韓國第五至第六共和國憲法之變遷：總統四年連任制爭議之視角 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學韓國語文學系碩士論文. 治. 政韓國第五至第六共和國憲法之變遷：大總統四年連任制爭議之視角. 學. ‧. ‧ 國. 立. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 研究生：郭安琪撰指導教授：李明教授. 中華民國 108 年 6 月. DOI:10.6814/THE.NCCU.KLC.003.2019.A09.

(2) 致謝辭回首在寶島台灣的兩年碩士生活，心中感慨良多。首先，要誠摯地感謝我的指導教授李明教授，口試委員張少文教授、陳蒿堯教授。這篇論文在李明教授的耐心指導之下完成，同時張少文教授、陳蒿堯教授也為此篇論文提供了許多非常有益的指正。在此，謹向尊敬的李明教授，張少文教授，陳蒿堯教授致以深深的敬意和由衷的感謝。. 政治大智主任一起討論了此主題的可行性問題，陳主任也明確的贊同了筆者的研究方向，為當時立其次，本篇論文的撰寫縱跨了筆者的碩士階段，從筆者到韓文系報道時就與韓文系陳慶. ‧ 國. 學. 剛踏入寶島的我指明了寫作的方向。後來筆者修習了韓文系郭秋雯老師研究方法的課程，收益頗深，同時也非常感謝郭老師將我引薦給外交系李明教授，也就是這樣才能讓我遇到. ‧. 和藹可親的李明教授。當然，郭老師溫柔親切的同時又嚴謹的學術態度讓我對教師這個身. y. Nat. al. er. io. 地為學生傳道授業。. sit. 份有了新的認識。原來一個老師可以像家人一樣親切，可以像朋友一樣談天，還可以耐心. n. v i n Ch 同時，我還要感謝我韓文系的同學們，是她們在生活的點點滴滴中給我幫助，給我鼓勵。 engchi U. 和她們在一起的日子總是開心而充實，我親愛的同學們將是我記憶中最美的一道風景。在此也希望我們以後友誼長存，做永遠的好朋友。最後，我要感謝我的家人，我的舍友昕然，還有其他所有關心過我的同學，老師，以及男朋友。沒有你們在這兩年的碩士生活裡給予我的支持與鼓勵，沒有你們給予我的力量和幫助，相信這篇論文也難以完成。在這裡，千言萬語匯成一句話：感謝你們。郭安琪撰中華民國 108 年 6 月 13 日. DOI:10.6814/THE.NCCU.KLC.003.2019.A09.

(3) 目第壹章. 次. 緒論 ........................................................................................................ 1. 第一節研究動機 ...................................................................................................................... 1 第二節研究途徑 .................................................................................................... 2 第三節研究方法 .................................................................................................... 4 一．文獻分析法 ..................................................................................................... 4 二．歷史研究法 ..................................................................................................... 4. 政治大文獻探討 .................................................................................................... 5 立. 三．比較研究法 ..................................................................................................... 4. 第四節. ‧ 國. 學. 第五節研究範圍 .................................................................................................... 8 第六節研究限制 .................................................................................................... 9. ‧. 第貳章. 憲法研究法理理論概述 .................................................................... 10. Nat. sit. y. 第一節憲法的基本理論 ..................................................................................................... 10. a. er. io. 第二節法理學研究研究基本理論 .................................................................................. 11. n. iv ....................................................................................... 15 第三節社會法學研究基本理論 l 第四節. n U engchi 法律解釋基本理論 ................................................................................................. 15. Ch. 一．文義解釋 ....................................................................................................... 16 二．體系解釋 ....................................................................................................... 17 三．目的解釋 ....................................................................................................... 17 四．歷史解釋 ....................................................................................................... 17. 第五節憲法衝突基本理論 ................................................................................................. 17. 第參章. 應然之法 ............................................................................................. 19. 第一節主觀目的解釋 .......................................................................................................... 19 . i. DOI:10.6814/THE.NCCU.KLC.003.2019.A09.

(4) 一．修改憲法官方聲明 ............................................................................................... 19 二．總統修憲目的總結 ............................................................................................... 21. 第二節客觀目的解釋 .......................................................................................... 22 一．第五共和國憲法 .................................................................................................... 22 二．第六共和國憲法 .................................................................................................... 24. 第肆章第一節. 實然之法 ............................................................................................. 27 第五共和國憲法文義解釋結論 ........................................................................ 27. 一．關於總統 ................................................................................................................ 27. 政治大三．關於司法 ................................................................................................................ 28 立二．關於國會 ................................................................................................................ 27. ‧ 國. 學. 第二節第六共和國憲法文義解釋結論 .............................................................. 28 一．關於總統 ................................................................................................................ 28. ‧. 二．關於國會 ................................................................................................................ 29. sit. y. Nat. 三．關於司法 ................................................................................................................ 29. io. er. 第三節第五共和國憲法體系解釋結論 .............................................................. 30 一．關於總統 ................................................................................................................ 30. al. n. v i n Ch 二．關於國會 ................................................................................................................ 30 engchi U 三．關於司法 ................................................................................................................ 31. 第四節第六共和國憲法體系解釋結論 .............................................................. 32 一．關於總統 ................................................................................................................ 32 二．關於國會 ................................................................................................................ 32 三．關於司法 ................................................................................................................ 32. 第伍章第一節. 「實然-應然」之實現契機 .............................................................. 34 促使第六共和國憲法「實然-應然」實現的原因 ............................... 34. 第二節「實然－應然」的實現途徑 .......................................................................... 36. ii. DOI:10.6814/THE.NCCU.KLC.003.2019.A09.

(5) 一．四年制連任制度與社會現實的適應性 ............................................................... 37 二．四年制連任制度與社會現實的衝突 ................................................................... 39 三．四年制連任制度與社會現實衝突的解決途徑 ................................................... 45. 第陸章. 結論 ...................................................................................................... 56. 參考文獻 ................................................................................................................ 59 附錄 ................................................................................................................................................. 63 一．第五共和國憲法修正理由 ............................................................................................................64. 治政大 68 三．第六共和國憲法修正理由 ............................................................................................................ 立. 二．第五共和國憲法與總統有關條文 ..............................................................................................63. 四．第六共和國憲法與總統有關條文 ..............................................................................................69. ‧ 國. 學 ‧. 表目次. n. al. er. io. sit. y. Nat. 表 1-1 ................................................................................................................................................ 14. Ch. engchi. iii. i n U. v. DOI:10.6814/THE.NCCU.KLC.003.2019.A09.

(6) 中文摘要在本文中，筆者主要會通過選用法實證主義下的社會法學作為研究途徑的出發點，利用社會法學的分析方法中形式-現實-理想-現實的研究途徑，將應然的法與實然的法之間的關聯以及其轉換形式作為本文研究的最終落腳點。應然之法即應該存在但並未真實存在的法，實然之法即第五共和國和第六共和國的憲法規範條文所映射的含義。筆者將會通過對第五共和國憲法和第六共和國憲法的綜合性分析，最終將第五共和國和第六共和國憲法進行一定的評價。通過對第五共和國和第六共和國憲法的深入探究，筆者意圖推演出為何韓國第六共和國憲法最終取代第五共和國憲法。由於「實然-應然」這個環節需要借助具體制度進行分析，筆者將會以第六共和國憲法. 政治大適應性，四年制連任制度與社會現實的衝突以及四年制連任制度與社會現實衝突的解決途立徑這幾個方面進行論述。. 修正的焦點問題「四年制連任制度」作為研究對象，主要從四年制連任制度與社會現實的. ‧ 國. 學. 關於四年制連任制度與社會現實的適應性，筆者將會通過經濟，政治，民主文化進行列舉後進行歸納分析。關於四年制連任制度與社會現實的衝突性，筆者將會通過列舉分析. ‧. 韓國修憲的歷史，從而希望借助歷史的分析突破對於“4 年連任制度等於總統無限期連任”. sit. y. Nat. 命題的依賴。關於四年制連任制度與社會現實衝突的解決途徑，筆者將會從三個方面進行. io. er. 探究。首先，四年連任制度可以促使選民對政治體系中的政治執政者更加直接的予以課責。. al. 其次，四年制連任可以大大的提高當選者的政治責任感，同時相應的責任追究也會更加便. n. v i n Ch 利。最後，四年制連任的制度會使得總統和國會的選舉期間同時進行或者時間相一致。 engchi U 面對著四年制連任制度與社會現實的衝突，筆者將採取憲法的「規範讓位於現實的解決方法」作為此次研究的起點，分別從憲法解釋、憲法修改、違憲審查制度進行探究。筆者試圖通過不同的三個層次，從解釋經修改到審查，去完善憲法自身發展的體系，促使憲法可以在內部必然的自發的發展，從而推進憲法的改良優化。關鍵字: 韓國憲法, 韓國總統, 韓國政治, 四年制連任制度, 韓國憲法修改。. iv. DOI:10.6814/THE.NCCU.KLC.003.2019.A09.

(7) 요약 본문에서 필자는 주로 실증주의 연구 방법 아래의 사회 법학 분석 방법이 연구 경로의 출발점으로 삼을 것이다.사회 법학의 분석방법 중 “형식-현실-이상-현실”을 이용한 응연적인 법과 실연적인 법 사이의 연관성 및 그 전환 형식을 탐색하는 것이 본문의 최종 낙착점으로 할 것이다. 응연적인 법은 존재해야 하는데 실제 존재하지 않은 법이다.실연적인 법은 한국 제5공화국과 제6공화국의 헌법 규범 조문에 투영된 법률 규범이다. 필자는 한국 제5공화국 헌법과 제6공화국 헌법에 대한 종합적인 분석을 통해 한국 제5공화국과 제6공화국 헌법을 평가하려고 하는 동시에 심도 있는 탐구를 통해 왜 제6공화국 헌법이 제5공화국 헌법을 대체하게 됐는지를 조명하고 싶다. '실연-응연'이라는 대목은 구체적인 제도 분석을 거쳐야 하기 때문에 제6공화국 헌법. 政治大 현실의 적응성에 대해. 개정의 초점이 되는 '4년연임제'를 연구 대상으로 삼겠다. 주로 경제、정치、민주문화를 立 종합하여 분석하겠다.그리고 4년연임제와 사회 현실의 충돌성에 대해 개헌의 역사를 필자는 4년연임제와 사회. ‧ 國. 學. 열거해 역사 분석을 통해 4년연임제가 대통령의 무기한 연임이라는 명제에 대한 의존도를 뛰어넘을 수 있을 것이다.마지막으로 4년연임제와 사회 현실의 충돌 해법에. ‧. 대해 주로 크게 세 가지다.우선 4년연임제는 유권자들이 정치 시스템에 있는 정치 집권자들에게 직접적으로 책임을 지우도록 부추길 수 있다.둘째, 4년연임제는 당선자의 크게. 높일. 있고,. 그에. 따른. 책임. 추궁도. 편리할. 수. sit. 수. y. 책임감을. Nat. 정치적. io. 있다.. er. 있다.셋째,4년연임제는 대통령과 국회의 선거를 동시에 치르거나 시기를 일치시킬 수. al. n. v i n Ch 이용하겠다.4년연임제와 사회현실의 i U4년제연임제와 사회현실의 충돌, e n g적응성, h c 4년제연임제와 사회현실의 충돌 해결 경로 등을 주로 본문의 연구 내용으로 짚어 보려고 본문은 주로 4년연임제와 사회 현실의 충돌에 맞서 '규범을 현실에 두는 해법'방법을. 한다.필자는 헌법해석, 헌법개정,위헌심사제도에서 탐구하겠다.필자는 헌법의 해석부터 개정, 심사까지 세 가지 차원을 달리해 헌법이 내부적으로 자발적인 발전할 수 있도록 헌법의 개량을 최적화하겠다는 것이다. 키워드: 한국 헌법, 한국 대통령, 한국 정치, 4 년연임제도,한국 헌법 수정.. v. DOI:10.6814/THE.NCCU.KLC.003.2019.A09.

(8) Abstract In this thesis, As the starting point of the research, the author chooses the social law under the legal positivism and use the approach of form-reality-ideal-reality as the analytical method of social law. This thesis analyzes the relationship between the due law and the actual law so as to find its form of transformation as the final destination of this study. The author makes a comprehensive analysis of South Korea’s Constitutions of the Fifth and the Sixth Republics. Through an in-depth study of the Constitutions of the Fifth and Sixth Republics, the author intends to deduce the reason why the Constitution of the Sixth Republic eventually replaced that of the Fifth Republic. As the "reality-ought" needs to be analyzed with the help of specific systems, the author takes. 政治大. the "four-year re-election system" as the research objective, which focuses on the constitutional amendment of the Sixth Republic. As of the main discussion, the author finds the adaptability of. 立. the four-year re-election system to social reality, the conflict between them, and the ways to solve. ‧ 國. 學. the conflict between the four-year re-election system and social reality. As for the solution of the conflict between the four-year re-election system and social reality,. ‧. the author mainly explores three aspects. First, the four-year re-election system can make voters more directly accountable to the political rulers in the political system. Secondly, four-year re-. sit. y. Nat. election can greatly improve the political responsibility of the elected, and the corresponding accountability will be more convenient. Thirdly, the four-year re-election system will lead to. io. n. al. er. simultaneous or coincide time of presidential and congressional elections.. i n U. v. Faced with the conflict between the four-year re-election system and social reality, the author. Ch. engchi. adopts the "norm giving way to reality" of the Constitution as the starting point of study. The author tries to improve the system of constitutional development through three different levels, i.e., from interpretation, amendment to review. The aim is to promote the inevitable and spontaneous development of the Constitution in the interior, as well as the improvement and optimization of it. Key words: Korean Constitution, Korean President, Korean Politics, Four-year Re-election System, Korean Constitution Amendment.. vi. DOI:10.6814/THE.NCCU.KLC.003.2019.A09.

(9) 韓國第五至第六共和國憲法之變遷：總統四年連任制爭議之視角第壹章. 緒論. 第一節研究動機與目的 2018 年，文在寅總統提出憲法修正案的同時遭到了國會的反對與批判，在社會引起了軒然大波後以失敗告終。筆者曾對韓國修改憲法的歷史進行過簡要的研究，發現韓國憲法. 政治大. 在「第六共和國憲法」之前進行了多達八次的修改。但在「第六共和國憲法」之後，雖然李明博總統，朴槿惠總統，文在寅總統都提出過修改憲法的議案，可最終都以失敗告終。. 立. 筆者希望通過本文對於韓國「第五共和國憲法」到「第六共和國憲法」的具體條文進. ‧ 國. 學. 行分析之後，尋找出「第五共和國憲法」與「第六共和國憲法」的差別之處。同時通過對於「第五共和國憲法」立法時的具體情況進行分析，從而探究出「第五共和國憲法」在立. ‧. 法當時的具體立法目的，此後再通過對於「第六共和國憲法」立法時的具體情況進行分析，. sit. y. Nat. 從而探究出「第六共和國憲法」立法當時的具體立法目的。這兩種當時的立法目的也就是筆者所將言及之「應然之法」的概念。. io. n. al. er. 其次，筆者將會對「第五共和國憲法」以及「第六共和國憲法」的實施情況進行探究，. Ch. i n U. v. 分析出為何「第五共和國憲法」最終被「第六共和國憲法」所替代，以及「第六共和國憲. engchi. 法」為何至今都尚未被修改成功的原因。這兩種憲法的實現情況也就是筆者在後文將要論述的「實然之法」的概念。最後，筆者會對「第六共和國憲法」日後的發展方向進行探究，尋覓日後韓國憲法改革以及實施的保障方式，這也就是筆者所提出的「實然-應然」之實現契機的部分。筆者会将「第五共和國憲法」和「第六共和國憲法」作為本文的論證中心内容進行探究。笔者意图通過對這兩部憲法的文本自身做出解釋後，探尋出兩部憲法的差異地帶，并借助此差異去探究其根源所在，即比較研究立法者立法时所希望追求的結果為何。最终對最終所達之成就進行分析，探索立法者自身期望與最終憲法成就來探詢未來韓國憲法變遷可發展之途徑。面對著未來韓國憲法可發展之途徑的內容上，筆者主要通過對多次憲法修正變遷的焦點性問題「四年制連任制度」作為明例，探究未來憲法的施行方法。. 1. DOI:10.6814/THE.NCCU.KLC.003.2019.A09.

(10) 第二節. 研究途徑. 本文並不以道德的評判標準作出對兩個研究對象的價值分析，而是針對本文所要進行對比對象自身的內容進行對比分析。根據本文的研究對象韓國「第五共和國憲法」以及「第六共和國憲法」，可將上述研究方法具體化。即通過對第五共和國以及第六共和國憲法條文本身作出文本解釋後，尋找其憲法條文自身所賦予的權利大小的差異點。再借助該差異點探索導致該差異點產生的各種因素，借用此差異點的源頭因素探索該比較研究的對象最終希望追求的結果為何。最終根據其最終結果與現實的實現情形比較探索其未來可發展之途徑。本文通過實證法學中社會法學的觀點作為研究路徑的出發點，法律研究者們對於法概. 政治大. 念的爭議一般圍繞在以下三個要素，即「法律內容的正確性」「法律制定的權威性」「法. 立. 的實效性」。以法律概念爭議的核心即法律內容的正確性為基礎，結合法律制定的權威性，. ‧ 國. 學. 以及法的社會實效性，可以將法律學派歸分為以下兩種學派「實證主義」「非實證主義」。這兩種學派爭論的焦點為「法律與道德究竟有無關聯」，即惡法是否為法。法實證主義者. ‧. 認為法的概念不應當包括法內容的正當與否，法律應當是實然的法（指已經實際存在的. y. Nat. 法），應然的法（法律本身應當是怎樣的法），法律應當與道德完全分離，二者並不存在. n. al. er. io. 義主張惡法亦法。. sit. 必然的聯繫。法律是法律，道德是道德。不能用道德標準來判斷法律本身，因此法實證主. i n U. v. 本文在實證主義以及非實證主義的不同研究途徑中選擇實證主義研究路徑作為本文的. Ch. engchi. 基石。在此基礎上法實證主義學派又根據另外兩個法概念的要素「法律制定的權威性」「法的時效性」而劃分為不同的流派，即以法律制定權威性為首要定義要素的「分析實證主義法學」，其代表學者為約翰·奧斯丁（John Langshaw Austin）， 1 H·L·A·哈特（Herbert Lionel Adolphus Hart），2 或者純粹法學中的漢斯·凱爾森（Hans Kelsen）等， 3 以法的時效性作為首要定義要素的社會法學和法現實主義，以及其他根據對法律概念要素排列順序持. 1. 约翰·奥斯丁 (John Austin，1790-1859)，英國法學家，「現代英國法理學之父」，法律實證主義創始人之一，其代表著作為《法理學的範圍》和《法理學或者實證法哲學講演錄》。 2 哈特（H.L.A. Hart， 1907-1992），英國法學家，20世紀最重要的法律哲學家之一。新分析法學派創始人，他的學說和漢斯·凱爾森（Hans Kelsen）的純粹法學構成了20世紀分析實證主義法學中的兩派。 3 漢斯·凱爾森，（Hans Kelsen，1881-1973），20 世紀著名奧地利裔猶太人法學家，實證主義代表人物，其在法哲學，憲法學與國際法學等領域都頗有建樹。. 2. DOI:10.6814/THE.NCCU.KLC.003.2019.A09.

(11) 不同態度的不同觀點之學派。而非實證主義強調法的概念應當包括法的內容正當與否，法律應當符合道德的要求，法與道德之間存在著必然的聯繫。因此非實證主義主張惡法非法。在此基礎上，非實證主義又根據法的概念要素中是否排除另外兩個法概念的要素「法律制定的權威性」「法的時效性」而劃分為不同的學派，即以法的內容正確性作為法的唯一定義要素的「自然法學派」以及以法的內容正確性、權威性、社會時效性三種要素同時作為法概念之定義要素的「第三條道路」。「第三條道路」學派完全跨越了自然法學派與實證主義法學派之爭論焦點，其代表人物為德國法哲學家阿列克西（Robert Alexy）。 4 根據上述基本背景的鋪墊，我們可以發現本文所選擇的研究途徑「實證主義法學」不僅僅限於分析實證主義法學，而是還包含了歷史法學，社會法學等等。而實證主義法學堅. 治政大其作為一部法的地位。但是，法實證主義在如何獲得實在知識的層面出現了分歧，有人贊立成法律應當從「法的實際是什麽」進行具體研究。而有人則贊成應當從「法律實際上是什持法律即法律；法律評價即法律評價。不能因為某一部法有悖於我們的價值判斷從而否定. ‧ 國. 學. 麽」來進行探討，後者即社會實證法學的研究理論基礎。在實證主義法學的研究途徑作為基石的基礎上，本文選擇社會法學作為本文研究途徑的出發點。社會法學的顯著特點即社. ‧. 會法學在分析狹義或廣義實證法時都不局限於法律條文或規範本身的研究，而是透過條文. sit. y. Nat. 或規範內容去把握法與社會的關係。5 在某種社會所賦予的條件之下，實現所追求的理想之. io. er. 法，係社會法學最終要完成的目標。僅管社會學中的實證法並非對「法」作出其價值判斷，實證法所得出的結論也僅係客觀的事實陳述。但為了達到最終目標，即實現所謂的理想之. n. al. Ch. i n U. v. 法，自然存在一定的價值判斷。而針對該理想之法而引出的疑問：即何為理想之法？法治，. engchi. 公平，效率等等都可以作為評判標準。其評判標準並非單一，應當從多元的角度作出價值判斷，在理想之法與現實之法的分析中，我們應全面深入的考察各種影響因素，例如政治形態、意識形態、國際形勢、經濟狀態、民主運動等。為了實現社會法學的分析，筆者主張按照如下邏輯進行「形式-現實-理想-現實」分析。 6 綜上所述，本文通過選用法實證主義下的社會法學作為研究途徑的出發點，利用社會法學分析方法中形式-現實-理想-現實的研究途徑作為研究脈絡，與此同時將應然的法與實 4. 阿列克西（ Robert Alexy 1945～）。主要著作有《法律論證理論》、《基本權利論》、《法的概念和效力》等，其中《法律論證理論》為其代表作。在《法律論證理論》壹書中，阿列克西提出了普遍實踐言說理論和法律言說理論，並精心論述了壹系列論證規則和論證形式。 5 張乃根，「社會法學分析：框架與範例」，《社會學研究》，1993 年第 6 期，頁 46。 6 張乃根，前揭文，頁 47。. 3. DOI:10.6814/THE.NCCU.KLC.003.2019.A09.

(12) 然的法之間的關係帶入其中作為研究的落腳點。在本文研究途徑的落腳點下，實然的法即法本身的法律規範（法律規範=法律原則+法律規則），應然的法即應該存在但並未真實存在的法，其存在於理想，表達了人們的價值追求。實然的法即「形式-現實-理想-現實」中的「形式-現實」，「應然的法」即「形式-現實-理想-現實」中的「理想-現實」。簡而言之，此研究模式的框架為通過對憲法條文自身的研究(自實然之法的製法含義入手，探詢邁向應然之法的方法為何)。同時結合對於實然之法所對應的社會現實與對應然之法的實現所必須的社會現實作為著手點，尋找出實然的法與應然的法之間存在不適應的層面，並探索如何彌補這個不適應的漏洞，從而達到應然之法的美好目標。. 第三節. 研究方法. 政治大本文所採之研究方法即實證法學流派中社會法學的法律解釋方法作為主要研究方法，立. 學. ‧ 國. 輔以文獻分析法，歷史研究法，以及對比研究法對本文進行研究。. 一．文獻分析法. ‧. 文獻分析法即通過對已收集到的文獻材料進行整合分析從而探究研究對象的性質和內. Nat. sit. y. 容，並根據文獻中涉及到所需研究的內容，從而推導出自己觀點的一種分析方法。文獻分. al. er. io. 析的主要方法有：對查到的有關檔案資料進行分析研究；對搜集來的有關個人的日記、筆. v. n. 記、傳記進行分析研究；對收集到的公開出版的書籍刊物等資料進行分析研究。. Ch. engchi. 二．歷史研究法. i n U. 歷史研究法即通過對歷史資料的整合分析，從而按照歷史的發展順序，對過去的事件進行研究的一種分析方法，亦稱作縱向研究法。此種研究方法作為比較研究法的一種基本形式，在政治研究中較為廣泛地被應用。本文在對韓國歷史文獻的研究分析中，著重使用此種分析方法。. 三．比較研究法. 4. DOI:10.6814/THE.NCCU.KLC.003.2019.A09.

(13) 比較研究法即通過將具有一定相似構成要件，但卻不同性質的對象整合分析後進行對照比較。通過從宏觀的角度綜合比較相關因素的內在構造差異、性質差異，從而推導出造成這種構造差異、性質差異的具體原因。. 第四節文獻探討關於韓國政府型態之相關內容，此前已有諸多學者對此發表了自己的高見。下文中筆者會將撰寫此篇論文中參考過的論文進行一定的歸納回顧，希望能為本文的緒論部分增添理論支持。首先，圍繞著韓國未來政府型態如何定義這一問題，學者之間的爭議最為激烈。. 政治大對韓國憲法中大統領和國會之間相關權力之分配進行了具體的闡述，한태연學者認為韓國立韓國學者한태연（譯：韓泰演）在「韓國憲法中的關於大統領制的實相」一文中，主要針. 的未來政府型態應當維持總統制，並在權力分配的制度上加強設計。 7. ‧ 國. 學. 韓國學者장영수（譯：張英洙）在「現行憲法上的政府型態與大統領地位&權限研究. ‧. 」一文中，通過對憲法修改歷史中大統領制度與議會內閣制的探究，從而對獨裁總統的鬥爭實例進行探討。장영수學者同樣認為未來韓國的政治形態應當繼續採取大統領制度而非. Nat. sit. y. 引入議院內閣制度。8. er. io. 韓國學者전학선（譯：全學善）在「大韓民國政府型態與憲法修正」一文中，主張韓. al. v i n Ch 探討總統權限限制的必要性，對總統權限分配的施行方法進行了具體的研究。 engchi U n. 國未來的政治形態應當採取議院內閣制。전학선學者通過對議院內閣制的修憲爭議著手， 9. 中國學者金輝在《關于韓國憲法修改中總統制的問題探討》一文中，主要從韓國憲法. 修改之歷史進程作為著手點後分析韓國總統制的現狀和存在的問題(引以美國制度作為對比研究)。金輝學者認為未來韓國的政治型態應當採取議院內閣制，並且修改總統選舉制度，廢止單任制度，採取副總統制度，限制總統及國會的權限。10. 7. 한태연，「韓國憲法에 있어서의 大統領制의 實相」，《법학연구》，대전: 충남대학교，1993 년， pp. 39-55. 8 장영수，「현행헌법상의 정부형태와 대통령의 지위 및 권한에 관한 연구」，《공법학연구》， 전남: 한국비교공법학회，2008년 , pp. 173-193. 9 전학선，「대한민국 정부형태와 헌법개정」，《법학논총》，전남: 전남대학교，2016년 , pp. 111-137. 10 金輝，《關于韓國憲法修改中總統制的問題探討》，延邊大學：法學院，碩士學位論文，2009年。. 5. DOI:10.6814/THE.NCCU.KLC.003.2019.A09.

(14) 韓國學者김명식（譯：金明植）在「大統領權限代行制度和憲法修正」一文中，針對韓國總統權力代行制度進行探討研究。김명식學者認為對於總統權力劃分是極其重要的，而導入副總統制度更應係重點內容。11 韓國學者이상명（譯：李尚名）在「現行政府型態的問題點與憲法修正相關內容考察」一文中，針對責任內閣制，分權型大統領制，總統連任制度，大統領制度中國務總理制都作出了詳細的對比以及評析。12 通過對上述文獻的歸納總結，筆者認為韓國未來的政治型態變更為議院內閣制度較為不妥。韓國應在繼續施行總統制的環境下對總統權力進行分化從而遏止總統權力的膨脹，並且通過憲法為其權力分化提供制度上的保障。其次對於總統權力之劃分並不一定必須導. 政治大度並未從實質上對大統領之分權有所幫助。立關於韓國的憲法修正之相關內容，筆者也會將撰寫此篇論文中參考過的論文進行一定入副總統制度，而是應通過制度的保障使得現行的總理權限落實到實處。新導入副總統制. ‧ 國. 學. 的歸納回顧，並簡要的進行分析。. 韓國學者한상범（譯：韓相範）在「第 5 共和國憲法的特色」一文中，針對第五共和. ‧. 國憲法進行了具體的剖析。從第五共和國憲法制定的背景到憲法的前文和總綱內容，十分. sit. y. Nat. 詳盡的對憲法中具體的條款內容，例如主權在民，人權，統治機構，經濟秩序等方面進行. io. er. 了探討。但是「第 5 共和國憲法的特色」中並未對關於總統的條文著重進行對比分析。 13 韓國學者姜勝植在「關於大統領當選人與現職大統領憲法上的義務和限界」一文中，. al. n. v i n 主要針對韓國大統領在憲法上的義務和限界進行探究。但是其行文重點具體集中在對於國 Ch engchi U 家緊急懸案上總統是否存在協力之義務，現任大統領是否對大統領當選人存在政策變更的義務，以及現職大統領的任期末政策是否得獲容許此三個角度，而並未對大統領在憲法上的權力以及憲法變更對於大統領之影響進行研究。14. 11. 김명식，「대통령 권한대행제도와 헌법개정」，《미국헌법연구》，대전: 미국헌법학회， 2018년 , pp. 39-66. 12 이상명，「현행 정부형태의 문제점과 헌법개정에 관한 고찰」，《한양법학》， 서울: 한양법학회，2011년 , pp. 683-699. 13 14. 한상범，「제 5 공화국 헌법의 특색」，『고시계』，서울: 고시계사，1981 년，pp. 12-27. 姜勝植，「大統領當選人에 대한 現職大統領의 憲法上義務와 그限界」，《고시계》， 서울: 고시계사，2008년，pp. 70-78.. 6. DOI:10.6814/THE.NCCU.KLC.003.2019.A09.

(15) 韓國學者권영설（譯：權英雪）在「韓國的大統領制度以及其憲法運用」一文中，主要針對韓國選擇大統領制度的歷史脈酪，韓國大統領制度與韓國憲法之關聯角度，以及韓國現行憲法和大統領制度的相關爭論焦點及對案的摸索進行了具體的探究。但「韓國的大統領制度以及其憲法運用」一文並未從具體憲法條文角度對此上述內容進行分析，而是從整體的角度上進行宏觀陳述。15 韓國學者이승우（譯：李承雨）的「憲法修正的必要性與其修正方向探究」一文中，主要從四個角度進行憲法修正必要性及憲法修正的方向進行探究。이승우學者分別從 1987 年現行憲法以後韓國的憲政狀況，憲法修正的前提條件，憲法修正核心原因「對政府的不信任」中民主構成的脆弱現象，5 年製擔任制度從而引發的跛腳總統現象，朝小野大國政麻. 政治大的現象幾個方面進行了具體的分類探究。但其並未從具體的憲法文義上對憲法具體內容進立行解釋分析，也並未對憲法變更的內容有所比較。痺的現象，總統的任期變更與對政府不信任之矛盾現象以及總統任期末出現的非責任政治. 16. ‧ 國. 學. 韓國學者金哲洙的「韓國憲法制定與修正經過小考」一文中，主要針對韓國憲法的修改歷史進行研究。其中第七章對於韓國第五共和國憲法之修改前提，方式，附屬法律之制. ‧. 定，憲法機關的構成進行了文義上內容的描述，但並未對憲法內容進行過多的價值判斷，. sit. y. Nat. 也未對憲法未來發展方向作出以價值判斷。 17. io. er. 中國學者黃如玉在《韓國憲法變遷中的憲法修改研究》一文中，主要引用憲法變遷的理念作為研究途徑。黃學者將韓國憲法變遷歷史作為正文之線索進行論述，從而推導出韓. n. al. Ch. i n U. v. 國憲法修改的特徵以及未來韓國憲法發展之方向。但筆者在撰寫本文時所採之解釋方法的. engchi. 相關理論黃學者並未就此作出論述。18. 此外，筆者還參考了有關於韓國歷史，韓國政治的相關文獻，為充實本文的研究理論基礎，筆者將在下文進行簡要的回顧與分析。. 15. 권영설，「한국의 대통령제와 그 헌법운용」，《중앙법학》，서울: 중앙법학회，2007년 , pp. 7-42. 16 이승우，「憲法修正의 必要性과 그에 따른 憲法修正의方向」，《공법학연구》， 전남:한국비교공법학회，2007년 , pp. 29-56. 17 金哲洙，「韓國憲法의 制定과修正經過小考」，《법사학연구》，대구: 헌국법사학회，1981년 , pp. 217- 246. 18 黃如玉，《韓國憲法變遷中的憲法修改研究》，復旦大學：法學院，碩士學位論文，2009年。. 7. DOI:10.6814/THE.NCCU.KLC.003.2019.A09.

(16) 韓國學者김지형（譯：金智型）的「1987 年憲法修正與之後修憲爭議的政治上相關性 6•29. 」一文中，主要針對. 宣言後修改憲法的歷史背景以及. 1987. 年憲法的性質特徵進行探究。此文對於第六共和國改憲論爭中之焦點問題(三金時代的內閣制改憲爭議，權力分配之爭議)以及未來韓國修改憲法的指向價值進行探究。筆者主要參考了本文對於 6•29 宣言後修改憲法的歷史背景以及 1987 年憲法的性質特徵之相關內容作為本文之參考內容。19 中國學者劉時宇在《韓國總統制下政策不連續性的原因分析》一文中，主要從韓國總統制形成的歷史以及韓國總統制度的特點開始著手論述導致韓國民主化後政策不連續的原因。此文通過對韓國政策不連續的原因進行剖析後從總統單任制問題，朝小野大問題，總. 治政大角度出發，並未將憲法作為其制度保障層面的內容進行充分的論述。立中國學者黃洋洋的《「帝王總統」：韓國總統權力研究》一文中，主要從總統個人因統個人問題以及選舉政治氛圍進行分類探討。但劉學者對於政治形態的論述並未從憲法的 20. ‧ 國. 學. 素，憲法賦予總統的權力因素，總統與國會，國務總理，政黨等方面組合而形成現如今韓國的帝王總統的制度進行探究。其次此文對帝王總統所導致的政治效應以及針對帝王總統. ‧. 問題提出了相關解決方案(落實總理責任，採取四年任期制度，鼓勵市民參與，實現政黨分. sit. y. Nat. 離)。此著作者所提落實總理責任和採取四年任期制度與筆者所意圖探究之方向基本一致，成為了筆者撰寫論文重要的參考依據。但是黃學者也並未在憲法保障層面上進行論述，此. io. n. al. er. 係與本文不同的研究角度。 21. i n U. Ch. v. 第五節 e n g研究範圍 chi. 本文的研究範圍主要集中在「韓國第五共和國憲法」與「韓國第六共和國憲法」中關於總統相關條款規定的比較研究，目的在於探討實然的法與應然的法之間存在不適應的層面，並探索如何彌補此不適應的漏洞問題。即探究「實然-應然」的實現契機，從而達到應然之法的美好目標。由於本文在第五章節當中對於「實然-應然」之實現契機之中涉及到具. 19. 김지형，「1987 년 헌법 개정과 이후 개헌 논의의 정치적 상관성」，《인문사회》， 충청북도: 서원대학교，2017 년 , pp. 1375-1389. 20 劉時宇，《韓國總統制下政策不連續性的原因分析》，北京外國語大學：國際關係院，碩士學位論文， 2017年。 21. 黃洋洋，《「帝王總統」：韓國總統權力研究》，華中師範大學：政治學研究院，碩士學位論文， 2015年。. 8. DOI:10.6814/THE.NCCU.KLC.003.2019.A09.

(17) 體制度對於現實社會之間的關係，適應性，衝突，以及對於衝突的解決途徑之相關探究。因此本文以第六共和國憲法修正的焦點問題「四年制連任制度」作為這一章節的探討內容。本文的研究範圍限制在第五共和國與第六共和國憲法之對比研究后，針對第六共和國憲法的改進方向「四年制連任制度」進行論述。. 第六節. 研究限制. 首先，雖然韓國曾九次修改憲法，但由於本論文篇幅有限，關於九次修改憲法的歷史（自「制憲憲法」到「第六共和國憲法」），筆者無法在此篇碩士論文中全部論述清晰。故筆者在此篇碩士論文中只針對「第五共和國憲法」與「第六共和國憲法」中關於總統之條. 政治大和「第五共和國憲法」之比較研究係筆者認為非常有意義的研究內容。立. 款進行比較研究。因「第六共和國憲法」是韓國現行憲法的基石。對於「第六共和國憲法」. 其次，本文中所用研究方法之一「主觀目的分析法」，由於很難查詢到資料來證實相. ‧ 國. 學. 關立法者在立法當時的主觀意圖，故此系本文研究限制之二。但筆者認為在憲法分析中，客觀目的解釋所得之結論相較於主觀目的解釋更具有價值性。本文將通過詳盡的客觀目的. ‧. 解釋去彌補主觀目的解釋材料缺失的缺陷。. Nat. sit. y. 最後，在第五章節「實然-應然」之實現契機中涉及到具體制度的分析，本文以第六共. al. er. io. 和國憲法修正的焦點問題「四年制連任制度」作為這一章節的研究對象。雖然其他方面也. n. 是修改憲法的爭議問題，但由於篇幅有限，筆者在本文之中只提取「四年制連任制度」此. Ch. 一項制度進行具體的分析和研究。. engchi. 9. i n U. v. DOI:10.6814/THE.NCCU.KLC.003.2019.A09.

(18) 第貳章. 憲法研究法理理論概述. 本文主要通過對於韓國「第五共和國憲法」和「第六共和國憲法」進行比較研究，探究韓國總統與憲法之間的矛盾糾葛。其後，通過研究「第六共和國憲法」針對總統之條文採取何種方式限制總統任意修改憲法權力，從而分析「第六共和國憲法」下總統修改憲法相較第五共和國時更為困難的原因。最後通過探究如何能促使「第六共和國憲法」從實然的法演變為應然的法，而尋覓「第六共和國憲法」未来可发展之途径。為了達成撰寫本文之目的，對於本文研究中會適用之基本理論的綜合性論述就顯得格. 政治大. 為重要。因此，筆者將本文研究中會涉及到之理論在下文中進行了陳述，通過對於基本理. 立. 論的論述，也可以使讀者對於本文的理論基礎以及成文框架進行大致的了解。對於法律以. 第一節. ‧. ‧ 國. 具有說服力度。. 學. 及政治的論文不能通過空口論述寫作成型，而需要有相關理論的支撐才能使得整篇文章更. 憲法的基本理論. y. Nat. io. sit. 憲法為何？既然本文旨在研究韓國憲法之相關內容，那麼此問題就係無可避免的需要. n. al. er. 解答的問題。古希臘著名哲學家亞里士多德在其著作《政治學》一書中曾經對於這個問題. i n U. v. 進行了論述：「政體（憲法）為城邦一切組織的依據，其中尤其著重於政治所由以決定的. Ch. engchi. （最高治權）組織」。 1 亞里士多德用簡單的一句話概括了複雜的憲法的全部內涵，憲法是政治文明的基礎性存在，如果沒有好的憲法，那麼所謂的政治文明也無處可尋。憲法的核心內涵就在於限制國家權力，保障公民權利。因此，憲法規定著國家最根本，最核心的問題。上文解決了憲法為何的問題，接種而來的就是憲法的特徵為何的問題。雖然本文旨在研究韓國憲法之相關內容，但是世界各國的憲法都有著統一的特徵，倘若缺失這些重要的特徵，那麼憲法就不應稱之為憲法。若不知憲法的基本特徵，那麼對於憲法的制定，修改都無從下手。簡而言之，任何對於憲法的變更都應在符合其基本特征的前提下進行。憲法作為國家的根本法，其特徵主要體現在下面的三個方面：. 1. 吳壽彭譯，亞里士多德著，《政治學》，北京：商務印書館，1965年，頁88。. 10. DOI:10.6814/THE.NCCU.KLC.003.2019.A09.

(19) 第一，憲法的內容與普通法律規範相比具有根本性。憲法是一個國家有關社會和國家制度的一切最根本問題之集合。憲法從根本的角度將其他基本法律中的法律規範進行整合概括，用精簡的條款來表達國家中心行憲思想。第二，憲法的效力與普通法律規範相比具有最高性。憲法的根本性決定了憲法的最高性，由於憲法所含的內容皆為根本性法律規範，因此憲法在一國的法律體系中應佔據著最高地位，具有最高的法律效力。第三，憲法的制定和修改程序與普通法律規範相比具有嚴格性。憲法內容的根本性以及憲法效力的最高性決定了憲法制定和修改的嚴格性。憲法調整的社會關係是國家機關與社會公民之間的權利和義務關係。憲法的內容是國家政治和社會生活中的根本性內容，因. 政治大. 此為了保障國家制度的穩定以及國家機關的正常運作，憲法的制定和修改相對於普通法律規範而言更為嚴格。. 立. 綜上所述，憲法作為國家的根本大法。只有當一個國家的憲法穩定，一個國家的政治. ‧ 國. 學. 才會平穩。若一個國家的憲法頻繁更改，那麼這個國家的政治舞台必然動盪不安。. 法理學研究基本理論. ‧. 第二節. sit. y. Nat. 在 17 世紀到 18 世紀，西方的資產階級啟蒙思想家開始了反對宗教神學，倡導建立起符. er. io. 合資產階級國家的法律制度。這些資產階級啟蒙思想家被稱為「自然法學派」。他們認為. al. 自然法是一種高於政治和法律的理性，他們反對宗教神學對人類思想的束縛，尊敬並崇尚. n. v i n Ch 自然法。自然法學派主要認為在進入到文明社會之前，人類普遍生存在一個沒有國家，沒 engchi U 有政府，沒有法律的世界，人類社會的初期狀態就是自然狀態。在這種自然狀態之下，人們遵循著一定的法則，也就可以稱之為「自然法」。自然法是一種區分于動物和人類的理. 性，人通過思維邏輯來決定自身的行動。在這種狀態之下，人人享有普遍的自然權利，這也就是後來流行的「天賦人權」的來源。但是由於這種美好的自然狀態具有短暫性，社會契約說就由此發展開來。人們通過契約的方式，放棄自己全部或者部分天賦的權利，而把這些權利交給某個人或者某個集體，國家政體就由此產生。人類擺脫了自然狀態中的野蠻狀態，走向了文明的社會。人類從沒有國家，沒有政治，沒有法律的自然狀態過度到了由契約為連接點的社會狀態。同時自然法學家主張的其他法律原則也是現代法律中格外重要的原則。例如分權原則，法治原則，自由原則。. 11. DOI:10.6814/THE.NCCU.KLC.003.2019.A09.

(20) 在 19 世紀，西方法學流派的出現，象征了法理學成為了一門獨立的學科。「奥古斯特· 孔德（Isidore Marie Auguste Francois Xavier Comte）」首先提出了實證主義的概念。 2 他將知識的進化劃分為了神學時期，形而上學時期，實證主義時期。孔德認為實證主義才是真正的科學。將孔德提出的實證主義運用到法學領域，也就產生了「實證主義法學」。實證主義法學是一個廣義的概念，而實證主義法學之下又包含了「分析實證法學」「歷史法学」「社會法學」。以約翰·奧斯汀（John Austin）為奠基者的分析實證法學派，即面對著法律現象，分析實證法學派主張採取實證主義的方法進行分析。他們注重對於法律概念，法律體系等方面的研究。奧斯汀嚴格限制了法的範圍，他主張區分「法律實際上是什麼」，「法律應當是. 治政大也就是「惡法亦法」。奧斯汀認為法律本身和道德在本質上不存在必然聯繫立以薩維尼（ Gustav Hugo），胡果（ Wolfgang Eichhorn），艾希霍恩（ Wolfgang. 什麼」。同時奧斯汀還嚴格限制了法律和道德的關係，他認為法律不應當包括道德的因素，. 3. 4. ‧ 國. 學. Eichhorn）， 5 梅因（亨利·詹姆斯·薩姆那·梅因）為代表的的歷史法學派， 6 面對著法律現象，主張採取歷史的解釋方法。即借以歷史的觀點和歷史的方法來研究法律科學。歷史法學是. ‧. 對自然法學的一種否定，但是歷史法學派的每一個法學家所關注的歷史也各有不同，這也. sit. y. Nat. 就構成了豐富和多彩的歷史法學的理論體系。薩維尼強調對于羅馬法的研究，艾希霍恩強. io. er. 調對日耳曼習慣法的研究，梅因同時關注著羅馬法，英國法和印度法。歷史法學派認為法律的實現是依靠一個民族長期形成的習慣。雖然歷史法學在 20 世紀逐漸融合到了其他法學. n. al. Ch. i n U. v. 流派當中，但歷史法學派將法學研究的重點從立法者轉移到了法官和律師身上，這也為社. engchi. 會法學的誕生起到了鋪墊引導的作用。. 2. 奧古斯特·孔德（Isidore Marie Auguste François Xavier Comte，1798 年 1 月 19 日－1857 年 9 月 5 日），男，法國著名哲學家，社會學和實證主義創始人。開創了社會學這一學科，被尊稱為「社會學之父」他創立的實證主義學說是西方哲學由近代轉入現代的重要標誌之一。 3 弗裡德裡希·卡爾·馮·薩維尼 (Friedrich Carl von Savigny 1779 年 2 月 21 日－1861 年 10 月 25 日)德國最偉大的法學家之一，普魯士國王弗裡德裡希·威廉的立法部長，歷史法學派的創始人之一。 4 胡果（Gustav Hugo，1764-1844），德國著名法學家。胡果最先將歷史性的實用主義批判引入法學領域，在對歷史性的自然法理論表示贊同的同時，反對純理論的自然法學和法典化對自然法思想，被譽為「歷史法學派創始人」。主要著作為《查實丁尼羅馬法教科書》《作為實定法哲學的自然法》等。 5 艾希霍恩（Wolfgang Eichhorn，1930-），德國哲學家。1973年當選為民主德國科學院院士，1977年起任民主德國歷史唯物主義問題研究委員會主席。主要著作有《論社會主義建設中的矛盾》、《社會主義制度下矛盾研究的一些理論問題》、《生產力與生產關系的辯證法》等。 6. 梅因，全名為亨利·詹姆斯·薩姆那·梅因（1822-1888年），是19世紀英國著名的法律史學家。梅因是歷史法學派在英國的代表人物，晚期歷史法學派的集大成者。. 12. DOI:10.6814/THE.NCCU.KLC.003.2019.A09.

(21) 在 19 世紀末，社會法學逐漸形成了自己的體系。社會法學是將法律進行一種社會學的解釋，即利用社會學觀點和社會學研究方法來探究法律問題。社會學認為法律是一種社會現象，因此強調社會利益以及法律社會化，轉變了此前法學家強調個人權利和自由的觀點。社會法學最大的特點在於注重法的作用而非法的抽象內容。社會法學認為可以通過人的努力將法律予以改善，並且認為法律規則應當是實現社會公正的工具，而不是一成不變的模型。本文的研究途徑為以實證法學中社會法學的觀點作為研究起點，按照歷史的脈絡介紹實證法學以及社會法學的淵源和定義之後，筆者將從另一個角度有針對性的對於實證主義法學與非實證主義法學的區分進行更加具體的陳述。. 治政大爭議一般圍繞在三個定義要素，即「法的內容正確性」「法的制定權威性」「法的實效立性」。法的內容正確性強調法律和道德之間的關係，認為法律應當符合道德。法的制定權. 在西方法律思想史中，圍繞著“法”概念的爭論從未間歇。法律人對於“法”概念的. ‧ 國. 學. 威性強調法律和國家之間的關係，認為法律應當由國家制定。法的實效性則強調法律和社會之間的關係，認為法律應當具有實際的社會效果。其中各個學派爭論的中心內容即法律. ‧. 與道德之間的關係問題，也就是法律內容的正確性。圍繞著「法的內容正確性」「法的制. sit. y. Nat. 定權威性」「法的實效性」這三對不同關係的認定，我們大致可以打破歷史時間順序而將. io. n. al. er. 各個學派劃分為如下兩種立場。. Ch. engchi. 13. i n U. v. DOI:10.6814/THE.NCCU.KLC.003.2019.A09.

(22) 表 1-1：實證主義與非實證主義的區分實證主義. 類. 分析主義. 別. 法學. 非實證主義. 社會法學. 古典自然. 第三條. 法學. 道路. 法. 內容的. 的. 正確. 素. 作為定. 為法律和道德具備著必然. 是什麼」、「法律應當是什. al. 麼」、「惡法亦法」. 資料來源：作者自製. Ch. 義要素. 概念的必要定義因素，認. 聯繫。嚴格區分「法律實際上. n. 張. 效同時. 以內容的正確性作為法的. 法律與道德本質上不具備必然. io. 主. 社會實. 要素. Nat. 心. 威性，. ‧. 核. 確性作為. 政治大唯一定義定義要素作為首要. 學. 要. 立. 性，權. y. 義. 義要素. 內容的正. sit. 定. 為首要定. 社會實效. 聯繫，因此主張「惡法非. er. 念. 權威性作. ‧ 國. 概. engchi. i n U. v. 法」. 法實證主義者認為法的概念當中不應當包括法的內容正確性在內，也就是法律是法律，道德是道德，法律與道德之間不存在必然的聯繫。「法律實際上是什麼」與「法律應當是什麼」是完全不同的概念。由此得知，法的實證主義者主張法的概念只需要法的權威性制定和法的實效性兩個定義要素，圍繞著這兩個定義要素重新歸納組合又可以分為：以權威性制定為首要定義要素的法定概念（分析主義法學）；以社會實效為首要定義要素的法定概念（社會法學），其中「首要」並不意味著排除另一種法的概念定義要素。非實證主義者強調法的內容正確性，認為法律和道德之間存在著必然的聯繫，也就是法律應當符合道德的要求。非實證主義者以內容正確性作為法概念的必要定義要素。這也就意味著，這一. 14. DOI:10.6814/THE.NCCU.KLC.003.2019.A09.

(23) 類法的概念之中並未排除社會實效性和法的權威性制定。接下來我們根據此種概念又可以劃分為兩種學派：以法的內容正確性作為法概念的唯一定義要素（自然法學派），在這種學派中並不需要「法的權威性制定」和「社會實效」這兩個要素。另一種學派即以內容的正確性和法的權威性制定以及社會實效性同時作為法的概念的定義要素（第三條道路），此學派超越了自然法與法實證主義的爭論，從新的角度解釋了法的概念。. 第三節. 社會法學研究基本理論. 根據上述基本背景的鋪墊，我們可以發現本文所選擇的研究途徑「實證主義法學」不僅僅限於分析實證主義法學，而是還包含了歷史法學，社會法學等等。實證主義法學堅持. 政治大作為一部法的地位。而針對社會法學的研究範圍，著名的法學家龐德（Roscoe Pound）也立. 法律即法律，法律評價即法律評價。不能因為某一部法有悖於我們的價值判斷從而否定其 7. 曾經提出了著名的八點綱領。8. ‧ 國. 學. 社會法學派採用了多種多樣的研究方法。有人採用實證主義作為研究方法，有人採用經驗主義研究社會法學，學者們通過不同的出發點從而闡釋社會學法學。我們可以發現社. ‧. 會法學相比起其他法學而言，更像是一種綜合體學派。他們融合吸收借鑒了各種法律學派. Nat. sit. y. 的觀點，從而產生出自己獨特的研究領域。. er. io. 社會法學派不同於分析法學派專注于研究「法的實際是什麼」。社會法學派的研究重. al. 點在於法實際上是什麼，也就是相比起法律的抽象內涵而言，社會法學更加重視法律的作. n. v i n Ch 用。由此我們可以發現社會法學的顯著特點在於不局限於法律條文或規範本身的研究，而 engchi U 是透過條文或規範內容去把握法與社會的關係。在某種社會所賦予的條件之下，實現所追求的理想之法，係社會法學最終要完成的目標。. 第四節. 法律解釋基本理論. 7. 羅斯科·龐德（Roscoe Pound，1870-1964），美國二十世紀最負盛名的法學家之一，他的法學思想對當代法學理論的發展產生了重要的影響，他是「社會學法學」運動的奠基人。 8 社會法學的研究範圍--八點綱領：1.社會法學研究法律制度和法理學說的實際社會效果。2.為準備立法進行社會學的研究。3.研究使法律產生實效的手段。4.法律研究的方法應該是對司法，行政，立法以及法學活動進行心理學研究，也對理想的哲理進行研究。5.對法制史應當進行社會學的研究，而不僅僅研究法律原理如何演變，僅僅把他們當做法律材料，還應當研究此種法律原理在過去發生了何種法律效果以及如何發生此種法律效果。6.承認對法律規則分別情況加以使用的重要性。7.對普通法系國家中司法部的作用。8.以上個點只為達到一個目的的手段，即使得法律秩序目的更有效實現。. 15. DOI:10.6814/THE.NCCU.KLC.003.2019.A09.

(24) 法律解釋是指一定的人或者組織對於法律意義的說明與闡述。法律解釋是日常法律實踐的一部分，同時也是法律實施的一個重要前提。法律的解釋一般有如下特點：第一，法律解釋的對象是可以作為法律決定大前提來源的文本或者資料，即法律解釋的對象是法律文本以及其制定時的背景。第二，法律解釋與具體案件密切相關，且法律解釋需要將條文與案件事實結合后確定某一個法律規定對於某一個特定案件是否具有意義。第三，法律解釋具有實踐性和目的性，是價值判斷的過程。德國歷史法學派著名學者薩維尼認為：法律未經解釋不得適用。這也就說明了法律適用之中，法律解釋必然存在。法律解釋並非面對著條文所涉及的字詞本身，而是根據條文的字詞去探索其表達的意義。. 政治大. 面對著相同的條文，不同的法律解釋者也會存在著不同的價值取向，從而可能會對條文作出不同的解釋。. 立. 第四，法律解釋受到解釋學循環的制約，也就是指對於某個整體的理解必須要通過對. ‧ 國. 學. 於部分的理解才能夠解釋清晰。對於某部分的理解也必須通過對整體的理解來解釋，這也就要求我們在解釋法律時不能斷章取義，需要從整體考慮。. ‧. 針對法律解釋的方法，民法法系和普通法系國家對於其表述有所不同，但是大致可以. sit. y. Nat. 歸納為：文義解釋，立法者主觀目的解釋，歷史解釋，體系解釋，客觀目的解釋等。憲法. io. er. 解釋同法律解釋，即要求解釋者從現行有效的憲法文本出發，通過使用特定的法學方法，將對憲法規範的解釋分解為一個個思想要素，使得法律人有一個相互進行理性論辯的共同. n. al. 平台，從而為學術批判奠定有效的基礎。9. Ch. engchi. i n U. v. 憲法學的研究必須以憲法文本為中心。任何學術命題的提出與論證，都必須以憲法文本為中心，通過運用基本的法學方法來探究研究對象「憲法文本」的含義，最終得到預期的成果。作為本文重要的研究方法，針對各種解釋方法筆者將在下文進行具體的闡述。. 一．文義解釋文義解釋，又稱語法解釋、文法解釋。是指從法律語言文字的日常意義和技術意義（法學術語或非法學術語的專門意義）來說明法律含義，其首要功能係保證法律的確定性但並不考慮結果的公正性。 9. 杜強強，「法學方法與我國憲法學研究的轉型」，《法學研究》第 4 期，2012年，頁39。. 16. DOI:10.6814/THE.NCCU.KLC.003.2019.A09.

(25) 二．體系解釋體系解釋，又稱系統解釋、邏輯解釋。是指將被解釋的條文放在整部法律中乃至整個法律體系中，綜合此法條與其他法條之間的相互關係來解釋法律，或者以矛盾來支持、反對某個結果。. 三．目的解釋目的解釋，可以分為主觀目的解釋與客觀目的解釋。主觀目的解釋，又稱為立法者目的解釋。是指根據立法者意志或者立法資料揭示的某個法律規定本身的含義從而對法律條文作出解釋。同時輔以一定的立法資料如會議記錄，. 政治大. 委員會報告為依據。客觀目的解釋，是指根據理性的目的（公序良俗或者道德的約束）以. 立. 四．歷史解釋. 學. ‧ 國. 及法設置的客觀目的（立法者無法改變的目的或者法倫理性原則）來對法律條文作出解釋。. ‧. 歷史解釋即結合歷史事實對需要解釋的法律條文進行解釋。通過排除歷史上的解決方. y. Nat. 案，要求解釋者對歷史事實以及顯示情形之差異進行法律證成，最終通過排除其不合理之. er. io. 法條款的具體解析。. sit. 處而對法律條文作出解釋。本文在對憲法條款進行具體解釋時會使用此種分析方法進行憲. al. n. v i n C h 憲法衝突基本理論第五節 engchi U. 當憲法與社會現實產生落差時，憲法規範與社會現實之間產生衝突，這是一種及其正常的現象。對於憲法與社會現實而言，兩者發生矛盾是絕對事件，而兩者的協調統一卻乃相對事件。憲法規範是靜態的，理性的，但是社會規範卻是動態的，不確定的，這就不可避免的出現差別甚至矛盾。憲法規範是具有高度的概括性質的規範體系，而社會卻是完整多樣的社會，此二者之間難以達成一致。憲法規範本就會留給社會生活一定的空間，憲法不會規定到社會生活的具體領域，這也是由於憲法自有的高度蓋然性所決定的。憲法同時還具有一種需要借助國家權利本身的功能。此時，憲法的規範性質會被政治的事實性質而取代。憲法在強大的政治面前可能會軟弱無力，當然也可能會造成「憲法危機」的情形出現。憲法具有兩種性質，一為規範政治權利的規範性質，一為源於政治權力. 17. DOI:10.6814/THE.NCCU.KLC.003.2019.A09.

(26) 的政治產物。憲法雖然是產生自政治權力的需求與發展，但是當其一旦被確定為憲法規範以後，便具有規範，限制，調整政治權力的作用，不應當以政治權力的需求而變動。如果政治權力的運作不遵循憲法規定的程序，則會出現憲法空洞化的現象。政治權力本身的屬性與特徵是造成憲法規範與社會現實衝突的主要原因之一。10 由此我們可以得知，憲法規範與社會現實之間出現衝突是不可避免的存在。因為憲法的制定者和修改者之間存在著的自身利益追求，主觀認識能力的限制，所以憲法規範的內容是一種設計的規範，而社會現實確乃一種真實的存在，這種設計的規範面對著真實的存在，如何去減少衝突的內容是我們需要關注的內容。設計的再完善的憲法都必然存在一定的滯後性和保守性，這是其自身性質所決定的。因此面對著憲法規範與社會現實之間的矛. 治政大對於各個國家的國情以及社情進行分析後，積極開發適合當國的憲法理論才是最為重要的立內容，找到適當的途徑從而去加強憲法理論對憲法實踐的指導作用。. 盾，我們要去尋找預防和解決這種衝突的最佳途徑。當然每個國家的國情各有不同，通過. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. 10. Ch. engchi. i n U. v. 張慧霞，《憲法與社會現實的衝突與協調》，武漢大學：法學院，碩士學位論文，2005年，頁6。. 18. DOI:10.6814/THE.NCCU.KLC.003.2019.A09.

(27) 第參章第一節. 應然之法主觀目的解釋. 一．修改憲法官方聲明（一）第五共和國憲法修正之官方聲明. 我們現在站在新時代新的歷史起點上，國家的穩定與繁榮以及對於正義社會的嚮往，使得我們為了建設民主福祉國家而身負重擔。這期間儘管我們經歷了不義的 10.26 事件以及. 政治大與此同時，我們將此作為結束上一個時代並且邁向 80 年代的創造嶄新歷史的契機。立我們現在一直致力於實現國家發展，以全民族的潛力作爲基礎，將全體國民參與的真. 其後隨之而來的混亂，但所有國民發揮了超凡的忍耐力，愛國心，機智的克服了這些苦難。. ‧ 國. 學. 正的民主政治本土化。我們一直致力於建設一個將增長的好處均勻地分給全體國民的福利國家，通過有序，明朗的風氣振奮的正義社會，試圖實現民族史上劃時代的轉折點。同時，. ‧. 我們致力於在動盪的國際政治形勢和世界經濟體制的漩渦中，繼續鞏固國家安全，增強國. y. sit. io. er. 平統一的基礎。. Nat. 力，維護國家自主性和民族生存權，努力粉碎朝鮮共產主義集團的侵略野心，不斷鞏固和. al. 因此，我們本着集主權者國民的智慧和力量於一體，背負著強烈的歷史使命感，爲了. n. v i n 完成被賦予的神聖任務而準備著，這是爲了在第五民主共和國開始之際，根據國民協議制 Ch engchi U 定符合新時代新秩序穩固的制度基礎《民主憲法》而修改憲法。 1.. 從制度上保障實現面向民主福利國家的國家理想和目標。. 2.. 加強國家義務和責任，大力伸張和擴大公民基本權利，確保人權保護萬無一失。. 3.. 爲了應對我們所處的國內外條件和朝鮮共產集團的威脅，維護著國家安全和繁榮的基礎，採用總統制政府形式，任期爲7年，不能連任。對於有關總統任期或者連任禁止事項的憲法修改對現任總統無效，借此來排除長期執政的可能。. 4.. 總統選舉時，考慮到直選制弊端難以規避，以及我國現實的政治條件，我國的選舉制度採用間接選舉制度。每次總統選舉時，根據國民重新選舉選舉人團，選舉人團中也可以包括政黨成員，其人數至少達到5000人以上，從而廣泛採集國民的意見，. 19. DOI:10.6814/THE.NCCU.KLC.003.2019.A09.

(28) 從而達到直接選舉的效果。與以往統一主體國民會議的選舉不同，強調保障複數候選人的自由競爭，爲政權的和平轉移提供制度保障。 5.. 為了防止可能出現在總統制政府形式上的行政部門的獨裁和專斷，爲了體現責任政治，限制了總統的權限的反面，強化了國會的牽制功能和司法部的獨立性，忠實地達到權力分立的目標。. 6.. 爲排除腐敗的放縱因素，建立起道義政治体系，實現社會公平正義，从而新設國會議員的國家利益優先義務和清廉義務條款等等。. 7.. 樹立起正直，誠實，努力的國民能安居樂業的社會風氣，建立起所有國民都能享受到經濟增長實惠的福利國家，切實履行國家的社會福利實行義務。對於限制大企業. 治政大大刀闊斧的進行修訂，以促進產業的發展和財富的均等分配。立. 的壟斷，加強保護中小企業，均衡利用國土，保護消費者等經濟秩序相關的新條款. ‧ 國. 學. （二）第六共和國憲法修正之官方聲明. 自 1948 年 7 月 17 日制定，公佈大韓民國政府成立基礎憲法以來，韓國經歷了共 8 次憲. ‧. 法修改。現在，第 12 代國會會議的執政黨和在野黨議員以過去 39 年間所經歷的寶貴憲政史. sit. y. Nat. 教訓爲鑑，伴隨著與我國國民的創意和勤勉鑄就的經濟增長一起不斷改善提升自我，廣泛. io. er. 接受成熟的民主力量和多樣化的民意，通過提議打開大韓民國憲政史新篇章的協議改憲案，以全體國民的同意和自發參與爲基礎，更加堅定地繼承和發展自由民主主義理念和體制，. n. al. Ch. i n U. v. 鞏固祖國的和平統一基礎，創造世界範圍內的兩千年代新歷史。第 12 屆議會選舉後，韓國. engchi. 社會圍繞改憲問題出現了矛盾和對立，雖然經歷了多次混亂，但終於實現了國民大和解，韓國歷史上首次根據朝野協議從而提出總統職務選舉制的憲法修正案。這項憲法修正案是以朝野政黨之間達成協議的內容爲基礎，在國會內所有交涉團體代表等參加的憲法修改特別委員會上，全票同意提議起草，通過制定國民協議所需的所有程序，同時包含了國民對真正民主化時代的發展的期待和從政人士的時代使命。該憲法修正案的主要內容如下。 1.. 通過對總統職務選拔制度的採納，保障了國民直接選舉政府的權利，同時在總統單任制中繼承了和平政權轉移的傳統，進一步鞏固了民主國家發展的基礎。. 2.. 通過廢除總統緊急措施權，國會解散權，合理調整總統權限，恢復國政監查權等，強化國民的代表機關-國會的權限，激活其功能，實現國家權力的均衡與協調。同時. 20. DOI:10.6814/THE.NCCU.KLC.003.2019.A09.

(29) 通過改善法官的任命程序和新設憲法裁判所等，實質性地保障了司法權的獨立，提高了憲法的實效性。 3.. 全面保障拘留審查請求權，擴大刑事補償制度，新設針對犯罪受害者的國家救助制度等，加強對國民身體和生命的保障，最大限度地保障言論，出版，集會，結社的權利，落實勞動三權的實際保障和最低工資制度的實施等，擴充了勞動者過正常人生活的權利，伸張了基本人權. 4.. 關於經濟秩序，以自由經濟體制原理爲基礎，通過適當分配收入，促進地區經濟的均衡發展，保護中小企業和農，漁民等，來滿足所有國民的福利，滿足國民生活的基本需要。. 政治大. 二．總統修憲目的總結. 立. 通過上文列出的官方修改之憲法聲明，我們可以得知其實第五共和國憲法和第六共和. ‧ 國. 學. 國憲法在修訂的同時，修改憲法的主導者或者主導機構在設計憲法條文的時候都有著自己的考量。如何能夠確實執行憲法，如何保障憲法的運作，如何保障權利的分配等等，可以. ‧. 說每一部憲法在修改的時候都具有相同的修憲期許，即憲法制定後能夠順利運作，維護憲. sit. y. Nat. 法的權威。. io. er. 就像在第五民主共和國憲法修改聲明當中，文中所提及的修改目的就在於根據國民協議制定符合新時代新秩序穩固的制度基礎的《民主憲法》而修改憲法。而第六共和國憲法. al. n. v i n 則被賦予了國民對真正民主化時代的發展的期待和從政人士的時代使命而進行的修改。修 Ch engchi U 改憲法的主導者或者主導機構在設計憲法條文的時候都出於美好的目的而開始修改憲法，. 同時在他們的官方修改聲明當中也提及到具體的歷史背景以及根據具體情況所作出憲法條文修正的原因依據。例如，第五共和國憲法修改聲明之中提及了關於運用總統間接選舉的制度的原因，即綜合了直選制難以規避的弊端，以及現實的政治條件。並且與以往統一主體國民會議的選舉不同，強調保障複數候選人的自由競爭，爲政權的和平轉移提供制度保障。修正第六共和國憲法之官方聲明中也提及了關於適用總統直接選舉制度的原因，即為了保障國民直接選舉政府的權利，同時在總統單任制中繼承了和平政權轉移的傳統，進一步鞏固了民主國家發展的基礎。. 21. DOI:10.6814/THE.NCCU.KLC.003.2019.A09.

(30) 第二節. 客觀目的解釋. 一．第五共和國憲法 1979 年 10 月 26 日，韓國總統朴正熙被暗殺身亡後，崔圭夏國務總理擔任了代理總統的職務，同年 12 月 12 日韓軍保安司令官全斗煥少將發動「雙十二政變」，全面掌握軍政大權，隨即韓國進入全斗煥近八年的獨裁統治，全斗煥執政時期即為第五共和國。在崔圭夏就任總統權限代行職務時，關於下一任總統如何選舉這一議題成為了所有政治家最為關注的焦點。由於朴正熙的維新憲法並未被大眾的認可，因此制定新憲法，並根據新憲法來選舉總統的聲浪逐漸壯大，第四共和國憲法之中規定「當總統缺位時，應當在三個月內選出. 政治大根據第四共和國憲法的規定，作為代行總統權限的崔圭夏總理決定採納「總統由統一主體立. 下一任總統」。. 國民會議選舉產生，總統上任後應當承認在憲法修訂後辭去職位，再一次依據新憲法的規定選. ‧ 國. 學. 舉總統。」 1979 年 12 月 6 日，崔圭夏順利就任總統，隔日即解除了第九號緊急處分。崔圭夏的. ‧. 任職總統也被呼籲民主的學生以及民主人士視為「漢城之春」。 1伴隨著這種「漢城之春」的民主氛圍，學生和勞工逐漸興起了民主運動，他們明確主張要求政府解除戒嚴令，內閣下台以及. Nat. sit. y. 要求保安司令官全斗煥下台等等。全斗煥以及其主導的新軍部面對此種情形，決定奪取政權來. er. io. 獲得政治權利，防止民主運動的風波危機自身。最終，保安司令官全斗煥發動軍事叛亂，掌握. al. n. v i n Ch 1979 年 12 月 12 日，新軍部發動了「肅軍政變」，在此次政變當中新軍部取代了原先戒嚴機 engchi U. 軍權。. 構，並且掌管了國家戒嚴的相關事宜。 2在新軍部不斷擴張自己勢力的同時，代行總統權限的崔. 圭夏也沒有放棄對於第五共和國憲法的制定。在 1980 年 1 月 20 日，崔圭夏繞過了統一主體國名會議，協同國會將修改憲法提上了日程，在 1980 年 1 月 20 日，崔圭夏主導開始草擬新憲法，並在同年 2 月 14 日設立了由各界人士代表組成的憲法修正審議委員會。1980 年 5 月 14 日開始，韓國的學生民主運動規模逐漸擴大，要求新軍部解除戒嚴令。學生民主運動要求若在 5 月 20 日之前新軍部未解除戒嚴令，則會發動全國的大規模示威遊行。此後，新軍部借口政府內部混亂，. 1. 2. 漢城之春，又稱為首爾之春，是指在1979年10月26日至1980年5月17日之間的韓國政治社會民主環境與 1968年捷克斯洛伐克的布拉格的春天進行比喻。肅軍政變，又稱雙十二政變（12.12 군사반란/12.12 軍事叛亂），是 1979 年 12 月 12 日起由大韓民國陸軍少將全斗煥策動的一場政變，導致了第四共和國的結束，並且促成了第五共和國的開始。. 22. DOI:10.6814/THE.NCCU.KLC.003.2019.A09.