見如因疾病或工作環境危險，有無法生育 之可能時，已得藉由冷凍技術長久保存精子，作為未來欲生育之用，故留下自己 的精子雖非法律所明定之事項，但亦未違反任何強制禁止規定，其乃對於自己身 體與生育的選擇與決定，並不違反公序良俗，應認為為有效之遺囑內容。

又由於遺囑於遺囑人死亡始發生效力，遺囑人既已死亡，便難以再次確認遺 囑是否為遺囑人真意，且遺囑之內容又多屬重要事項，利害關係人容易因此發生 爭執，故為確保遺囑人之真意，並防止事後之糾紛，遺囑乃為要式行為，即必需 以一定方式為之，始生效力⁹，依我民法第 1189 條，遺囑之法定方式僅有五種方 式，即自書遺囑、公證遺囑、密封遺囑、代筆遺囑，及口授遺囑，若未依法定要 式方式¹⁰而作成之遺囑，依民法第 73 條，法律行為，不依法定方式者，無效；故 遺囑將因此無效；實務上亦認為，遺囑之法定要式性，得降低確認遺囑內容真實 性之交易成本，故嚴格要求遺囑需滿足五種法定方式之一，才為合法的遺囑，反 之，則不生效力。

4.2.2 死者意願之內涵

針對死後生殖中，生前預先保存生殖細胞，以作為死後生殖之用之樣態，死 者需為同意的面向主要乃其願將預留之精子用於「死後」生育子女之用¹¹。此乃 由於生前便已預先保存精子者，起初多出於憂因疾病或工作可能影響其生育能力 等因素，而預先保存其精子細胞，倘未明確表達，可能產生死者是否只為了保有 其生殖能力而儲存精子，並僅欲於生前使用，毫無死後生殖意願的疑慮。

關於另一種死後生殖的樣態，死後始取出生殖細胞，以用於死後生殖者，其 所需表達的同意面向相對便較為複雜，死者不僅需同意利用此一生殖細胞來繁衍

9 陳棋炎等，前揭註 6，頁 256。

10 民法第 1190~1195 條規定有各種遺囑之法定作成方式。

11 楊秀儀，「論屍體取精之法律爭議及應有的管制架構-以尊重自主為中心思想」，萬國法律，第 145 期，頁 25（2006）；Katz, supra note 1, at 308.

與自己發生血親關係的後代，尚需同意於其屍體上摘取生殖細胞，以保有其身體 /遺體的自主權¹²，同時，同意遺體取精的承諾，更可阻卻侵害屍體罪之違法性。

另外，此之死者的生前同意，除需滿足一般醫療上的「告知後同意」的要件，

如醫生應與受術者討論診斷及預斷的情況、揭露手術的風險與利益，以及其他可 行的替代方案之外，尚應以更為嚴謹、保守的態度來處理死者的同意，例如同意 的方式(僅可以遺囑為之)、同意的時點(表示同意距離死亡的時點)…等¹³。