第四章 死者意志的落實
4.3 最近親屬之意願
依照人體器官移植條例第 8 條之 1 的規定，最近親屬之範圍及順序如下，即 配偶、直系血親卑親屬、父母、兄弟姊妹、祖父母、曾祖父母或三親等旁系血親，
以及一親等直系姻親。
而由於死後生殖與死後器官捐贈均欲於死者死後對其遺體所為之處分，且屍 體又得為繼承之標的，此順序亦與民法關於法定繼承人之規定14相當，故於死後 生殖中，直接沿用上述關於最近親屬之定義，應無不妥。然而，最近親屬於死後 生殖擁有之決定權權限究竟至何程度，乃為本節討論的重點，以下將針對最近親 屬之同意權，及其否決權分別論述之。
4.3.1 最近親屬之同意權 1. 死者明示反對死後生殖
最近親屬的同意權權限，實乃與死者之意願具有高度相關。
首先，於死者死後自遺體取精的部分，可參考人體器官移植條例第 6 條規 定，醫師自屍體摘取器官，以合於下列規定之一者為限：…二、死者最近親屬以 書面同意者；此意味著法律授予最近親屬對於死者之器官移植表示同意的權限。
然而，同法第 8 條之 1 第 2 項又言，…最近親屬依第六條第二款或第七條但書規
12 同前註。
13 Katz, supra note 1, at 308-09.
14 民法第 1138 條規定如下：遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一 直系血親卑親屬。
二 父母。三 兄弟姊妹。四 祖父母。
定所為書面同意，不得與死者生前明示之意思相反。因此，倘使死者生前已為明 確反對捐贈器官之意思表示，即便最近親屬同意，亦不得為之；於死後取精，亦 屬於對死者遺體的侵害，且侵入性及與死者尊嚴的相關程度更高，因此，在無死 者之承諾阻卻違法的情形下，不應容許死後取精，倘使家屬執意為之，甚可處以 侵害屍體罪之刑責。
其次，若死者生前已先行保存其精子，卻明示反對用於死後生殖時，此時的 同意主要乃涉及死者的生育自主權，選擇是否生育，雖對死者伴侶及家族具有一 定的影響，但仍應屬於隱私權中個人決定的部分，他人不應，也不適合為死者決 定其人生規劃中，是否需有生育的環節。且在我國法律上，從未承認父母有代替 其子女決定是否生育的權利15，配偶或伴侶亦應基於雙方的合意決定下，始可共 同孕育子女，因此，若死者已對死後取精，或將已儲存之精子用於死後生殖為反 對之意思表示時，配偶、伴侶或最近親屬，均應無權要求以死者遺體進行死後取 精生子。
2. 死者同意死後生殖
另一種情形是，死者生前曾為同意死後取精生子之意思表示，此時，應將死 者指定實行死後生殖之伴侶之意願，與其他最近親屬之意願分別論之。
若死者同意一同實行死後生殖之伴侶拒絕為死者進行人工生殖，則為保障此 伴侶之生育自由，不得進行死後生殖，不論其他最近親屬同意與否，此乃由於實 行生育之當事人畢竟為所受影響最為深遠之人，故此時需以伴侶的同意為首要前 提。
然若死者指定實行死後生殖之伴侶同意進行人工生殖，則需再考量其他最近 親屬之意願，然而，本研究認為，此時的最近親屬位階順序並非為必然的，應依 個案衡量，否則一旦伴侶與死者間具有法律上的婚姻關係，其決定權便必然優先
15 Katz, supra note 1, at 307.
於其他最近親屬，因此，若伴侶與其他最近親屬均同意進行死後生殖，由於並無 任何意思上的衝突，當然可以進行死後生殖。
3. 死者伴侶與其他最近親屬間意思相反
最具爭議的情形乃為，伴侶已同意進行死後生殖，但其他最近親屬，如死者 之既存子女，或父母親、兄弟姊妹等反對時，究應如何處理其間之意思與利益衝 突？
美國曾經發生兩個相關的案例，其結論雖不相同，但推理判斷之邏輯並無太 大差異，均以死者意願為第一前提，再佐以配偶或伴侶，及其他最近親屬之意見。
1993 年的Hecht16案中，死者將生前保存之精子與用以死後生育的選擇權，
均以遺囑明示由其無法律上婚姻關係之女友決定，而遭到死者既存子女之反對，
對此，法院認為在死後生殖，及未婚者使用人工生殖科技均未違反公共政策之 下，死者既已表明其願為死後生殖的意願，且其承諾之形式(即死者於身心健全 下以自由意志所為之遺囑)亦無任何爭議的情形下，實無理由限制禁止死者女友 取得精子，並用於人工生殖。
於隔年的Hall17案中，死者於保存精子時表示希望藉此保留生育子女的能 力，卻未表明究竟是否確實願為「死後」生殖，而雖然死者生前已於其女友的律 師顧問見證下，將系爭精子的利益移轉予其女友，但法院最後仍以女友之律師可 能有偏袒之利益衝突問題，再加上死者並未遺留任何遺產或關於死後生殖子女的 指示，選擇採信死者母親主張死者移轉精子利益時，已處於心智不健全的狀態，
其行為乃多受女友主導控制的論點。
4.3.2 最近親屬之否決權
16 Hecht v. Superior Court, 16 Cal.App.4th 836 (Ct. App. 1993).
17 Hall v. Fertility Institute of New Orleans, 647 So.2d 1348 (La. Ct. App. 1994).
於我國文化信仰中，遺體具有家族性的意義，其處分蘊含強烈的倫理文化意