國立臺灣大學法律學院法律學系 碩士論文
Department of Law College of Law
National Taiwan University Master Thesis
遺囑的財產處分──比較我國法與日本法近年之發展 A Comparison of Taiwan’s and Japan’s Developments on
Disposal of Property by Will in Recent Years
吳家榜 Chia-Pang Wu
指導教授：黃詩淳 博士
Advisor: Sieh-Chuen Huang, Ph.D.
中華民國 108 年 1 月
January, 2019
謝辭
本篇論文之所以能完成，受到許多人的幫助，若沒有您們的支持，我沒辦 法順利地完成這個議題的研究。非常榮幸，也為自己感到幸運，更對您們充滿 了感謝。
謝謝我的指導教授黃詩淳老師，不論是關於論文寫作的指導、待人處事的 態度、獎學金的申請，甚至是生活經濟都給予了我莫大的協助、支持與鼓勵，
能有機會跟隨於黃老師門下，是我此生莫大的榮幸。謝謝老師對我的疼惜與愛 護，我會繼續加油向前邁進，不論未來是在實務工作上、或是學術研究上，都 不會忘記恩師的教誨。
謝謝我的論文口試委員郭振恭老師及林秀雄老師，對我的論文提出了許多 建議，並點出了我所沒注意到的盲點，以及替我糾正了許多細節謬誤，老師們 的細膩及思慮周全，令我受益良多。能順利通過兩位身分法大家的檢驗，是我 的榮幸，機會更是難得。謝謝兩位老師的鼓勵及指導，我會繼續努力的。
謝謝大村敦志老師、吉田克己老師、鈴木賢老師、稲田龍樹律師、雨宮則 夫律師、寺尾洋律師，特別撥空讓我親自拜訪您們，向您們請教日本法的問 題，有您們的親自指導，除了讓我能夠釐清閱讀日文文獻上不懂之處，並使我 更能掌握日本法的脈絡。
此外，要特別謝謝王能君老師的照顧，在論文的文獻蒐集上給予我諸多的 建議及方法，讓我能夠順利地找到許多有用的文獻，充實我的論文，讓我受用 無窮。也要謝謝林明昕老師，時常關心我的生活及學習狀況。還要特別謝謝顏 式淇地政士、蘇少琴地政士、許寀糴地政士為我解答了許多地政登記實務的問 題，您們的寶貴工作經驗了填補了許多文獻上不足之處。
然後，要特別感謝怡凱學長、筱茵學姐、韻琪、政諺、駿介、冠瑋、家
瑜、日帆子、Erik 在日文、德文等外文文獻的理解、蒐集上甚至是實地訪查 時，給予的諸多協助，若沒有你們的幫忙，我沒辦法順利完成那麼龐雜的比較 法考察，謝謝你們。也要特別謝謝日本台灣交流協會對我撰寫論文訪日經費的 資助，以及「似鳥國際獎學財團」的獎學金補助，能得到您們的肯定，讓我更 有信心完成這份論文。還要謝謝一直在我身邊的好朋友們（以下就不逐一臚列 了，你們懂的），沒有你們的陪伴與幫助，我沒辦法走過這漫漫長路，謝謝你們 不離不棄。
最後，要謝謝我的家人們，謝謝您們在我求學過程中，一直以來的支持、
包容與鼓勵，沒有您們，就不會有現在的我。您們的恩情，此生難忘。
希望這篇論文，能夠為被稱作「民法的么子」的繼承法做出一些貢獻。
吳家榜 2019.2.13
摘要
本論文第一章「緒論」提到，伴隨著高齡社會的到來，高齡者開始思考如 何透過自己年輕時所累積的財產來因應自己老後生活所需，而開始進行財產規 劃。若透過是遺囑，方法上不外乎是以「遺贈」、「指定應繼分」、「遺產分割方 法之指定」此三種「典型遺囑處分」方式。然而三者概念雖不相同，但在具體 案例中遺囑條款（例如遺囑中使特定繼承人取得特定遺產），該如何解釋適用，
實有困難。我國學說和早期實務向來只強調三者均得作為特留分扣減權之標 的，而未去細究其三者之差異。直到近年，才開始有若干實務判決重視遺囑處 分定性的問題，並提出一些區分標準，甚至發展出一種有別以往，而具有遺產 分割之物權效力的「新型遺囑處分」，漸漸與僅具有債權效力的「遺贈」產生二 元化的結果。二者的差異，除了展現在有無遺產分割效果外，在不動產的登記 程序、消滅時效之有無、得否代位繼承、特留分扣減權行使之方法均有所不 同，這使得遺囑處分性質決定的問題變得相當重要。由於這正好與日本法發展 相類似，對此，日本已累積大量的判決及學說討論，我國的相關研究卻不多，
因此本論文除了整理我國的學說及實務，也將以日本學說及實務為比較考察之 對象，重新檢討我國法應如何解釋、適用。此外，更在問題意識中特別提出
「遺囑解釋」與「性質決定」的不同，將論文聚焦在「遺囑處分性質決定之標 準」及「應否承認具遺產分割效之新型遺囑處分」兩大爭點。
本論文第二章「遺囑之歷史沿革與現代意義」，除了涉及法律史的介紹，更 指出了近年來遺囑的功能不再只是被繼承人單向地對死後遺族的照顧，或對繼 承人、第三人單純的「贈與」，而開始浮現出「扶養與繼承的對價（對價繼 承）」的性格。
本論文的第三章「遺贈」，主要針對「特定遺贈」及「包括遺贈」，整理了 我國相關學說及實務裁判之見解，對「包括遺贈」重新進行分析及檢討，以及 說明其與「特定遺贈」之差異，並針對遺贈的法律效果及登記手續進行說明，
並同時介紹了日本通說及實務的「遺贈」之法律效果（具物權效力）與我國
（僅具債權效力）之間差異。
本論文的第四章「指定應繼分」，除了介紹指定應繼分的意義及特性，並參 考了日本學說，對「指定應繼分」是否有作為獨立存在的遺囑處分類型提出質 疑，透過整理學說及實務判決的類型化考察，發現「該當指定應繼分的情形」
常與遺產分割方法之指定相混淆，又沒有明確的區分標準，因此主張將遺囑處 分方式，簡化為「遺贈」及「遺產分割方法之指定」兩類型即可，而將「指定 應繼分」理解為遺產分割方法的手段之一，並認為縱使要保留「指定應繼分」
作為獨立類型的存在，也應將之限縮在「單純的比例指定」。然後，針對其法律 效果，透過地政登記實務及裁判實務的分析，得出和早期見解不同的新實務見 解。最後提出「指定應繼分」與「遺贈」之差異。
本論文的第五章「遺產分割方法之指定」，除了介紹遺產分割方法之指定的 意義及特性，並透過整理學說及實務判決的類型化考察，證實「該當遺產分割 方法指定的情形」確實在實務判決中與指定應繼分相互混淆，然而實務卻未提 出任何明確的區分標準，只因偶然定性的不同，導致當事人在審級間來回，耗 費勞力、時間、費用，有害其程序利益。因此認為我國民法既然和德國、瑞士 立法例不同，所承認遺產分割方法之指定，本質上是「得變更繼承人法定應繼 分的遺產分割方法指定」，因此再次重申將遺囑處分簡化為「遺贈」與「遺產分 割方法之指定」兩個類型即可。然後，針對其法律效果，透過地政登記實務及 裁判實務的分析，得出和早期見解不同的新實務見解，確立了「新型遺囑處
分」的形成，並且與「遺贈」產生二元化的結果。最後，特別針對「遺贈」和
「新型遺囑處分」，於遺囑處分受益對象為繼承人的情形下，特留分扣減方法的 差異進行分析說明，並參考學說見解，主張以遺產分割一併解決繼承人間特留 分紛爭，以保障當事人的程序利益，貫徹紛爭一次解決原則。
本論文的第六章「日本法上的使其繼承之遺囑」，首先介紹了日本的「使其 繼承之遺囑」的形成背景，並整理了相關學說及實務的發展，提及了香川判決 正面地採用「遺產分割效果說」後，改變了自「多田判決」以來的主流實務見 解（以往採「遺產分割方法指定說」），然而卻遭到多數學者的強力批評。「遺產 分割效果說」主張日本民法第 908 條的遺產分割方法指定源流於法國民法的
「尊屬分割」制度，因此具有遺產分割的效果。然而，卻遭多數學說批評忽略 了法國法此一制度在「要件」上的嚴格限制，日本的「使其繼承之遺囑」和法 國的「尊屬分割」，二者根本似是而非。其次，本文介紹了日本學說對「使其繼 承之遺囑」的類型化考察，並整理了其他相關問題及實務的發展。最後，以日 本法為借鏡，重新檢討我國法對於「遺囑人之意思得否排除遺產分割程序」及
「遺囑處分性質決定的標準」這兩個議題的處理。
本論文第七章「結論」，強調應以類型化的方式尋求遺囑處分性質決定之標 準，除了提出自己的見解，並反對具有遺產分割效力的「新型遺囑處分」，以兼 顧共同繼承人間之公平、被繼承人之債權人的保護及特留分權利人之保障。最 後強調，本文並非反對「遺囑自由」，而是認為在尊重被繼承人意思的同時，也 應該同時兼顧法律整體的邏輯，縱使日後有修法的可能，也應重視法律整體性 的整合。
關鍵詞：遺贈、指定應繼分、遺產分割方法之指定、特留分扣減、遺產分割程序
Abstract
Taiwan’s population is rapidly aging. Statistics show that Taiwan has officially become an “aged society” as Taiwanese people over 65 years old accounted for 14.1 percent of the country’s total population at the end of March, 2018. In addition, Taiwan is forecast to become a hyper-aged society (super-aged society) in 2026 with the proportion of over-65-year-olds expected to reach over 20 percent at the time.
This situation prompts elders to ponder the question of how to meet the needs of life after 65 with properties accumulated in their early days. They think of estate planning.
With more and more elders making wills to do estate planning, it is fairly predictable that there will be more and more lawsuits related to wills. Ways to plan your estate with a will are respectively listed below: Legacy, the Appointment of Share of Estates, and the Appointment of the Approach of Division of Estates. The above three ways offer more choices to estate planning if one is not satisfied with current default rule—
entitled portion of equal succession.
Though the three ways to dispose property by will differ in their perceptions, it is quite difficult to tell the differences in judicial practices. In Taiwan, earlier theories and judicial practices fail to look into the differences of the three. They tend to emphasize only that all three ways are prohibited from infringing the heirs’
compulsory portions. Until recent years, there have been several judgments
addressing the differences of the three. The judgments have established certain criteria for differentiations and have developed a whole-new disposal of property by will.
Taiwan’s development on estate planning is relatively similar to that of Japan.
Though there have been numerous judgments and theories related to disposal of
property by will in Japan, there is few in Taiwan. Since Taiwanese theories and practices are highly influenced by Japanese laws, this essay attempts to examine how to explain and make use of Taiwanese laws by comparing Taiwan’s and Japan’s theories and judicial practices. It is to be hoped that the elders are more likely to arrange life after 65 by making wills to plan their estate in a more flexible way. In addition, the essay aims not only to offer solutions to current problems but also to predict potential challenges for years to come.
Keywords: Wills, Legacy, the Appointment of Share of Estates, the Appointment of the Approach of Division of Estates, Partition of a succession
⽬目錄
第⼀一章 緒論 ... 1
第⼀一節 研究背景與動機 ... 1
第⼆二節 研究⽬目的 ... 4
第三節 研究範圍及⽅方法 ... 7
第四節 名詞定義 ... 8
第五節 問題意識 ... 10
第⼆二章 遺囑之歷史沿⾰革與現代意義 ... 23
第⼀一節 遺囑之起源與發展... 23
第⼀一項 羅⾺馬法 ... 23
第⼆二項 ⽇日⽿耳曼法 ... 25
第三項 教會法 ... 28
第四項 近代西⽅方法 ... 29
第五項 ⽇日本法 ... 30
第六項 中國固有法 ... 31
第七項 台灣習慣法 ... 32
第⼆二節 遺囑之意義及特性... 36
第三節 遺囑制度之存在理由 ... 37
第四節 遺囑之現代機能 ... 38
第三章 遺贈 ... 43
第⼀一節 遺贈之意義及特性... 43
第⼆二節 特定遺贈 ... 45
第⼀一項 特定遺贈之標的... 45
第⼆二項 特定物遺贈 ... 45
第三項 不特定物遺贈 ... 46
第三節 包括遺贈 ... 48
第⼀一項 學說⾒見解 ... 48
第⼆二項 實務⾒見解 ... 50
第三項 分析與檢討 ... 55
第四項 與特定遺贈之差異 ... 57
第四節 遺贈之法律效果 ... 58
第⼀一項 學說⾒見解 ... 58
第⼆二項 實務⾒見解 ... 59
第三項 ⽇日本法 ... 61
第四項 ⼩小結 ... 64
第四章 指定應繼分 ... 66
第⼀一節 指定應繼分之意義... 66
第⼆二節 指定應繼分之特性... 67
第三節 指定應繼分的違和感 ... 72
第四節 該當指定應繼分之情形 ... 76
第⼀一項 學說⾒見解 ... 76
第⼆二項 實務⾒見解 ... 77
第三項 分析與檢討 ... 85
第五節 指定應繼分之法律效果 ... 87
第⼀一項 早期學說⾒見解 ... 87
第⼆二項 從登記實務形成的新實務⾒見解 ... 88
第三項 指定應繼分與遺贈之差異 ... 98
第五章 遺產分割⽅方法之指定...101
第⼀一節 遺產分割⽅方法指定之意義 ...101
第⼆二節 遺產分割⽅方法指定之特性 ...105
第三節 該當遺產分割⽅方法指定之情形 ...111
第⼀一項 學說⾒見解 ...111
第⼆二項 實務⾒見解 ...112
第三項 評析與檢討 ...118
第四節 遺產分割⽅方法指定之法律效果 ...121
第⼀一項 早期學說⾒見解 ...121
第⼆二項 從登記實務形成的新實務⾒見解 ...124
第五節 遺產分割⽅方法指定與指定應繼分之差異 ...133
第六節 新型遺囑處分之形成及相關問題的提出 ...135
第⼀一項 遺贈與新型遺囑處分之⼆二元化 ...135
第⼆二項 新型遺囑處分與特留分扣減之⽅方法 ...141
第六章 ⽇日本法上的使其繼承之遺囑 ...145
第⼀一節 問題背景 ...145
第⼆二節 相關學說與實務⾒見解 ...149
第⼀一項 遺產分割⽅方法指定說 ...149
第⼆二項 遺產分割處分說...152
第三項 遺贈說 ...154
第四項 遺產分割效果說...160
第五項 ⾹香川判決之確⽴立...164
第三節 ⾹香川判決暨遺產分割效果說之檢討 ...169
第⼀一項 實務界的⽀支持 ...169
第⼆二項 ⽇日本民法第 908 條是否等於法國民法尊屬分割制度 ...169
第三項 遺囑⼈人之意思得否排除遺產分割程序 ...181
第四項 使其繼承之遺囑的類型化考察 ...184
第四節 其他相關問題與實務之發展 ...189
第⼀一項 使其繼承之遺囑與第三⼈人之利害關係 ...189
第⼆二項 使其繼承之遺囑的利益拋棄 ...195
第三項 使其繼承之遺囑與代位繼承 ...198
第五節 重新檢視我國法 ...206
第⼀一項 遺囑⼈人之意思得否排除遺產分割程序 ...206
第⼆二項 遺囑處分性質決定之標準再考 ...212
第七章 結論 ...214
參考⽂文獻 ...218
表⽬目錄
表 1 繼承登記態樣之⽐比較 ... 91
第⼀一章 緒論
第⼀一節 研究背景與動機
台灣在 1993 年 65 歲以上的老年人口已經超過總人口比率的 7%，成為聯合 國世界衛生組織所定義的高齡化社會（ageing society）；2018 年 3 月底老年人口 占總人口 14.1％，正式邁入「高齡社會（aged society）」1。根據我國行政院國家 發展委員會在 2016 年 8 月的人口推估統計資料2顯示，預估老年人口比率將於 2026 年將再超過 20%，而成為超高齡社會（super-aged society）。同時並預估由 高齡社會進入超高齡社會的時間將只需要僅僅 8 年，相較於日本（11 年）、美 國（14 年）、法國（29 年）及英國（51 年）人口老化的速度，可說是非常快速
3。為了因應高齡社會的到來，行政院衛生福利部社會及家庭署擬定《高齡社會 白皮書》，其中提到了我國家庭型態的變遷，原本是以傳統三代同堂的主幹家庭 為主，得以透過家庭內部成員的互相幫助、支持和分擔照顧責任，甚至擴大到氏 族宗親家族網絡的資源援助，構成社會的基石，但隨著工業化及都市化的變遷，
家庭中的成員逐漸減少，高齡者以「子女奉養」為主的價值觀逐漸轉變4，事實上 根據統計顯示，有 20.6％的高齡者僅與配偶同住，更有多達 11.1%的高齡者為獨 居狀態5，這代表著高齡者可能沒有配偶（或喪偶）、沒有子女，或是有子女但未
1 根據我國內政部統計處於 2018 年 4 月 14 日所發佈的最新消息，2018 年 3 月底我國戶籍登記 65 歲以上老年人口計 331 萬人，占總人口 14.1％，正式邁入「高齡社會」。載於：
https://www.moi.gov.tw/stat/news_detail.aspx?sn=13742（最後瀏覽日：2018/06/30）。
2 行政院國家發展委員會（2016），《中華民國人口推估（105 至 150 年）》，頁 10，載於：
http://www.ndc.gov.tw/Content_List.aspx?n=84223C65B6F94D72（最後瀏覽日：2018/06/30）。
3 行政院國家發展委員會（2016），前揭註 2，頁 1。
4 行政院衛生福利部（2016），《高齡社會白皮書》，頁 11，載於：
http://www.sfaa.gov.tw/SFAA/Pages/List.aspx?nodeid=767（最後瀏覽日：2018/06/30）。
5 行政院衛生福利部（2014），《中華民國 102 年老人狀況調查報告》，頁 3 之表 1-2，載於：
https://dep.mohw.gov.tw/DOS/cp-1767-3586-113.html（最後瀏覽日：2018/06/30）。
同居。又根據歷年《老人狀況調查報告》統計6，65 歲以上老人的主要經濟來源 之重要度，由「子女（含媳婦、女婿）奉養」的比例，在 2002 年為 51.72%；在 2005 年為 53.37%；在 2009 年降為 48.29%；而根據最近一次統計，2013 年的「子 女或孫子女奉養」的比例則為 43.9%。此外，性別平權觀念及婦女就業提升的現 象，也造成了傳統家庭分工方式的改變，傳統家庭能提供高齡者之照顧功能也開 始不足及產生壓力，因此如何提供高齡者人身健康、居住安全、財產經濟之基本 保障成為我國亟待解決的問題7。
人口的高齡化以及家庭傳統養老育幼機能的衰退，意味著高齡者所需要的經 濟來源、財產及人身的照護服務，漸漸無法從家中獲得，而必須向外尋覓8，此時 一方面國家必須建立良善的社會安全制度9以保障高齡者的生活，另一方面，也 迫使高齡者開始思考如何透過自己年輕時所累積的財產來因應自己老年後身體 或精神狀況衰弱時所需10，而這份對於老年生活財產規劃（estate planning）的關 心，也延伸到死後遺產的處理11。面對死亡的到來，高齡者在運用資產養老時，
也可能同時安排事業的傳承和財產的承繼，例如透過死亡時資產的移轉（繼承）
去評價生前照護服務者之貢獻12。其方法不外乎是透過繼承法中的處分方式，以
6 根據我國衛生福利部統計處分別於 2005 年、2009 年、2013 年所作之《中華民國 94、98、
102 年老人狀況調查報告》統計，載於：
http://dep.mohw.gov.tw/DOS/lp-1767-113.html（最後瀏覽日：2018/06/30）。
7 行政院衛生福利部，前揭註 4，頁 11。
8 陳自強、黃詩淳（編）（2014），《高齡化社會法律之新挑戰：以財產管理為中心》，頁 v，台北：新學林。
9 如：長期照顧制度、國民年金制度的建立。
10 黃詩淳（2011），〈遺產繼承之圖像與原理解析〉，《臺大法學論叢》，40 卷 4 期，頁 2214；黃詩淳（2015），〈臺灣的高齡化社會與身分法的變動：以成年監護及生存配偶之保障 為中心〉，《家族法研究》（韓國家族法學會），29 卷 1 期，頁 35。
11 犬伏由子（2011），〈各章のテーマの位置づけと問題点〉，久貴忠彦（編），《遺言と遺 留分（第一巻：遺言）》，頁 34，東京：日本評論社；黃詩淳（2011），前揭註 10，頁 2223；黄詩淳（2012）〈台湾における社会の変遷と遺言法〉，《流経法学》，12 巻 1 号，頁 79；黃詩淳（2014），〈涉訟榮民遺囑之特徵與法律問題〉，《臺大法學論叢》，43 卷 3 期，
頁 589；黃詩淳（2015），前揭註 10，頁 40-41。
12 黃詩淳（2011），前揭註 10，頁 2217；黃詩淳（2015），前揭註 10，頁 40-41。
預立遺囑的方式進行遺贈、指定應繼分、遺產分割方法指定，或是透過生前契約 作死因贈與，來改變民法中平均繼承預設規範（default rule）下的法定應繼分。
高齡者因為現實的需要，加上現今大部份遺產的性質，隨著產業結構和家庭型態 的變化，已經從「家產（由祖先代代相傳的財產，或家屬同居共財的勞動所得）
轉變為純粹的「個人財產」，被繼承人（高齡者）對家屬以外的第三人為財產處 分，或是做出和法定繼承比例不同的分配，更是無可厚非13。此外，先前研究中，
亦有針對經公證、認證遺囑的絕對數及該數占該年度死亡人口比例持續增加
（2003～2010 年）的情形，指出這意味著法定平均共同繼承的預設規範，逐漸無 法迎合被繼承人（高齡者）的需求，而正積極地且有必要地利用遺囑改變遺產分 配的內容及方法14。簡言之，伴隨著高齡社會的到來，可以預期的是，遺囑數量
15以及高齡者利用遺囑來進行財產處分的比例將隨之增加，連帶地與遺囑相關的 訴訟紛爭也將愈來愈多。近 30 年來的德國與日本，均可觀察到繼承法的研究興 起與法律的修正之現象。
因此，為了因應未來高齡社會中所將面臨的挑戰，除了在社會法上，國家應 積極建立良善的長期照顧制度及國民年金制度，在民法的場域上，如何透過繼承 法學來保障高齡者「家族內的資產運用16」，使其能更靈活、更彈性地規劃安排
13 Wolfgang Reimann, Familienerbrecht und Testierfreiheit im deutschen Recht, in: Dieter/Dieter (Hrsg.), Familienerbrecht und Testierfreiheit im europäischen Vergleich, Bielefeld 2001, S. 44ff. 轉引 自黃詩淳（2011），前揭註 10，頁 2219-2220、2225；黄詩淳（2012），前揭註 11，79 頁；黃 詩淳（2014），前揭註 11，頁 589。
14 黃詩淳（2011），前揭註 10，頁 2228；黃詩淳（2012），前揭註 11，頁 82-83。
15 事實上根據我國司法院歷年來的《司法統計年報》，關於〈民間公證人辦理遺囑公證、認證 事件終結情形〉的數量統計，經民間公證人辦理公、認證的遺囑數量自 2003 年的 965 件，至 2016 年已增加到 4505 件，2015 年更有多達 4874 件；而關於〈地方法院辦理遺囑公證、認證收 結情形〉的數量統計，經地方法院辦理公、認證的遺囑自 2003 年的 974 件，至 2016 年數量已 經增加到 2137 件，2015 年更多達 2368 件，載於：http://www.judicial.gov.tw/juds/（最後瀏覽 日：2018/06/30）。
16 學者黃詩淳教授將高齡者與子女間的資產雙向移動的關係稱為「家族內的資產運用」，其特 質有二，一是在法律形式上通常是「無償」的，二是由於死亡到來的確實性，因此其手段上幾 乎和繼承法內容相關，例如遺贈、死因贈與、遺產分割方法之指定、應繼分之指定等方式。黃 詩淳（2011），前揭註 10，頁 2217-2219。
其老年生活，則成為本論文所關心的核心議題。家族內資產運用的手段之一，即 是透過預立遺囑的方式，達到財產規劃的效果，然而不同種類的遺囑財產處分，
將進一步造成不同的法律效果，故而，本論文選擇以「遺囑所為之財產處分17」 作為研究的主題，進行全面性的檢討。
第⼆二節 研究⽬目的
首先，關於「遺囑之內容」，我國通說18及實務19均承認，遺囑既然係尊重遺 囑人的最終意思，則其內容無須限於民法或特別法有明文的事項，只要不違背強 制規定及公序良俗即可。又關於「遺囑的財產處分」，其內容究竟為何，我國民 法中並無明確定義，僅在民法第 1187 條規定：「遺囑人於不違反關於特留分規 定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。」，此又稱為遺囑自由原則，乃立基於私 有財產制度下的所有權絕對原則，個人既然對於自己的財產生前可以任意處分，
死後自然得透過遺囑自由處分，惟必須受到特留分制度的限制。而我國學說亦僅 針對與財產有關之遺囑，加以臚列20：遺贈、應繼分之指定或指定之委託、遺產 分割方法之指定或指定之委託、遺產分割之禁止、遺囑執行人之指定或其指定之 委託、遺囑之撤回、捐助行為、信託行為、領受撫卹金遺屬之指定，其中前三者 正是被繼承人得用來調整、改變繼承人法定應繼分的方式。然而在具體案例中某 個遺囑條款該如何解釋，實有困難21，例如：「遺產中之 A 地分配於長男甲，B
17 為求行文方便，本論文中所出現的「遺囑的（之）財產處分」、「遺囑財產處分」「遺囑處 分」所指的皆為「遺囑所為之財產處分」，合先敘明。
18 林秀雄（2017），《繼承法講義》，頁 222，台北：元照；陳棋炎、黃宗樂、郭振恭
（2015），《民法繼承新論》，頁 246，台北：三民；戴炎輝、戴東雄、戴瑀如（2013），
《繼承法》，頁 281，台北：自版。
19 參照最高法院 18 年上字第 2715 號判例、最高法院 22 年上字第 1250 號判例、司法院 35 年 院解字第 3120 號解釋。
20 林秀雄，前揭註 18，頁 222；陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，前揭註 18，頁 246-247；戴炎輝、
戴東雄、戴瑀如，前揭註 18，頁 281。
21 吳煜宗（2005），〈遺囑之解釋〉，《月旦法學教室》，38 期，頁 17；黃詩淳（2011），
〈以遺囑處分遺產之方法與區別實益——最高法院九十九年度台上字第九一八號民事判決及其 他相關實務見解評析〉，《月旦法學雜誌》，225 期，頁 246。
股票給與次男乙」，究竟是對甲、乙之遺贈，還是對甲、乙此二繼承人指定應繼 分，抑或指示甲、乙如何分配遺產的「遺產分割方法之指定」？此三者概念上雖 有所不同，但多數學說22及實務23向來只強調三者同為特留分扣減權行使之標的，
沒有特別細究三者的效力差異及不同之處，毋寧是「同多於異」。直到近年，一 些實務裁判24逐漸意識到三者的不同，或提出一些區分標準，並進一步發展出「使 特定繼承人取得特定遺產」的一種有別於傳統三種類型的處分方式，亦即開始了
「異多於同」的方向，這正好與日本從公證實務發展出，後經最高裁判所（最判 平成 3 年 4 月 19 日民集 45 巻 4 号 477 頁，又稱：「香川判決」）在 1991 年所 承認的「相続させる旨の遺言」（使其繼承之遺囑）25相當類似。
然而，相較於日本學說和實務的蓬勃發展，我國關於此議題的研究卻是寥寥 可數，關於「遺囑的財產處分」的先行研究，絕大多數是針對遺贈、指定應繼分、
22 史尚寬（1966），《繼承法論》，頁 576，台北：自版；林秀雄，前揭註 18，頁 340；陳棋 炎、黃宗樂、郭振恭，前揭註 18，頁 406、410 頁；戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，前揭註 18，頁 355。
23 司法院 21 年院字第 741 號解釋、最高法院 81 年度台上字第 1042 號判決、最高法院 91 年度 台上字第 556 號判決、最高法院 100 年度台上字第 1754 號裁定、最高法院 104 年度台上字第 1480 號判決（同時提到同為扣減標的和應該區分三者不同）、最高法院 105 年度台上字第 1207 號判決。
24 此處所引之實務見解，係以「遺贈」、「應繼分」、「指定」、「遺產分割方法」為關鍵 字，於司法院法學資料檢索系統尋相關之實務裁判，以下僅列出具高度紛爭性、代表性的最高 法院之相關裁判，例如：最高法院 96 年度台上字第 1282 號判決、最高法院 99 年度台上字第 611 號判決、最高法院 99 年度台上字第 918 號判決、最高法院 100 年度台上字第 1747 號判 決、最高法院 102 年度台上字第 1245 號判決、最高法院 104 年度台上字第 1480 號判決。司法 院法學資料檢索系統網址：http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/（最後瀏覽日：2017/09/01）。
25 學者黃詩淳教授將「相続させる旨の遺言」翻譯為「使其繼承之遺囑」，本論文採之。黃詩 淳，前揭註 21，255 頁；所謂的「相続させる」（使其繼承）這樣的用語是在日本昭和 40 年代
（西元 1965 年左右）開始在公證實務所為的公證證書遺囑流行起來，不過在自書遺囑也會使用 像是「与える」（給與）、「分与する」（分給）、「譲与する」（讓與）、「取得させる」
（使其取得）等等「相続させる」（使其繼承）以外的用語，嚴格而言應該說「表現出『使其 繼承』的意旨的遺囑」比較精確，但以下為求簡便，故簡稱為「使其繼承之遺囑」，參自吉田 克己（2012），〈第 16 章「相続させる」旨の遺言－遺産分割不要の原則の検証－〉，氏著，
《市場・人格と民法学》，頁 362，札幌：北海道大学出版会，原文載於：吉田克己
（2003），〈『相続させる』旨の遺言——遺産分割不要の原則の検証〉，《法律時報》，75 巻 12 号，頁 83-88，因作者於專書有補寫，故以下均援引專書內容；至於使其繼承之遺囑如何 在日本實務界及學界產生軒然大波，本論文留待第六章「日本法上的使其繼承之遺囑」再做更 詳細的說明。
遺產分割中的個別議題做討論，例如：「遺贈」，自 2003 年以來始有論文著作，
然而研究的主題多集中在遺贈稅法以及遺贈動機的主題，且大多是由稅法及金融 財政相關領域的研究者所撰寫，而非由繼承法角度切入，只有少數幾篇論文是針 對「附負擔遺贈」、「遺贈與遺產酌給」及「遺贈扶養協議制度」的研究。又例 如：「遺產分割」的研究，歷年來共計 4 篇研究，寫作時間集中在 1990 年代，
內容上是在遺產分割的框架下，開啟對遺產分割「方式」及「如何維持共同繼承 人間的公平」的討論，但並無論及處於「模糊地帶」的使其繼承之遺囑，或僅是 提到香川判決，但未深論26。而關於「指定應繼分」的研究，歷年來雖然只有 1 篇論文——陳宗賢（1994），《論指定應繼分》，國立政治大學法律學研究所碩 士論文，但其中有一章節，已論及本論文所欲關懷的主題，可惜的是，雖然該論 文中已有提到前述 1991 年日本最高裁判所著名的香川判決，但可能因為不是該 論文的研究主軸，並無針對香川判決後續的學說研究更深入著墨，且由於香川判 決作成及該論文完成後迄今已過餘年，相關的爭議方興未艾，在日本所累積的裁 判實務及學說討論已不可同日而語。
有鑑於日本同樣面臨著人口老化嚴重的問題（據日本內閣府統計27，日本老 年人口比例在 2016 年已達 27.3%，居世界之冠，為名副其實的超高齡社會），
不論是政府政策，或是相關學術研究，抑或者是判決實務對於高齡所延伸出來的 問題處理，相對於台灣，都已有較長期且細緻之發展，尤其是本論文所關心的遺 囑的財產處分議題亦如是。因此本論文將以 1991 年香川判決前後日本實務與學 說對遺囑的研究為比較考察之對象，檢討台灣法應如何解釋適用，讓高齡者能更 靈活、更彈性、更自由地，不會受到實務見解突襲地，透過遺囑規劃安排其老年
26 林正雄（1999），《遺產分割之研究》，頁 51，輔仁大學法律學研究所碩士論文。
27 日本內閣府（2017），《平成 29 年版高齢社会白書》，頁 2。載於：
http://www8.cao.go.jp/kourei/whitepaper/w-2017/zenbun/29pdf_index.html（最後瀏覽日：
2018/06/30）。
生活，除了解決現階段的問題，並預測未來可能面臨的挑戰，期盼能以不同的視 野，為台灣法帶來一些啟示。
第三節 研究範圍及⽅方法
範圍方面，由於本論文希望處理被繼承人透過「立遺囑」所為的財產分配方 法及效果，而所謂的「遺囑的財產處分」必須以具備一份有效的遺囑為前提，受 限於論文篇幅及討論的主軸不同，有關於遺囑要式性的檢討與瑕疵救濟，將不是 本論文考察的重點。此外，「死因贈與」姑且不論其法律性質28，雖與其他透過 遺囑所為的財產處分同為死因行為，且學說大多認為在性質許可範圍內，得類推 適用關於遺贈之規定29，然而死因贈與既為被繼承人生前與受贈人雙方意思表示 合致所為之契約，本質上和單獨行為之遺囑有所差異，且方式上遺囑為要式行為，
應依照法定方式為之，死因贈與一般則認為係不要式的契約行為，也因此在如何 類推適用遺贈之見解有許爭議30。綜上所述，本論文暫且擱置死因贈與的種種問 題，將焦點集中在以遺囑所為之財產處分。
方法方面，首先，本論文先針對遺囑財產處分的傳統三種類型，整理台灣的 相關學說及裁判，進而聚焦在「使特定繼承人取得特定遺產」這種有別於傳統的 遺囑處分方式，分析相關的裁判及登記實務之函釋，提出可能遭遇的種種問題。
其次，關於遺囑財產處分，台灣不論在民法的規定、相關學說及裁判例上，長年
28 關於死因贈與之法律性質，學說上大約可分附停止條件之贈與說、附法定條件之贈與說、附 使其之贈與說三種見解。對此，多數學說採附停止條件之贈與說、而最高法院 88 年度台上字第 91 號判決似採附法定條件之贈與說。參見林秀雄，前揭註 18，頁 296-297。
29 史尚寬（1960），《債法各論》，頁 136，台北：自版；邱聰智（2002），《新訂債法各 論》，頁 299，台北：元照；陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，前揭註 18，頁 348；鄭玉波
（1970），《民法債編各論（上）》，頁 169，台北：三民。學者史尚寬、鄭玉波在其書中的 用語雖為「準用」，惟「準用」乃指法律有明文規定去適用其他條文之規定；「類推適用」則 是基於立法者疏漏，法律沒有明文規定準用，但基於類似事情應為相同處理，而加以類推適 用，故學者陳棋炎、黃宗樂、郭振恭在其書中指出此處精確而言應為「類推適用」。
30 關於死因贈與的相關研究可參考吳義聰（1997），《死因贈與之研究》，國立政治大學法律 學研究所碩士論文。
以來均大量參考日本的法制、學說及裁判例，因此本論文將採取比較法的研究方 法，參考對台灣法有重大影響的日本法，並加以分析及評論，特別以香川判決作 為出發點，考察 1991 年前後日本裁判實務與學說對遺囑的研究。最後，透過對 日本法的考察，重新對台灣法進行檢討。
第四節 名詞定義
承第二節所述，遺囑的內容不以法律明定者為限，只要不違背強制規定及 公序良俗，均應承認其效力。現代遺囑的內容係以財產處分為原則，與身分有 關之遺囑則屬例外，例如法國民法甚至將遺囑列為無償處分財產之方法之一，
而規定於財產取得編（或譯：無償取得財產編）31，意義即在此；於我國，
「遺囑的財產處分」在民法中雖無明文定義，不過依民法第 1187 條規定，被繼 承人在不違反繼承人的特留分保障範圍內，得透過遺囑自由處分其遺產。不 過，遺囑項目不僅限於與財產相關，也有可能是與身分相關之事項。與財產有 關之遺囑，例如：遺贈（民法第 1200 條至第 1208 條）、應繼分之指定（民法 第 1187 條）、遺產分割方法之指定或指定之委託（民法第 1165 條第 1 項）、
遺產分割之禁止（民法第 1165 條第 2 項）、遺囑執行人之指定或其指定之委託
（法法第 1209 條）、遺囑之撤回（民法第 1219 條）、捐助行為（民法第 60 條）、信託行為（信託法第 2 條）、領受撫卹金遺屬之指定（公務人員撫卹法 第 8 條第 3 項、學校教職員撫卹條例第 9 條第 3 項）32，學說上並認為關於委 託第三人指定應繼分、繼承權喪失之表示及宥恕（民法第 1145 條第 1 項第 5
31 林秀雄，前揭註 18，頁 221-222；法國民法第 893 條規定：「（第 1 項）無償處分財產是指 一人無代價地向他人處分其財產之全部或一部的行為。（第 2 項）只能經生前贈與或遺囑進行 無償處分」、第 895 條規定：「遺囑是指遺囑人據以處分其死後遺產之全部或一部且其可以撤 銷（按：應為撤回）的行為」，參自羅結珍（譯）（2010），《法國民法典》，北京：北京大 學出版社。
32 林秀雄，前揭註 18，頁 222，台北：元照；陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，前揭註 18，頁 246- 247；戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，前揭註 18，頁 281。
款、第 2 項）、遺贈扣減權方法之指定（民法第 1225 條），均不妨以遺囑為之
33；又與身分相關之遺囑，例如：監護人之指定（民法第 1093 條）、非婚身子 女的認領（戶籍法舊第 46 條第 1 項）34。另外，遺囑內容若僅是人倫道德教訓 之事項，則不發生法律效力，自不待言。
而根據上述所列舉的各個遺囑項目，可歸納出被繼承人用來調整、改變繼 承人法定應繼分的方法，不外乎是遺贈、指定應繼分、遺產分割方法之指定這 三種方式。所謂「遺贈」，乃指被繼承人依遺囑對他人（受遺贈人）無償給與 財產上利益之行為；所謂的「遺產分割方法之指定」，乃指被繼承人得透過遺 囑直接指定或間接委託他人代為指定遺產分割方法；又「指定應繼分」雖在我 國民法未明文規定，惟通說35多參考日本民法第 902 條36，並援引民法第 1187 條，基於遺囑自由原則及尊重被繼承人之意思，承認其存在，對此，我國實務 見解37亦肯定之。無獨有偶，在日本，能透過遺囑進行遺產分配的方式同樣有
33 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，前揭註 18，頁 246-247；戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，前揭註 18，
頁 281。
34 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，前揭註 18，頁 246-247；戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，前揭註 18，
頁 281。惟是否得以遺囑認領非婚生子女，學說上有反對之見解，認為認領行為乃屬於身分行 為，法律並無明文規定得以遺囑為之，況且戶籍法第 32 條已刪除戶籍法舊第 46 條第 1 項的遺 囑認領，理由即為「民法並無以遺囑認領之規定」，認領既為不要式行為，今若承認遺囑認 領，又以遺囑方式相繩，而認為遺囑若無效，認領亦為無效，不僅違反認領人的意思，也無法 保護非婚生子女的利益，在我國民法未有如日本民法第 781 條第 2 項規定明文承認遺囑認領的 情況下，不宜承認遺囑認領，但由於認領為不要式行為，也不必對生母或被認領人為之，生父 僅需為認領之意思表示即可，當然也包括將認領的意思表示載於遺囑之上，此時即生認領效 力，縱然遺囑違背法定方式而無效，對已生效的認領應無影響，該認領並非於遺囑人死亡時始 生效力，而是在認領時急溯及於子女出生時發生效力（民法第 1069 條），參見林秀雄
（1997），〈遺囑認領〉，《月旦法學雜誌》，28 期，頁 10-11；林秀雄，前揭註 18，頁 222。
35 林秀雄（2016），〈指定應繼分〉，《繼承法制之研究（三）》，頁 292，台北：元照；陳 棋炎、黃宗樂、郭振恭，前揭註 18，頁 62；戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，前揭註 18，頁 74。
36 日本民法第 902 條規定：「（第 1 項）被繼承人得不拘於前兩條的規定，以遺囑指定或委託 第三人代為指定共同繼承人之應繼分。但被繼承人或第三人不得違反關於特留分之規定。（第 2 項）被繼承人僅指定或僅委託第三人代為指定共同繼承人中一人或數人之應繼分時，其他共 同繼承人之應繼分，依前兩條規定決定之」。
37 此處所引之實務見解，係以「指定應繼分」、「應繼分指定」、「應繼分之指定」為關鍵 字，於司法院法學資料檢索系統尋相關之實務裁判，雖未必承認所涉遺囑之法律性質即為指定 應繼分，但至少得以確知指定應繼分此一遺囑財產處分之方法，確實在我國被實務所承認，以 下僅列最高法院之相關裁判，例如：最高法院 81 年度台上字第 1042 號判決、最高法院 91 年度
這三種，且在民法上均設有明文，分別規定在日本民法第 902 條（應繼分之指 定）、日本民法第 908 條38（遺產分割方法之指定）、日本民法第 964 條39（遺 贈），由於此三者同為民法所預設準備的遺囑處分類型，故日本學者吉田克己 教授將此三者統稱為「典型遺囑處分40」。在我國，雖然指定應繼分並沒有被 法律明文規定，但由於學界及判決實務早已對之習以為常，從未將其排除在遺 囑以外的範疇，並以民法第 1187 條作為其根據，故本論文援用吉田教授的稱 法，將遺贈、指定應繼分、遺產分割方法指定合稱為「典型遺囑處分」，以與 近年來逐漸由地政登記實務及法院裁判形成的「新型遺囑處分」相區隔。雖然 如此，但並不代表二者涇渭分明，其間錯綜複雜的關係，也將是本論文討論的 核心議題。
第五節 問題意識
首先，遺囑作為人的終意處分，是人在世間上最終意思的表示，應該予以 信賴並尊重。與一般的意思表示不同的是，遺囑作為無相對人之單獨行為，不 發生保護相對人之信賴及交易安全之問題，因此解釋上，重點在於遺囑人真意 的探求。又因於遺囑人死亡後才發生效力，故遺囑之存在及內容，有所爭執 時，礙於遺囑人本人已經死亡，無法再為真偽之調查、內容之求證或是期待他 另有所表示，為了確保遺囑人之真意，並防止他人偽造或變造，各國立法例多 詳定遺囑之方式，我國亦不例外，於民法第 1189 條至第 1198 條，明文規定了
台上字第 556 號判決、最高法院 96 年度台上字第 1282 號判決、最高法院 99 年度台上字第 918 號判決、最高法院 100 年度台上字第 1747 號判決、最高法院 102 年度台上字第 1245 號判決、
最高法院 104 年度台上字第 1480 號判決、最高法院 105 年度台上字第 1207 號判決、最高法院 105 年度台上字第 1431 號判決、最高法院 105 年度台上字第 1881 號判決，司法院法學資料檢 索系統網址：http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/（最後瀏覽日：2018/05/05）。
38 日本民法第 908 條規定：「被繼承人得以遺囑指定或委託第三人代為指定遺產分割方法，或 以遺囑禁止自繼承開始時不超過五年的期間內實行遺產分割」。
39 日本民法第 964 條規定：「遺囑人得以包括或特定的名義，處分其財產之全部或一部。但不 得違反關於特留分之規定」。
40 吉田克己，前揭註 25，頁 362。
五種法定方式，又不依法定方式所為之遺囑，依民法第 73 條，效力為無效。惟 應注意者是，縱使符合法定要式，其內容也未必和遺囑人之真意一致，此時為 了確認遺囑人之真意，仍有解釋的必要41。
談到遺囑的解釋，無論台、日教科書上常舉的例子是，例如：無繼承人之 遺囑人，以遺囑將其遺產三分之一遺贈於甲，其餘三分之一遺贈於甲之弟乙，
又其他三分之一遺贈給甲乙之弟丙的遺孤三人，然而在遺囑人死亡稍前，受遺 贈人乙死亡而遺有七子，遺囑人來不及改立遺囑而死去，故乙之遺孤七人援引 丙之遺孤三人為例，主張如遺囑人今日尚存，必將對乙之遺贈改為對其子七人 的遺贈42。對此，我國民法第 1201 條規定，受遺贈人於遺囑發生效力前死亡 者，其遺贈不生效力，日本民法第 994 條第 1 項亦有相同規定。惟日本民法第 995 條規定：「遺贈不生效力或因拋棄而失其效力時，受遺贈人所應受的財 產，歸屬於繼承人。但遺囑人在遺囑中，為特別之意思表示時，從其意
思。」，我國的法條設計上雖無類似該條但書之規定，但台灣學說上肯認於此 情形，如遺囑中立有在乙死亡時，由其子承受之文句，是當然沒有問題的。縱 無該記載，若因情事變更，顯可推斷遺囑人知悉後，必依其情事而改立遺囑 者，應解釋包含乙之遺孤七人，以其遺囑全體為有效，意即，遺囑之基礎主要 的部份已為明暸，則其附隨從屬的部分之沈默，有充足的證據可以補強及確認 遺囑人之真意時，應加以合理的自由解釋43。
41 中川善之助、泉久雄（ 2000），《相続法》，頁 483，東京：有斐閣；史尚寬，前揭註 22，
頁 372；高木多喜男（1992），〈遺言の解釈〉，川井健等（編），《講座・現代家族法：島 津一郎教授古稀記念 第 6 卷 遺言》，頁 97-98，東京：日本評論社；陳棋炎、黃宗樂、郭振 恭，前揭註 18，頁 247。
42 中川善之助、泉久雄，前揭註 41，頁 483；史尚寬，前揭註 22，頁 372；陳棋炎、黃宗樂、
郭振恭，前揭註 18，頁 247。
43 中川善之助、泉久雄，前揭註 41，頁 484；史尚寬，前揭註 22，頁 372；陳棋炎、黃宗樂、
郭振恭，前揭註 18，頁 248。
雖然民法中已明定遺囑的方式，若遺囑不具備法定方式，則縱為遺囑人之 真意，也不發生法律上效力，但遺囑方式的嚴守無非是為了實現遺囑人真意之 手段，倘若過於拘泥於此，反而有礙遺囑人真意的實現，因此學說上亦主張，
遺囑的解釋不應單以遺囑方式的嚴守而為形式判斷，應該重於遺囑人真意之確 保及遺囑自由的維持，而加以緩和遺囑的要式性，但應注意緩和應有其界限，
否則遺囑之要式性將形同具文，此二者之間如何調和，乃遺囑法之大哉問44。 最後，應注意者是，探求遺囑真意的過程中，無法否定作為解釋主體的法官有 可能帶入自己價值觀，但仍應盡可能地排除解釋者自己恣意的主觀意識45。
如前所述，遺贈、應繼分之指定、遺產分割方法之指定作為典型的遺囑處 分，三者看似涇渭分明，然而在具體案例中，遺囑人在遺囑中表示「使特定繼 承人取得特定遺產」（日本法上所謂的「使其繼承之遺囑」）時，如何解釋及 定性實有困難46，例如：「遺產中之 A 地分配於長男甲，B 股票給與次男 乙」，究竟是對甲、乙之遺贈，還是對甲、乙此二繼承人指定應繼分，抑或指 示甲、乙如何分配遺產的「遺產分割方法之指定」？對此，我國有學說認為，
如僅將現實之一定財產給與各繼承人時，究竟屬於三者之中的哪一個，將發生 解釋遺囑之困難，此時應斟酌各情節，具體決定之47；有學說認為，繼承法上 制度的設計具有其社會任務，因而在解釋遺囑的時候，不可忽略遺囑的社會任
44 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，前揭註 18，頁 249、254-255；對此，近來有相關研究，深入探討 此問題，藉由與美國遺囑法比較，企圖從中尋求遺囑要式性與遺囑自由之平衡點，先整理了我 國法上四種普通遺囑各個形式要件之學說及實務見解，再從現有的條文及實務判決歸納出我國 遺囑法上，能救濟因瑕疵而無效的遺囑的三種作法，但指出台灣法的做法仍有其根本上的困 境，因此透過與美國法的比較，引進美國法上的實質吻合原則及無害錯誤法則，以調和遺囑要 式性與遺囑自由之衝突，給與台灣法另一說理途徑，深具參考價值，有興趣者參見，余晉昌
（2017），《臺灣與美國遺囑要式及瑕疵救濟之比較研究》，國立臺灣大學科際整合法律學研 究所碩士論文。
45 高木多喜男，前揭註 41，頁 109。
46 吳煜宗，前揭註 21，頁 17；黃詩淳，前揭註 21，頁 246。
47 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，前揭註 18，頁 63-64。
務，故應該綜合考量各種情況，加以判斷48；亦有學說認為，若依財產目錄將 各個具體的財產分與各繼承人時，有僅有指定應繼分之意義者，有兼有指定遺 產分割方法之意義者，亦有僅有指定遺產分割方法之意義者，亦有對繼承人為 遺贈之意義者，究屬於何種情形，應個別具體的決定，但「通常僅以一兩特定 財產給與特定繼承人之遺囑，可認為是遺贈」49。
對於上述之問題，大多數學者將其歸類在「遺囑解釋」之問題，然而在日 本卻有學者提出「遺囑解釋」和「性質決定（又稱：法性決定，
qualification）」的差異。關於此點，率先提出者是橘勝治教授，其認為這不只 是意思解釋的問題，而是「法規的解釋問題」50。之後，更明確仔細說明者係 大村敦志教授，其指出「性質決定」是與「契約解釋」相近但相異的處理，
「性質決定」此一用語本身最初在國際私法領域中經常被使用，在民法的領域 上「性質決定」這樣的處理廣義上被包含在「契約解釋」中，而與「契約解 釋」之間沒有充分的區別。然而，事實認定（包含契約解釋）、性質決定、法 律效果的賦予無論哪一個都不是狹義的法律解釋（主要是要件的解釋），這一 點是共通的，但卻有嚴密的不同作業。換言之，「法律解釋」是將「若 P 則 Q」這樣的法規範的要件 P，以 P1、P2、P3 分節化作業；然而相對於此，「事 實認定」則是在發現該當要件 P1～3 的事實 p1～3；「性質決定」則是在判斷 該當事實 p1～3 是否該當要件 P1～3；然後，法律效果的賦予則是作為上述的 法律規範的適用結果，規定對應效果 Q 的具體性的 q。在典型契約的制度下，
透過「分類根據（cause catégorique，類別コーズ）」被賦予特徵的複數典型契
48 吳煜宗，前揭註 21，頁 17。
49 史尚寬，前揭註 22，頁 73-74。此項判斷標準獲得最高法院 100 年度台上字第 1747 號判決的 支持。
50 橘勝治（1979），〈遺產分割事件と遺言書の取扱い〉，中川善之助先生追悼現代家族法大 系編集委員会（編），《現代家族法大系 5 相続 II 遺產分割．遺言等》，頁 62，東京：有斐 閣。
約類型，個別預設一定法律效果的法律制度。而在此制度下，個別契約按其帶 有怎樣的分類根據，來性質決定其屬於哪一種典型契約51。簡而言之，「性質 決定」是將該決定對象以所謂的「適用於既存的法律分類（faire entrer dans une catégorie préexistante）」的一種處理，「藉此將其導入應該被適用的規範（d’où résulte, par rattachement, le régime juridique qui lui est applicable）」，此即「藉由 在該決定對象內找出分類的本質性要素（en reconaissant en lui les caractéristiques essentielles de la catégorie de rattachement）」52。大村敦志教授亦指出，除了在 契約法領域，有關於遺囑的財產處分的討論也涉及性質決定的問題，尤其近來 日本學界對於「使其繼承之遺囑」的爭論，也為性質決定提供了意義深重的檢 討素材，「使其繼承之遺囑」的學說見解激烈地對立，但方法上仍是在同一個 競技場中競爭，意即，無論哪個見解都還是歸著於民法典所預設的類型，這個 意義下，在此所進行的處理應該與性質決定是相同的53。這個見解，也獲得吉 田克己教授的支持，吉田克己教授認為，不論是遺贈、應繼分指定或是遺產分 割方法指定三種類型，皆屬於民法所預設的遺囑處分類型，因此可稱為「典型 遺囑處分」，已如前述，不過關於「使其繼承之遺囑」的根本問題是，這樣的 遺囑到底是該當於遺贈？還是遺產分割方法的指定（或依情形兼應繼分指 定）？這個問題雖通常被理解為是遺囑解釋的問題，但由於這裡要問的是，具 體的遺囑是該當三個典型處分的某一個，這個基本上是法之性質決定的問題，
正因為要進行性質決定，首要的是，各個類型的內容與本質要素必須要明確。
並且探求具體的遺囑是否具備這樣的要素以進行性質決定。這個判斷，最終是
51 大村敦志（2010），《フランス民法：日本における研究状況》，頁 182-183，東京：信山 社。
52 大村敦志（1997），《典型契約と性質決定》，頁 171，東京：有斐閣。
53 大村敦志，前揭註 52，頁 206-209；關於典型契約、分類根據、性質決定三者的關係，大村 敦志教授於其專書《典型契約と性質決定》中有非常深入地研究及說明，相當值得一讀，有興 趣者敬請查閱，本論文限於篇幅在此無法一一介紹。
透過法官的評價。於此，遺囑人的意思未必是扮演拘束性的角色。在解釋遺囑 的屬性時，是在判斷各類型中特徵性的要素是否具備，而不是依循遺囑人之意 思而進行性質決定54。而且，伴隨著性質決定後將賦予一連串的法律效果，這 並非基於遺囑人的意思，而是基於法律所形成的。在進行性質決定之際，通常 成為候選名單而可能被適用的數個類型，其內容是截然被區別的。但在涉及使 其繼承之遺囑問題的三種典型處分，這點未必明確，類型之間的重疊也可能發 生，例如：就一定比例遺產所為的遺囑處分，看起來可能既該當包括遺贈，也 可能該當應繼分指定；就特定財產所為的遺囑處分，看起來可能既該當特定遺 贈，也可能該當遺產分割方法的指定（而且超過法定應繼分的情況也該當應繼 分指定）。因此，使其繼承之遺囑的性質決定可謂困難55。
綜上所述，遺贈、應繼分之指定、遺產分割方法之指定三種典型遺囑處分 雖然概念上有所不同，但台灣通說長期以來僅關注三者皆屬於特留分扣減之標 的，並未去深究三者效力的不同。不過，近來一些最高法院的實務見解逐漸意 識到遺囑處分法性決定的重要，開始重視三者的區別，或承認了不同於通說的 法律效果，使得遺囑處分的定性，成為訴訟中的關鍵第一步，影響後續論理的 進行（或是根本作為發回更審的理由），涉及得否再請求遺產分割，以及特留 分扣減手段的差異，而正是本論文之研究核心，以下舉出幾則近年來在處分的 定性問題上，具代表性的實務見解：
54 也就是說，遺囑人的意思是用來判斷是否具備類型中所需要的要素，而進行性質決定，而不 是相反的去基於遺囑人的意思來決定其性質。例如：若具備Ａ類型的特徵要素，即為Ａ類型，
若具備Ｂ類型的特徵要素，即為Ｂ類型。而不是遺囑人說它是Ａ就應該直接解釋為Ａ類型，還 要具備類型中所需要的要素。這點縱使是沒意識到「性質決定」和「遺囑解釋」不同的學者，
也強調遺囑解釋的重點在於，遺囑人真意的探求，以決定其旨趣旨，遺囑上所表示的文字常常 未必僅限於同一個意思，相反的，即使文字不一樣，也可能解釋為相同意旨，參照加藤永一
（1989），〈「誰々に相続させる」旨の遺言の解釈〉，《判例タイムズ》，688 号，頁 346；
加藤永一（1990），《遺言の判例と法理》，頁 145，東京：一粒社。
55 吉田克己，前揭註 25，頁 361-362。
一、最高法院
96
年度台上字第1282
號判決本件事實簡化如下：「被繼承人 A 與配偶 X1 婚後育有 X2 一女，又 A 與 前妻育有 Y1、Y2、Y3 等三人，上述五人均為 A 之法定繼承人。被繼承人 A 生前立有遺囑，將名下所有不動產（下稱系爭不動產）指定由 Y1 繼承，但同 時指定『等 Y1 滿三十歲以後，再由 Y1 分配五分之二給 Y2』，就其餘之動產 則未予指定。被繼承人 A 死亡後，Y1 單獨持遺囑將系爭不動產辦理繼承登記 為自己一人所有」。
該判決謂：「按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之 數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，固為民法第 1225 條所明定，惟 仍應以其應得之特留分因被繼承人之『遺贈』，致其應得之數不足時，始得為 之。本件原審既認定被繼承人 A 以系爭遺囑指定附表一所示不動產由上訴人 Y1（單獨）繼承，為兼有指定應繼分及定分割方法之意思，似謂 A 僅係以該遺 囑指定應繼分及定分割方法，而非以遺囑為該不動產之「遺贈」。果爾，X1 及 X2 二人得否依民法第 1225 條之規定，對 Y1 就附表一所示之不動產行使「扣 減權」？依上說明，已非無疑。況遺產繼承與特留分之扣減，二者性質及效力 均不相同。前者為繼承人於繼承開始時，原則上承受被繼承人之財產上一切權 利義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共 有。後者則係對遺產有特留分權利之人，因被繼承人之遺贈致其應得之數不 足，於保全特留分之限度內，對遺贈財產為扣減。而扣減權之行使，須於繼承 開始後始得對受遺贈人（非必為法定繼承人）為之；且為單方行為，一經表示 扣減之意思，即生效力。於法律未明文規定或當事人合意之情形下，應不生雙 方間之公同共有關係。準此，縱認附表一所示不動產，確屬 A 之「遺贈」，致 X1 及 X2 等二人之特留分所應得之數額不足，而得對 Y1 就該附表所示之不動
產行使扣減權，仍不因其扣減權之行使，而當然發生與受遺贈人 X1 間之『公 同共有』關係」。
二、
最高法院
99
年度台上字第611
號判決本件事實簡化如下：「被繼承人 A 與配偶 B 已離異，法定繼承人為其子女 X、Y1、Y2、Y3 等四人。被繼承人於生前立有遺囑謂：『一、本人所有遺產 希照左列方法分配。…二、前條全部所有之不動產（下稱系爭不動產），於本 人去逝後，全部歸於本人次子 Y1 繼承。…三、…故於繼承開始時，長子 X、
長女 Y2、次女 Y3 均不得就本人遺產向次子 Y1 為任何請求。…』。被繼承人 A 死亡後，Y1 單獨持遺囑辦理繼承登記，將系爭不動產登記給自己一人所 有」。
該判決謂：「觀之系爭遺囑內文記載⋯⋯其中所列不動產部分，固已具體 指定「分配」予 Y1，惟其中所謂『不得就本人遺產向次子 Y1 為任何請求』之 真意為何？是否亦將其餘之遺產均『分配』予 Y1？尚待事實審詳予研求。又系 爭遺囑所稱之『分配』是否為指定遺產分割方法？如為肯定，則究係僅就所列 不動產部分為指定，抑或就全部遺產為指定分割方法，當涉及共同繼承人得否 再行請求遺產分割，及請求分割部分，並與特留分扣減權行使有重要關聯，原 審就系爭遺囑之性質為何，是否為 A 生前以遺囑方式之遺產分割方法，均未說 明其法律上之理由，逕以被繼承人 A 有以遺囑處分其遺產權利，及系爭遺囑係 真正為由，⋯⋯即有判決不備理由之違失」。
三、
最高法院
99
年度台上字第918
號判決本件事實簡化如下：「被繼承人 A 以代筆遺囑，將名下 25 筆不動產（下 稱系爭不動產），全部指定由其中一名女兒 Y 單獨繼承，其他七名繼承人未受
分配，遺產中尚有儲蓄及大批股票亦未受分配。被繼承人 X 死亡後，Y 單獨持 遺囑將系爭不動產辦理繼承登記於己」。
該判決謂：「按應得特留分之人，如因被繼承人 A 所為之遺贈，致其應得 之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，固為民法第 1225 條所明定。
然同法第 1187 條規定：遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自 由處分遺產。是如被繼承人以遺囑為遺贈或為應繼分之指定、遺產分割方法之 指定等與遺贈同視之死因處分，侵害繼承人之特留分時，該繼承人亦得行使特 留分之扣減權，以保障其生活。查原審一方面認 A 以系爭遺囑將系爭不動產遺 贈予上訴人 Y，一方面認被繼承人 A 於系爭遺囑中將系爭不動產全部指定由上 訴人 Y 單獨繼承，其性質應屬應繼分之指定，判決理由不免矛盾。⋯⋯，足認 A 所遺財產除系爭不動產，尚有儲蓄及大批股票。然被繼承人 A 於系爭遺囑載 明本人名下之左列不動產由本人之女兒 Y 單獨繼承等語⋯⋯。則其真意為何？
是否僅為應繼分之指定抑或包括指定遺產分割方法？如為肯定，則究係僅就所 列不動產部分為指定，抑或就全部遺產為指定分割方法，當涉及共同繼承人得 否再行請求遺產分割，並與特留分扣減權行使有重要關聯，原審就系爭遺囑之 性質為何，是否為 A 生前以遺囑方式之遺產分割方法，均未說明其法律上之理 由，逕以上揭理由為上訴人不利之判決，不免速斷」。
四、
最高法院
100
年度台上字第1747
號判決本件事實簡化如下：「被繼承人 A（配偶 B 已歿）以代筆遺囑，將部分遺 產（按：25 筆不動產）指定分歸給兒子 X 及 Y1 分別或比例取得，Y2、Y3、
Y4 等三名女兒未受分配，遺產中尚餘其他不動產未受分配。被繼承人 A 死亡 後，已過了 19 年之久，繼承人間就前開遺產既不能協議分割，故 X 始訴請分 割遺產，並請求依前揭所述比例，以採取分別共有方式予以分割」。
該判決謂：「惟按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切 證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失 真意（本院 19 年上字第 28 號判例要旨參照）。查 A 之遺產除附表二及二五建 物外，尚有花蓮土地及附表一所示道路用地，而卷附被繼承人 A 於 71 年 10 月 13 日所立之代筆遺囑記載：『…願將本人所有不動產生前先書立遺囑指定受遺 贈人繼承不動產如左標明』僅將其所有遺產中之附表二所示編號 1 至 24 之土地 及 25 號建物之較有價值之特定財產分配予繼承人中之被上訴人 X 及上訴人 Y1，為原審所認定之事實。查 A 書立遺囑時，道路用地尚未能期待政府何時徵 收，一般觀念認無甚價值。而花蓮土地係 A 父親與他人共有，經花蓮地院判決 分割後，兩造與 C 併他繼承人僅共有 41.4166 平方公尺土地，有花蓮地院 84 年 度重訴字第 34 號民事判決附卷可稽。故有分配實益者似僅為上揭土地（按：遺 囑所提及之 25 筆不動產）。A 於遺囑末並記載『以上分配仍係立遺囑人生前意 願之交代處理，務須遵照上列辦理繼承登記，希望我子孫必須克勤克儉，保護 家業以慰我心安寧』等語，似僅殷殷交代男性子孫之上訴人 Y1 及被上訴人 X，守護其遺產，合乎 A 書立遺囑時以兄弟均分遺產之慣有常習（按：對於其 他繼承人即三位女兒之部分未作安排）。能否以事後調查財產之結果，謂 A 僅 係就特定之一、二財產給予某特定繼承人，已有可疑。次按遺贈為立遺囑人依 遺囑對於他人（受遺贈人）無償的給予財產上利益之行為。又通常僅以一兩特 定財產給予特定繼承人之遺囑，可認為遺贈。除此之外，遺贈與應繼分指定之 差異，於遺產有債務時，在應繼分指定，債務於繼承人之相互間按指定之應繼 分而負擔。在遺贈，則除遺贈違反特留分規定應予扣減外，繼承人相互間仍應 按其應繼分比例負擔。查遺囑中又載明：遺囑人 A 及妻 B 日後生活費、醫藥費 及百年後喪事費等一切所開費用應由上訴人 Y1 及被上訴人 X 各負擔二分之
一；日後遺囑人 A 及妻 B 對外一切債權債務，由上訴人 Y1 及被上訴人 X 均分 負擔或取得⋯⋯等語。上訴人 Y1 及被上訴人 X 似非無償取得 A 之遺產，A 及 其妻 B 之債務似亦係按 A 指定之上訴人 Y1 及被上訴人 X 應繼分比例分擔。原 審未遑推闡明晰，逕認 A 僅就特定財產分配予繼承人中之特定人，即係遺贈，
不免速斷，⋯⋯」。
五、
最高法院
102
年度台上字第1245
號判決本件案例事實同前述最高法院 100 年度台上字第 1747 號判決56。
該判決謂：「查系爭遺囑之內容包括指定部分遺產分歸被上訴人 X 及 Y1 二人分別或比例取得，Y2、Y3、Y4 等三人（按：被繼承人 A 的三名女兒）就 該部分無可繼承分配部分⋯⋯又系爭遺囑將 A 所遺財產之一部指定分歸被上訴 人 X 及 Y1 分別或共同取得，究係應繼分之指定？或兼有指定應繼分及定分割 方法之意思⋯⋯，亦有未明，尚待釐清。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求 予廢棄，非無理由」。
六、
最高法院
104
年度台上字第1480
號判決本案事實簡化如下：「被繼承人 A（配偶 B 已歿），法定繼承人為長女Ｘ 及長子 Y 二人，被繼承人 A 生前立有代筆遺囑，將遺產中的 3 筆不動產均分由 長子 Y 取得，長女 X 分得一筆投資，其他現金、定期存款等遺產則由 X 和 Y
56 前述的最高法院 100 年度台上字第 1747 號判決廢棄原審判決，發回高等法院更審，後做出 臺灣高等法院臺中分院 100 年度重家上更（一）字第 1 號判決，並謂：「本件遺囑雖僅就附表 二編號 1 至 24 所示土地及中○路二段 25 號建物，而非就全部遺產為分配，惟此並不影響 A 於 書立遺囑當時，主觀上顯係欲就其所有全部財產作分配，而非將特定財產贈與予特定人之認 定。況指定應繼分亦得就遺產之一部為指定，故視同上訴人等辯稱 A 並未就全部遺產為指定，
而僅係就部分特定財產指定予特定之繼承人，故認該遺囑應屬遺贈云云，亦無可採。再者，兩 造被繼承人 A 書立遺囑當時之社會民情多係厚男薄女，以男丁、兄弟均分遺產為常習，故何桶 以遺囑將其所有財產分配予家中男丁即被上訴人 X 及上訴人 Y1 等，與當時之社會常習亦相符 合。故上訴人 Y1 主張系爭遺囑之真意為應繼分之指定等語，洵屬可採。⋯⋯本件遺囑係屬應繼 分之指定，已經認定如前揭所述⋯⋯綜上所述，被上訴人 X 及上訴人 Y1 主張兩造之被繼承人 A 於遺囑中就遺產所為之分配性質上係應繼分之指定為可採，而視同上訴人 Y2、Y3、Y4 等關 於遺贈之抗辯為不足取。」。從上可知更審判決將該遺囑處分定性為指定應繼分，惟又再度被 上訴到最高法院，而做出最高法院 102 年度台上字第 1245 號判決。
