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國立台灣大學法律學院法律學研究所博士論文
Graduate Institute of Law College of Law
National Taiwan University Doctoral Dissertation
多元移植與民主轉型過程中我國環評司法審查之發展
-一個以回應本土發展脈絡為目的之比較法分析 A Contextual Analysis of Taiwan’s Multi-origin Legal Transplantation in the Process of Democratic Transition:
The Development of Judicial Review of Environmental Impact Assessment Decisions
張英磊
Ying-Lei, Charles, Chang
指導教授：葉俊榮 博士
Advisor: Jiunn-Rong Yeh, J.S.D.
中華民國 98 年 6 月
June, 2009
致 謝 辭
從民國 78 年拿第一張台大的學生證，到現在(民國 98 年)要把最後一張台 大學生證交回，心中百感交集、五味雜陳。這一路上有太多師長、親友、同事 與同學的支持與鼓勵，讓我能自私的享受追逐知識的喜悅。
首先要感謝的是博士論文的指導教授葉俊榮老師。由於葉老師將美國法學 主流之政策分析思維帶入國內，使我有機會在大學部就開始接觸與我國主流德 式釋義學相當不同的思考典範，並得以學習經濟分析方法，使我在到哈佛之前，
能對於美國主流的思維模式有所掌握，進而理解批判法學與其他美國主流法學 理論的對話情境。葉老師的訓練與推薦，使我有幸得以到哈佛進修，並指示學 生專注於向Duncan Kennedy 教授學習。在哈佛期間更體會葉老師對於美國法學 發展幾大思潮掌握之精準與全面。返國之後，又持續鼓勵學生將在美國所學習 的方法，運用於國內的法學發展之分析之上。而使本論文之完成成為可能。
口試委員許宗力大法官是我碩士論文的指導教授，在大學部與碩士班的學 習期間，許老師紮實的釋義學與分析，為學生建立基礎的行政法學體系。因學 生的怠惰，在碩士班期間未能培養運用德文資料之能力，進行基礎釋義學分析，
造成老師的困擾，學生一直深感歉意。本篇論文嘗試同步由美、德之法解釋論 進行比較，目的也在於能回報教授的栽培。尤其許教授在學生不能適應律師生 涯之際，一紙信函鼓勵學生，讓學生備感溫暖，始終感激在心。許大法官謙沖 為懷，對於學生生活與學術發展上之關懷，令人景仰。
哈佛大學的安守廉(William P. Alford)教授，在學生於哈佛學習期間，指導 學生從事研究，並照顧學生生活。在學生一度有意放棄之際，伸出援手給予實 際上之支援與關懷，使學生得以安下心來完成學業，有機會對於美國法思想史、
美國行政法與批判法學一窺堂奧。並且在碩士學程畢業之後，讓學生得以在東 亞法律中心繼續研究，並取得美國律師資格。學生銘感五內，感激不盡。安教 授在學術上強調歷史經驗對於法律發展之重要性；在政治上對於中國的人權發 展極為關注並實際進行人道之關懷與援助；在教學上對於學生求學與生活上親 切關懷，是真正做到言教與身教相結合之典範!
哈佛大學的Dunken Kennedy 教授，可以說是本論文基礎方法論的主要啟 發者。Kennedy 教授一向以突破概念框架之束縛，看見概念背後之秩序觀與價 值之衝突著稱，為當代批判法學之鼻祖宗師。其方法並成為接生女性、同志、
種族法學之重要智識基礎，其學說之基本的精神在於看見壓迫，解放邊陲。學 生有幸得以在Kennedy 教授建構其全球法思維模式之轉換與擴散理論之際，向 Kennedy 教授學習。Kennedy 教授由薩維尼對於羅馬法結構之重整開始，帶領 學生學習如何由歷代與跨國經典法學論著觀察其結構，而不受限於其具體法學 議題與見解，進而看見同一時期法學者如何以相同的思維模式對於不同的議題 進行討論與辯論，且觀察此一思維模式如何由核心國家向邊陲以不同的方式擴 散的過程。此一訓練應是在哈佛期間最大的收穫。學生本篇論文即是嘗試將其
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觀察方法翻轉使用，由邊陲國家內部如何受核心國家不同的論述模式之影響與 彼此衝突之間進行法學之發展的角度加以分析，並企圖突顯此一核心國家法學 論述之移植與本土發展脈絡相互轉化的過程與現象。希望能有一天看見邊陲國 家法學方法的出現。使核心國家的法學論述，不再成為批判與束縛邊陲國家發 展的標準，而是可以靈活運用展現邊陲國家主體性的智識資源。
口試委員陳春生大法官，是國內從事日、德法學比較之先驅，其著作給予 學生許多啟發，口試時也提供許多寶貴之意見，指引學生注意對於國內之分析 所遺漏的部份－日本法學對於我國之影響，希望學生在未來能有機會與能力對 此一部份加以探討。
口試委員李建良教授為學生所分析案例發展背後的主要引導者，其於論文 寫作初期指示學生閱讀Karl Heinz-Ladeur 教授之著作，使學生找到德、美比較 重要之文獻，省掉迷失於困難無窮的德文文獻之困境。
口試委員張文貞教授在論文寫作初期提出寶貴的建議，打掉原先硬套 Damaka 教授理念型之寫作方式，並建議由運動、法之回應的架構書寫，且指 引應補充之處，使整篇論文的寫作目的得以呈現，學生萬分感激。
口試委員王毓正教授對於學生較弱之德國法律發展部份，給予分析方向上 與寫作格式上具體的指示。淡江大學的劉如慧教授為德國環境法歐洲化的專 家，其對於本文之指點以及提供尚未發表的文獻供學生參考，使學生獲益良多。
初稿匿名審稿教授雖給予本論文初稿不通過之決定，然其審稿意見巨細靡遺指 出初稿闕漏之處，使學生得以按其意見補充德國部份之討論。而其提出由東亞 與東歐國家發展建構理念型之建議，深具意義，惜學生能力不足難以達成。在 此一併致謝。
詹順貴律師是所分析的幾個案例發展背後出錢出力的重要推手之ㄧ，對於 學生論文之寫作，詹律師詳盡的告知這些案件發生的緣由與運作的過程，使學 生得以觀察分析判決論述背後的權力互動脈絡。詹律師並持續提供最新的資 訊，學生由衷感激。林三加律師也提供本論文許多寶貴的資訊與意見。相信在 台灣環境法發展上，詹律師、林律師與文魯彬(Robin Winkler)等幾位律師必能 留名青史。
簡資修教授對我經濟分析方法之啟發，以及論文寫作期間的鼓勵，深表感 激。台大環工系的張文亮教授是我大學時團契的輔導，張教授對於學生在生活 與前途選擇上一直站在信仰的角度給予學生鼓勵。研究所期間修習環境生態與 工程課程讓我在本論文寫作期間對於有關環境科學的討論不至於完全陌生。政 治大學李治安教授為我在史丹福大學圖書館蒐集關鍵的資料，特此致謝!
而我的德文家教老師Friedrich von Arnim 先生，在繁忙的花草茶生意中，
對於我德文資料的閱讀給予細心的指導，順著我的需要與時間提供無私的協 助。沒有他的情義相挺，我必然無法完成本論文。
公證處的林尚音主任體諒我寫論文的壓力，減輕我工作上許多負擔。同事 們在我論文寫作期間給予許多支援與方便。尤其是曾姿璇公證人細心的幫我校
對錯字，並有耐心的聽我反覆的講述論文不成熟的想法兩年，也當我發表預演 時的聽眾，真是辛苦了。謝孟儒公證人為筆者所認識少數具有社會學專業的法 律人，其對於本文各章節社會學之知識細節與以建議與糾正，特此致謝!
楊大德博士和我一起進博士班，先後到美國受苦，又一起畢業，堪稱難兄 難弟。大德自費赴美學習，在洋博士夢碎之後，還能作專職的學生撰寫論文，
其不計功利之求知熱忱令人佩服，也讓我更無退卻之理由。大德對於Duncan Kennedy 教授的學說之理解，後來居上，給我許多寶貴的意見與啟發。而對於 大多數時間無法在學校的我，以大德細心的提醒我各種行政上應注意的事項，
以及幫我查詢學校電子資源上之文獻轉寄給我，對我有莫大幫助。室友Josh Wenger 和 Lauren Mack，協助我校對留學期間的英文寫作，在台灣論文寫作期 間給我精神上的鼓勵，論文研討會提供準備餐飲與引導之協助。哈佛大學博士 候選人郭銳與我一起度過在哈佛艱苦的生活，彼此鼓勵，對於論文寫作過程也 提供寶貴意見，也祝福郭銳早日完成學位，將更為完整的法學知識資源帶回華 人法學圈。在美國的室友巴黎索邦大學法學博士Olivier Beydon 幫助我在哈佛 英文的寫作，好友楊仲榮與凌琪翔在美國的互相扶持照顧在美國互相扶持照 顧。真理大學的楊智傑教授，仔細閱讀我不成熟的初稿，並給予建議。中華大 學講師田耀龍先生也對於本文有關社會學的論述提供許多意見，在此一併致謝!
學生能處在此一多元的學習環境，並得到如此多善意的幫助與指點，實在 萬分感激！
感謝父母體諒我的人生選擇。對於我自私的選擇追求知識的成長而忽略家 庭的需求，心中萬分愧疚。也希望畢業之後，能多盡孝道。
最後要感謝上帝，雖然一路走來不盡如人意，但也保守我走到博士學位的 終點。未能如願的取得外國博士學位，反而讓我更專注於嘗試思考台灣法學論 述之本土化之問題，並訓練使用德文法學資源的能力，而得以藉由口試的機會 與國內權威法學者對話，可謂失之桑榆，收之東隅。也許為了取得洋博士的過 程，反而會陷入扮演薩伊德所稱土著報導者的角色而不自知。也希望這一個嘗 試，能為我國法學的本土化，起一點點拋磚引玉的功用!
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論 文 摘 要
在我國民主轉型初期所制定的環境影響評估法，運作迄今已經成為各種開發案有 關環境考量的重要關卡。在目前環評程序運作中，形成大多數開發案以「有條件通過 第一階段環評」之運作模式，此一發展導致環保團體之不滿，結合開發案附近居民提 起訴訟。本文首先觀察四個有關第一階段環評結論的司法訴訟案例中所產生的法律概 念爭議，觀察我國有關環評之司法案例中論述形成之過程，以及所顯現的問題。爭議 的議題焦點可整理為如下之重點：
1、 環評結論之司法審查時點：第一階段環評通過之結論是否為行政處分?
2、 請求環評結論司法審查人之資格範圍：開發案附近居民是否取得訴權(得否經 由環評法之規定取得主觀公權利)，得對於開發案通過第一階段環評提起行政 救濟?
3、 對於環評結論司法審查之標準：面對由行政官員以及專家、學者委員會組成 之環境影響評估審查委員會(以下簡稱環評審查委員會)所做成之決定，法院 應以何標準對之加以審查(是否為不確定法律概念、有無判斷餘地等)?
本文觀察這些爭議部分起因於德式行政法概念體系與美式環評程序與制度之設計 背後的理念差異。而此種理念差異在對於人民與國家之間的關係，以及行政與司法權 之間的關係產生不同的認知與期待。而進一步的觀察，會發現台灣環評制度的設計迥 異於德國與美國，而此種差異應如何被分析與評價。是本論文作為觀察台灣法學論述 發展與進行跨國比較研究之焦點議題。
為了解影響我國有關環評之法學論述發展的外國法制原貌，以及其制度設計與司 法實務如何影響我國法學論述，有必要回顧影響我國最深之德國與美國法制，並加以 比較。然而在從事比較之前，必須先檢討的是比較法應如何進行。本文透過整理歐美 國家有關比較法的文獻，發現歐美國家所進行之比較法，目的在於理解差異，然而我 國所謂的比較法方法，其運作的結果是消弭我國與西方的差異。本文認為我國的比較 法研究本身其實是一種法律移植之活動，進而整理有關法律移植理論之討論。
比較法作為台灣法學界思考的主要方法已行之有年。而觀察其思考之結構，主要 以介紹外國法制(最常見者為德國、日本與美國)之概念或制度，並作為批判我國現行 法制或是司法實務之基礎。然而，何以挑選該國法制?又該國之社會狀況與該法制所欲 處理的問題，與我國所面對者是否相同? 則多不見進一步之論述。本文先整理歐、美 法學界對於跨國法制之間如何進行比較研究之討論。其方法論之視角可分類為功能學 派、脈絡學派與論述分析學派。功能學派預設每個社會都面臨相同或類似的問題，而 以問題為單元比較各國相應的法律概念與制度，此一方法為歐美比較法學界之主流；
脈絡學派強調法律制度與歷史發展、社會結構之相關性，認為對於法律制度與概念的 理解，不能離開歷史與社會的脈絡；論述分析學派企圖另闢蹊徑，透過分析法律論述 呈現背後的權力互動的關係，由權力互動機制與理解的差異，理解不同法制之間的異 同。在西方法學界另一組觀察跨國之間法治發展的理論觀點為法律移植理論，本文介 紹法律移植理論奠基者Alan Watson 教授之觀點、德國法蘭克福大學的 Gunther Teubner
教授提出之「法律刺激物」理論、以及原籍阿根廷的美國UCLA 大學教授 Maximo Langer 教授則提出「法律翻譯」理論。Maximo Langer 教授認為被移植的制度需要參照原有 法律系統取得其意義(翻譯)，然而移植的情境、脈絡與植入國對該法制(或是該國)的主 觀態度，會影響此一翻譯的過程。本論文認為其觀察較為完整。本文以上述之理論視 角，反思我國所謂「比較法方法」之論述模式。並建議透過論述分析觀察不同國家法 律概念背後預設的權力互動模式，進行比較法之觀察。
本論文主張可以透過對於法律論述進行論點位元、論述結構以及論述社群的拆解 與分析觀察此論述背後預設的權力互動結構，並就 1、法律論述如何反映該國之權力 互動結構；2、法律論述如何影響該國新生之權力互動結構之發展；3、以及這些外國 的法律論述如何在我國經由受不同國家影響之法律社群之互動彼此衝突轉化，或是受 到本土發展脈絡的轉化；本文並在最後對於我國環評制度之運作與司法審查模式建構 過程中之權力互動進行觀察，並提出回應我國民主轉型發展脈絡之詮釋。
為充分理解美國與德國環評制度之背景與運作，本文分別就兩國的環境運動與行 政法對於環境運動之回應加以觀察。並介紹兩國的環評制度立法背景與程序設計，進 而介紹兩國的環評司法審查實務見解之發展。
就美國法制之部分，本文先介紹1970 年美國環境運動之發展，與美國環境行政法 體系形成之歷程。其中NEPA 與其規定的環境影響評估制度，以產生資訊作為一種管 制手段。本文 1970 年代美國行政法多元主義之轉型加以理解此一程序型管制措施(以 產生環境資訊為手段)背後的國家與社會關係。而大量環境立法之後，環保團體的訴訟 策略，與法院的判決對於環評制度的運作扮演引導性的影響。本章依據程序審查：原 告起訴適格與司法審查之時點(成熟性原則)；與實體審查：挑選對於門檻決定之審查 與實體規範效力之有無加以討論。
就德國法制之部分，本文先介紹德國環境運動之發展，以及德國行政法體系如何 回應環保團體之要求。本文以德國黑格爾式自由主義下國家與社會(人民)關係之觀 點，理解行政法體系對於德國環境運動之回應。本文進一步以德國依據歐盟環評指令，
施行環境影響評估法之制度設計與司法實務見解的發展。此一源於美國多元主義之理 解的「程序型管制措施」，在德國強調實體保障的制度理念與運作下，經由司法實務之 運作而被弱化。本文最後綜合比較德國法治國原則及美國依法而治原則背後的制度與 理念背景。並由環保團體在此二種法治理念下，所面臨的制度環境條件之不同，以理 解兩國法制之異同。本文發現，兩國雖然有類似的環評程序設計，然而其司法實務之 發展卻截然不同。此一現象反映了兩國法律制度背後權力互動與理解結構之差異。
在透過對於美、德環評制度之理解下，觀察我國環評制度之設計與運作，會發現 與美、德有極大之差異。本章透過我國環境運動與環境法制，觀察我國自威權時期至 民主轉型進程中，行政法制內呈現的國家與人民關係之變動。在威權時期呈現行政權 強勢主導、人民「以被治理者」自居的理解結構，呈現在我國威權時期的行政法制之 中。然而，民主轉型初期大量的環境抗爭，是威權時期以來首次由人民挑戰政府既定 政策之大規模集體活動，被視為公民社會形成之開端。此一運動催生了我國的環境法 制。其中，環境影響評估法具有重要的地位。本文認為，環評法在環評審查委員會的
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特殊制度設計(分離型、具否決權、學者專家佔一半以上之成員組成)；以及公民參與 程序的規範設計，反映了民主轉型時期對於法律制度特殊之需求。本文以民主轉型時 期信任建立機制，理解我國與美、德制度不同之處。並提出：修復正義功能與公民形 塑功能之觀點，細緻化前述信任建立機制之內涵。基於上述觀點，本文觀察現行的環 評制度運作，提出了過於強調專業性論述，排除了其他規範需求的問題。並由此觀點 觀察我國環評結論之司法審查建構過程中的權力互動；提出回應我國民主轉型發展脈 絡之詮釋。
本文之寫作目的並非以引介美國與德國之司法實務見解，提供我國「正確的」解 答。而是企圖理解我國與外國之差異，由差異中解讀我國政治、社會發展脈絡所產生 之秩序需求，並加以回應。本文認為看似技術性的法律概念解釋與司法實務見解之發 展，其實是形塑建構我國民主政治發展過程中人民與國家關係之一部份。透過法學論 述之發展，能發揮調整與回應權力互動與秩序發展需求之功能。筆者希望透過本文之 研究，能使我國環評制度之運作能對於我國民主政治之鞏固與發展發揮積極之功能。
關鍵詞：法律移植、民主轉型、環境影響評估、司法審查、比較法、司法審查、批判 法學、結構主義、論述分析、法律社會學、法律人類學、程序權、參與。
英文摘要
Abstract
Taiwan’s Environmental Assessment Act was enacted in the 1990s in response to mass protests that occurred during the early period of democratic transition. The design of the Environmental Impact Assessment procedure (hereafter referred to as the “EIA procedure”) of Taiwan was modeled after the American Environmental Impact Assessment procedure stipulated in the United States National Environmental Policy Act. However, the design of Taiwan’s EIA procedure has some significant differences with the United States’ EIA procedure. The most important differences can be identified as follows:
1) Taiwan’s review committee (hereafter referred to as the EIA committee) is composed of scholars(2/3) and bureaucrats(1/3) who are in charge of the EIA procedure. However, the United States’ EIA procedure is conducted by the leading agency in charge of the proposed action.
2) Taiwan’s EIA committee has veto power over the proposed action supported by the leading agency in charge of the proposed action. However, the United States’ EIA review is purely procedural. A negative conclusion of the EIA statement does not necessarily lead to a specific result in the final decision (e.g. rejection or modification of the proposed project).
The EIA procedure in Taiwan has become the main battlefield between pro-environmental and pro-development forces. The government considers the EIA procedure an impediment to economic development. More and more developmental proposals have been approved in the first stage of EIA review by the EIA committee. Since 1995, litigation has been brought by villagers living around the proposed development sites. These villagers are mobilized and supported by environmental groups.
Judgments of the above mentioned decisions have shown conflicting results and standards.
Taiwan has transplanted Germany’s general administrative legal theories and codes into the basic structure and understanding of its administrative legal system. The decisions generated by the EIA procedure which are transplanted from the United States, with significant modification, are hard to analyze under the general administrative law system transplanted from Germany. I summarize the focal points of judicial review into three categories: 1) The Timing of Judicial Review: whether the court can review the decision of the EIA procedure before the final decision regarding the proposed action is made. 2) The Standing Requirement of Judicial Review: how to decide who has the right to litigate against the decisions of the EIA committee. 3) The Standard of Judicial Review in Substance: with which standard should the court review the decisions of the EIA committee?
Scholars have been introducing theories and judicial review practices with Germany and the United States as references. However, none of them can provide satisfactory and convincing answers to the above mentioned questions. I argue that the judicial review of EIA decisions in
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Taiwan provides a good opportunity to reflect upon the theory and practice of legal comparison and the phenomenon of legal transplantation.
Jurists in Taiwan have been accustomed to the idea that since we transplanted our legal system from the West (mainly Germany and America), we should also find the answers from Western theory and practice to keep the consistency of the system. However, the topic examined here clearly reflects the reality that Taiwan’s legal system has multiple sources of references and questions cannot be analyzed and answered by the “follow the origin where the law was transplanted” approach.
I contend that jurists in Taiwan should reflect upon the methodology of comparative law and legal transplantation, which simply considers foreign legal systems and judicial practices to be superior and, therefore, can be transplanted without further consideration.
I review the theories of comparative law and legal transplantation in the West. I briefly summarize theories of Comparative law (Functional School, Context School and Discourse Analysis School), and theories of legal transplantation (Alan Watson, Pier LaGrand, Gunter Teubner and Maximo Langer). I propose that the use of legal comparison in peripheral countries, like Taiwan, is different from its use in the West. In Taiwan, comparison of the local legal system with Western legal systems is used to criticize and modify the local legal system. This century-long practice has been implemented under an ideology that equates modernization with Westernization. It is a mechanism of legal transplantation that serves to eliminate differences instead of seeking to understand differences, which is the function of comparative law in the West. The Taiwan example shows the importance of context and consciousness in conducting legal comparison or transplantation. I further argue that a method of legal comparison that can identify the differences and provide solutions that fit with our local context should be adopted.
I identify the discourse analysis approach, which analyzes the discourses within the Western legal system, and I find that identifying the power dynamics behind the transplanted system can provide insights into how to learn from the Western legal system without being dominated by it.
By understanding how the discourses in the system define and serve the needs of certain power structures, we can utilize the discourses in response to our internal power dynamic.
Since the debates regarding the judicial review of the EIA decisions in Taiwan are mainly about the transplantation of the American and German legal discourses, the power dynamic structures behind the EIA system in the two countries should be investigated in order to understand the legal discourses in Taiwan. I review the history of the EIA system in the US in the context of responding to the demand of the environmental movement in the late 1960s and 1970s. Pluralism can be identified as the basic understanding behind the United States’ EIA procedure. The pluralist understanding considers the EIA procedure as an information generating process which can trigger interactions between government and conflicting social interests in the society. The standard of judicial review demonstrates the pluralist understanding. Regarding the timing of judicial review of EIA decisions, the claim of a defective EIA procedure is subjected to
judicial review of the court without the final decision of the proposed action being made. As for the standing requirement, an EIA procedural defect related to individual interest provides the citizen a right to litigate. In comparison with the lenient procedural requirement of judicial review, the substantive standard of judicial review is relatively deferential to the agency in charge.
I further review Germany’s administrative law and the EIA system. The sophisticated conceptual system of German administrative law reflects the legal tradition of “Rechtstaat,”
which presupposed state/society dualism and the ability/responsibility of defining and implementing public interests by the state organ (Parliament/administration/court). In this system the political participation should be generated in the process election. The will of the people should be expressed though the deliberation in the parliament. The purpose of people’s participation in the administrative decision-making procedure is for her/him to protect her/his personal right and provide information for the assessment of the administrative decision-makers.
Procedural defects are considered irrelevant as long as the correctness of the substantive decision is not influenced. Under this strong substantive control and relatively weak procedural protection system, the implementation of the EU EIA directive, modeled after the United States’ EIA procedure, created a challenge to the system. The results of judicial review demonstrate the difference between the administrative legal system of the United States and Germany. Regarding the timing of judicial review, the BVerwG (the Federal Administrative Court of Germany) decided that the result of the EIA cannot be reviewed until the final decision of the proposed action has been made. The BVerwG considers the purpose of the EIA act to be protection of the general public and does not create a “subjective public right.” This means that defects within the EIA procedure does not create standing to a litigant. A defective EIA procedure is considered irrelevant as long as the substantive correctness of the final decision is not compromised. The plaintiff has the burden of proof to prove that without the procedural defect, the final decision should be decided in another way. The burden of proof requirement makes the challenge of EIA decisions against the agencies almost futile. I argue that the phenomenon should be explained by the fact that Germany has already set up a very strong environmental protection legislation through the spatial planning system and other licensing procedures before the transplantation of the EIA system. The planning system emphasizes in the comprehensive consideration negotiation between influential social actors on the general planning stage, and avoids adversarial confrontation in licensing procedure of the single installation. I identified the power dynamics behind the EIA system in Germany as reflecting the structure of corporatism and parliamentary democracy. In the social corporatist system important decisions are made in the abstract level through the negotiation between parties or hierarchical social institutions that have been recognized by the society as representative of different kinds of interest.
Based on the above observations, I argue that jurists in Taiwan should realize the currently developing judicial review of EIA decisions is actually constructing the state/society relationship
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in this stage of the democratic transition and consolidation. The design of the EIA system shows the context of democratization in Taiwan. The design of the EIA review committee and the veto power assigned to it is a mechanism of trust-building that was created in response to mass environmental protests during the early period of democratic transition in the 1980s. The protests were not only demanding more environmental protection but also venting the anger towards the then authoritarian way of governance. Neither the United States’ or Germany’s EIA systems reflect this need in their designs. I argue the judicial review of Taiwan should learn the differences among different systems. I propose that we should bricolage the discourses in the German and American legal system to respond to the context of our democratic development instead of considering the foreign legal system as natural-rule-like criteria to judge or guide our legal development.
Legal systems cannot be compared without understanding the historical context and the political/social system in which it is embedded. The debate over which system is superior and should be followed is meaningless in this sense. The ultimate criteria for jurists in Taiwan should be our own social/political/historical context and needs. The purpose of this analysis is to recontexualize the reified foreign legal knowledge with its power dynamic structure and historical development in order to find the possibility of utilizing foreign legal discourses as intellectual repertoire for legal arguments in Taiwan instead of as criteria for assessing and reforming our system.
Keywords: Legal Transplanation, Democratic Transition, Environmental Impact Assessment, Judicial Review, Comparative Law, Critical Legal Studies, Struturalism,
Discourse Analysis, Legal Sociology, Legal Antropology, Procedural Right, Participation.
簡 目
致 謝 辭 ...II 論 文 摘 要 ...V 英文摘要 ... VIII
第一章 前 言 ...1
1.1.問題意識 ...1
1.2.研究方法與論文之架構 ...3
1.3.論文寫作目標 ...6
第一部份 現象觀察與問題意識 ...7
第二章 發展中的第一階段環評結論之司法審查 ...7
2.1.緒論 ...8
2.2.環評爭議之司法案例 ...9
2.3.司法審查模式與比較法之觀察 ...31
2.4.我國環評制度立法背景之考察 ...34
2.5.結論 ...64
第二部份 對於我國比較法思維模式方法論之檢討 ...69
第三章 比較法方法論之檢討 ...69
3.1.緒論 ...71
3.2.比較法方法論之檢討 ...72
3.3.比較法方法論於我國之應用 ... 85
3.4. 結論 ... 113
第三部份 對於影響我國法學論述發展之比較法探源 ... 119
第四章 美國環境運動、行政法之回應與環評司法審查 ... 119
4.1.緒論 ... 120
4.2.美國環境運動與環境行政法體系之形成 ... 120
4.3.美國環境影響評估制度之設計與法理之基礎 ... 127
4.4.美國法院對於環評程序之司法審查標準 ... 145
4.5.結論 ... 175
第五章 德國環境運動、行政法之回應與環評司法審查 ... 177
5.1.緒論 ... 178
5.2.環境運動與德國行政法體系之回應 ... 178
5.3.歐體整合過程中德國環境影響評估制度之移植 ... 207
5.4.德國法院對於環評之司法審查態度 ... 239
5.5.結論：由司法審查見解觀察環評制度與德國既有體制之結構差異 ... 247
xiii
第六章 德、美國家社會結構與法治理念之比較 ... 255
6.1.緒論：法治理念與國家社會互動結構之關係 ... 256
6.2.德國法治國原則與社會統合主義之國家社會互動結構 ... 259
6.3.美國法治原則與多元主義之權力互動結構 ... 263
6.4.結論 ... 266
第四部份 回應我國發展脈絡的解釋論之建構 ... 273
第七章 我國民主轉型與環評程序司法審查 ... 273
7.1.緒論 ... 274
7.2.民主轉型之基礎理論 ... 275
7.3.威權時期國家與人民關係與行政法之發展 ... 279
7.4.民主轉型與我國環境影響評估法之設計 ... 282
7.5.結論 ... 324
第八章 結論 ... 329
參考文獻 ... 331
詳 目
致謝辭 ...II 論文摘要 ...V 英文摘要 ... VIII
第一章 前言 ...1
1.1.問題意識 ...1
1.2.研究方法與論文之架構 ...3
1.2.1.現象觀察與分析... 3
1.2.2.對於比較法方法論之檢討... 3
1.2.3.以權力互動與法律概念之關係為核心的比較法之觀察... 5
1.3.論文寫作目標 ...6
第一部份 現象觀察與問題意識 ...7
第二章 發展中的第一階段環評結論之司法審查 ...7
2.1.緒論 ...8
2.2.環評爭議之司法案例 ...9
2.2.1.雲林林內焚化爐環評爭議... 9
2.2.2.新竹橫山事業廢棄物掩埋場環評爭議... 14
2.2.3.台北新店安坑事業廢棄物掩埋場之環評爭議... 17
2.2.4.台中中部科學園區七星農場基地環境影響評估爭議... 20
2.2.5.綜合整理與分析... 24
2.2.5.1.法律概念體系內部實務見解之發展 ... 25
1.程序審查部分 ... 25
2.實體審查部份 ... 28
2.2.5.2.法律概念體系外部之社會視角 ... 29
2.3.司法審查模式與比較法之觀察 ...31
2.4.我國環評制度立法背景之考察 ...34
2.4.1.威權時期的政治、社會、經濟與法制之背景... 34
2.4.1.1.政治運作、社會控制手段與經濟發展策略 ... 34
2.4.1.2.經濟發展成就與環境之惡化 ... 38
2.4.1.3.威權時期行政法制與法學之發展 ... 39
2.4.2. 民主轉型與環境抗爭... 40
2.4.2.1.民主轉型之政治發展歷程 ... 40
2.4.2.2.民主轉型時期的環境抗爭運動 ... 44
xv
2.4.3. 政治與法律制度對於環境抗爭之回應... 51
2.4.3.1.紛爭解決機制之選擇與背後意義之詮釋 ... 51
2.4.3.2.民主轉型時期因應環境抗爭運動之立法活動 ... 54
2.4.3.2.1.密集的環境立法 ... 54
2.4.3.2.2.環評法之立法經過與制度設計 ... 58
1. 立法背景 ... 58
2. 行政院草案之原始設計 ... 59
3. 立法過程中之討論 ... 60
4. 比較法與我國環評制度設計 ... 62
2.5. 結論 ...64
第二部份 對於我國比較法思維模式方法論之檢討 ...69
第三章 比較法方法論之檢討 ...69
3.1.緒論 ...71
3.2.比較法方法論之檢討 ...72
3.2.1.比較法理論... 72
3.2.1.1.功能學派 ... 72
3.2.1.2.脈絡學派 ... 75
3.2.1.3.論述分析學派 ... 76
3.2.1.4.小結 ... 77
3.2.2. 法律移植理論之檢討... 79
3.2.2.1.Alan Watson 的法律移植理論 ...79
3.2.2.2.Gunther Teubner 的法律刺激物理論 ...80
3.2.2.3.Máximo Langer 之法律翻譯理論 ...82
3.2.2.4.小結 ... 84
3.3.比較法方法論於我國之應用 ... 85
3.3.1.論述與權力結構關係的考察方法... 85
3.3.2.法律論述與權力互動之間的關係... 87
3.3.2.1.法律制度與概念反應權力互動 ... 96
3.3.2.1.1.法律制度與權力互動之理念型建構 ... 96
3.3.2.1.2.政策實行與紛爭解決方式之理念型建構 ... 101
3.3.2.2.法律論述對於權力互動關係之形塑 ... 103
3.3.2.3.法律多元移植過程中法律論述與權力運作之互動關係 ... 106
3.4. 結論 ... 113
第三部份 對於影響我國法學論述發展之比較法探源 ... 119
第四章 美國環境運動、行政法之回應與環評司法審查 ... 119
4.1.緒論 ... 120
4.2.美國環境運動與環境行政法體系之形成 ... 120
4.2.1.美國早期環境運動與環境訴訟策略... 121
4.2.2.政治競爭與環境行政法之制定... 125
4.3.美國環境影響評估制度之設計與法理之基礎 ... 127
4.3.1.美國環境影響評估制度之制度設計... 127
4.3.1.1.美國行政程序法之程序規範結構 ... 129
4.3.1.2.美國環境影響評估程序法之結構 ... 136
4.3.2.多元主義與美國環評制度之運作... 142
4.4.美國法院對於環評程序之司法審查標準 ... 145
4.4.1.程序審查標準... 145
4.4.1.1.得進行司法審查之時點 ... 145
1.美國行政法成熟性原則之發展 ... 145
2.美國環評司法審查有關成熟性原則之發展 ... 148
4.4.1.2.提請司法審查之資格審查標準 ... 150
1.美國行政法對於適格性問題之審查標準 ... 150
A.適格性原則之起始與確立... 150
B.多元主義之轉型... 152
C.新保守主義下之限縮... 153
2.美國環評之司法審查中有關適格性認定標準 ... 154
4.4.2.實體審查標準... 157
4.4.2.1.美國行政法對於行政機關專業決定之實體審查標準 ... 157
4.4.2.2.美國法院對於環評程序決定之司法審查標準 ... 164
1.對於無顯著影響認定(FONSI)之審查... 165
A.聯邦最高法院 ... 166
B.哥倫比亞特區法院 ... 167
C.第二巡迴上訴法院 ... 168
2.應否考慮對於人民心理上之影響... 168
3. 對於替代方案分析之審查... 170
4.環境影響評估之實體上效力... 173
4.5.結論 ... 175
第五章 德國環境運動、行政法之回應與環評司法審查 ... 177
5.1.緒論 ... 178
5.2.環境運動與德國行政法體系之回應 ... 178
5.2.1.德國 70 年代環境運動之發展... 178
5.2.2.行政法體系對於環境運動的回應... 184
5.2.2.1.程序價值在德國行政法體系中的地位 ... 184
5.2.2.1.1. 德國程序規定於法體系中地位所呈現之國家與人民互動關係之理解： .... 184
5.2.2.1.2. 德國國內法律發展對於程序瑕疵效果之緩和 ... 191
5.2.2.1.3. 行政法歐洲化所帶來之程序價值地位之提升 ... 195
xvii
5.2.2.2.環保團體作為訴訟主體之討論 ... 198
5.3.歐體整合過程中德國環境影響評估制度之移植 ... 207
5.3.1.歐體環評指令... 207
5.3.2.德國環境影響評估制度之結構... 211
5.3.2.1.德國原有之行政程序結構 ... 211
5.3.2.2.德國環境影響評估程序之結構 ... 214
5.3.2.2.1.環評程序與空間計畫法制之整合 ... 217
5.3.2.2.2.環評與聯邦公害污染防治許可程序之整合 ... 234
5.4.德國法院對於環評之司法審查態度 ... 239
5.4.1.德國環境影響評估法制定之後之司法實務見解發展... 239
5.4.1.1.程序審查標準 ... 239
1.行政救濟之時點問題 ... 239
2.請求行政救濟之訴權問題 ... 241
5.4.1.2.實體審查之標準 ... 242
5.5.結論：由司法審查見解觀察環評制度與德國既有體制之結構差異 ... 247
第六章 德、美國家社會結構與法治理念之比較 ... 255
6.1.緒論：法治理念與國家社會互動結構之關係 ... 256
6.2.德國法治國原則與社會統合主義之國家社會互動結構 ... 259
6.3.美國法治原則與多元主義之權力互動結構 ... 263
6.4.結論 ... 266
第四部份 回應我國發展脈絡的解釋論之建構 ... 273
第七章 我國民主轉型與環評程序司法審查 ... 273
7.1.緒論 ... 274
7.2.民主轉型之基礎理論 ... 275
7.3.威權時期國家與人民關係與行政法之發展 ... 279
7.3.1.發展作為國家理念... 279
7.3.2.威權時期人民對於政府與國家的認知... 280
7.4.民主轉型與我國環境影響評估法之設計 ... 282
7.4.1.環境影響評估法之立法背景與規範目的... 282
1.環評審查委員會之性質與功能 ... 284
2.人民參與程序的規範上意義 ... 288
7.4.2.觀察評估我國環評制度設計與運作之基礎理論... 290
7.4.2.1.民主轉型過程中法律規範之功能 ... 290
1.修復正義功能 ... 292
2.公民形塑功能 ... 292
3.兩者之關係 ... 293
7.4.2.2.民主制度中專業與民意的關係 ... 297
7.4.3.現階段環評程序之結構與運作的問題... 299
1.人民參與程序需求架空與忽略 ... 302
2.政治勢力對於環評委員選任的操控 ... 302
7.4.4.司法應如何回應現階段環評的發展... 303
7.4.4.1.第一階段環評結論司法審查：以事業廢棄物掩埋場設置申請為例 ... 310
7.4.4.2.民營事業廢棄物處理廠設置爭議之發展脈絡與行政決策流程規範結構 ... 311
7.4.4.3. 第一階段環評結論之司法審查建構過程與我國民主轉型進程中之權力互動關係之 考察 ... 315
1.程序審查標準發展所呈現之權力互動 ... 315
2.實體審查標準發展所呈現之權力互動 ... 319
7.5.結論 ... 324
第八章 結 論 ... 329
參考文獻 ... 331
1
第一章 前 言
1.1.問題意識
制訂於我國民主轉型初期的環境影響評估法(以下簡稱環評法)，施行迄今 已有十餘年。環評制度之發展，已成為現今各種開發案最重要的關卡。屢屢成 為媒體關注的焦點，吸引環保人士、工商業者、政治人物的注意。其中引發最 多爭議之運作模式，是絕大多數的案件以「有條件通過第一階段環評」的方式 終結環評程序之運作模式。此一運作模式引發環保團體之不滿，提起行政爭訟。
面對此一新生的案件類型，法院應如何進行司法審查的問題，成為實務界與學 術界關注的議題之一。在這些訴訟當中，如何以我國行政法總論之概念，對於 環評制度之運作以及結論進行審查，成為問題之焦點。爭議的問題包括：
1、環評結論之司法審查時點：第一階段環評通過之結論是否為行政處分?
2、請求環評結論司法審查人之資格範圍：開發案附近居民是否取得訴權 (得否經由環評法之規定取得主觀公權利)，得對於開發案通過第一階段 環評提起行政救濟?
3、對於環評結論司法審查之標準：面對由行政官員以及專家、學者委員會 組成之環境影響評估審查委員會(以下簡稱環評審查委員會)所做成之 決定，法院應以何標準對之加以審查(是否為不確定法律概念、有無判 斷餘地等)?
依我國法學界習見的比較法方法之觀點，會引導法學界研究者引入外國的 司法判例與學說見解作為我國司法實務見解之指引。然而，此種比較法的思考 模式在環評制度司法審查見解形成之過程可能引發如下的問題：
1、 我國行政法總論體系移植自德國，而環評法之立法主要參考自美國 國 家 環 境 政 策 法(National Environmental Policy Act, 以 下 簡 稱 NEPA)中環境影響評估制度之設計，在司法實務的發展上，如何參
照德國或美國的司法實務見解?
2、 我國環評法中，有許多在德國、美國環評制度都看不到的設計。如：
環境影響評估審議委員會、審查通過或不通過的結論等，如何評價 這些與外國制度原型的差異?以及這些差異如何影響對他國司法實 務與法學理論在我國的可適用性?
觀察國內環評司法實務見解的形成過程，可以發現其中因多元法律移植活 動，以及本土對於外來制度的改造所引發的現象與問題1。本文認為在回答上述 疑問之前，應該先檢討的是我國法學界所習見的「比較法方法」的意義：為何 以及如何參考外國的法律概念與制度?我國法學界如何證立其對於外國法的選 擇?而外國法的概念與制度設計，對我國發揮了什麼影響?而這些問題，都需要 透過檢討什麼是比較法以及應如何進行比較法的問題，才能得到進一步的答案。
對於我國法學者而言，引述外國的法律制度與學說，已經成為對於法律問 題之思考時自然的反應。對於究竟參考哪一國的立法，以及介紹完外國的立法 之後，如何判斷、調整以適合國內之狀況，在法學界之努力下已有長足之進步。
1台灣大學之王泰升教授將我國法學界以「比較法」之名進行之法律論證活動，認為係法律移植 之現象，參見王泰升（2007），＜台灣的法律繼受經驗及其啟示＞，《中研院法學期刊》創刊號，
頁111-135。王教授將向外國法制學習之活動區分為被動與主動，認為被動的接受外國法制者為 法之繼受，而主動的學習外國法制者為法之移植，並認為我國法學發展之現狀為因「多源」而「多 元」。本文嘗試以「多元移植」之概念同時涵蓋此因多源而呈現多元的法學論述發展。而對於法 學者以比較法方法之名義進行法律移植之活動的思考方式，稱為「比較法思維模式」。而此「多 元」之意涵除了各國法制論述之並存之外，還應包含彼此之間互為轉化，以及與本土權力互動與 理解結構之間的互為轉化。將於第三章進一步詳述。另外就我國法學發展沿著引進不同國家之法 學理論(主要為德、美、日)之論述，可參見許宗力大法官稱我國憲法解釋之發展為美國與德國憲 法理論之競技場，許大法官以德國之比例原則與美國就各種權利所衍生之審查標準相比較，認為 其實彼此是可以相容的，可以將美國的各種審查標準認為是比例原則的具體化，參見許宗力 (2006)，＜作為德、美憲法理論競技場之台灣憲法學（德）＞，《法與國家權力(二)》，頁97-120，
台北：元照。蘇永欽教授則提醒，對於移植他國憲法釋義學與理論時，應注意其背後國家社會互 動關係之差異，參見蘇永欽（2006），＜部門憲法—憲法釋義學的新路徑？＞，蘇永欽主編，《部 門憲法》，台北，元照。
3
本文嘗試在此一基礎上，進一步的加以探討。本文認為環評司法實務見解形成 的過程，提供法學者一個絕佳的機會，以了解我國法律論述發展的現象。並經 由現象之觀察與方法論之探索，對於我國法學發展過程中，因多元移植所引發 之問題進行考察，並為發展中的環評司法審查，提出回應我國發展脈絡之法學 論述。
1.2.研究方法與論文之架構
1.2.1.現象觀察與分析
本論文之第一部份為現象觀察與問題意識之提出。本論文嘗試先透過整理 與分析目前正在進行中的環評結論司法審查案例，觀察其發生之背景，了解案 件發生之經過，以及相關當事人之間的互動關係。而透過訴訟的過程所產生的 判決中呈現出律師、法官運用法律的概念，理解與分析這些環評案件之爭議。
法學界則透過論文之發表，分析及批評判決中的概念，影響司法實務見解之發 展。透過判決中論述發展之歷程，以及對於環評制度立法時社會、政治背景之 回顧，本論文企圖突顯我國因多元移植的現象所產生之問題。其中最主要的問 題是不同國家法律概念與制度設計，背後有不同的理念與權力互動的預設，而 這些差異在環評司法實務見解形成過程中，逐漸浮現。本論文希望透過對於在 這些判決中法學論述發展之觀察，突顯此一差異。
在第二章所從事的判決分析，是抽身於法律體系之外，由現象觀察者的視 角，將法律人(司法實務者與法學者)之論述做為一種現象加以觀察。而透過對 於環評司法審查實務見解發展過程中源自不同國法律概念(德式行政法總論之 概念)與制度設計(美式環評制度程序)互相理解轉換的衝突，導引出本文的核心 問題：比較法方法的意義是什麼?應如何進行比較法?
1.2.2.對於比較法方法論之檢討
本文第二部份為方法論之分析。本文在第三章首先回顧與整理西方法學界
的比較法方法，以作為與本國法學論述中所謂的比較法方法進行對照。在現存 西方比較法方法論的文獻中，出現三種方法論的架構：功能學派、脈絡學派與 論述分析學派。其中功能學派預設每個社會都面臨相同或類似的問題，而以問 題為單元，比較各國相應的法律概念與制度，此一方法為歐美比較法學界之主 流。脈絡學派強調法律制度與歷史發展、社會結構之相關性，認為對於法律制 度與概念的理解，不能離開歷史與社會的脈絡。脈絡學派的學者抨擊主流的比 較法學術研究，無視於各國歷史發展之脈絡；而主流的功能學派比較法學者則 認為，由於強調各國法律背景脈絡的特殊性，脈絡學派學者之研究只是各國(大 多數為非西方國家)法律制度歷史之介紹，而無比較之可言。論述分析學派企圖 另闢蹊徑，透過分析法律論述呈現背後的權力互動的關係，由權力互動機制與 理解的差異，理解不同法制之間的異同。
觀察上述西方比較法方法之討論，其共同的目標都在於理解差異。相較之 下，在我國學術語境下的比較法方法，其運作的結果是在消弭差異，期使我國 的制度設計與司法實務發展與所比較的國家法制相同。本文認為，我國多數學 術論著中所謂的比較法方法，實際上是扮演法律移植的角色。本文進一步整理 西方學術界對於法律移植現象的討論。
在西方法學界另一組觀察跨國之間法治發展的理論觀點為法律移植理論，
本文先介紹法律移植理論奠基者Alan Watson 教授之觀點，即：法律與其所生 成的社會具有可分離的特性，只要獲得一國法學界人士之接受，該法律觀點或 制度即可移植於另一國法制之中。德國法蘭克福大學的Gunther Teubner 教授則 基於系統論之觀點，認為一國的法律制度或是概念，是參照該國整體之法律系 統而取得意義；將一國的法制「移植」到另一國的結果，該國原有的系統會以 其原有之運作減少該異質系統的刺激，而該被移植的法律制度也會失去其在原 生國之意義。原籍阿根廷的美國UCLA 大學教授 Máximo Langer 教授則提出「法 律翻譯」理論回應上述的討論。Máximo Langer 教授認為被移植的制度需要參 照原有法律系統取得其意義(轉譯)，然而移植的情境、脈絡與植入國對該法制
5
(或是該國)的主觀態度，會影響此一轉譯的過程。Máximo Langer 教授介紹四 個原為歐陸刑事訴訟法系之國家(德、法、義大利、阿根廷)，移植源於美國的 認罪協商制度之發展，在四國產生極為不同的結果。其中在義大利認罪協商制 度被視為民主化的象徵，轉化了法官、律師、檢察官與被告的互動模式與地位；
在德國被認為是對於實體正義不得已的棄守，必須在不影響原有制度的意義下 被運作。
本文認為法律翻譯理論的視角，其實與前述論述分析學派是相通的。論述 分析學派強調透過觀察不同國家法律語言背後的權力結構之差異，理解各國的 法制，從事比較。而法律翻譯理論則強調外國的法律語言如何因各國內部權力 互動結構以及對於所移植法律之觀感與理解，產生不同程度的相互轉換之現 象。本文認為必須同時結合前述比較法理論與法律翻譯理論之視角，才能充分 理解我國以不斷的多元法律移植為基礎方法的法治發展。本文並提出法律論述 對於一國之內權力互動結構理念之回應；以及法律論述對於權力互動結構之形 塑兩個面向，作為比較法分析之觀察重心。並提出對於我國多元移植法律活動 過程中，因移植自各國之不同的權力互動理念，如何在我國產生詮釋規範之衝 突與競逐，以及不同國家法學論述之間與我國本土權力互動之發展脈絡之間， 如何產生互為轉化的現象，作為後續比較法觀察之基礎理論。
1.2.3.以權力互動與法律概念之關係為核心的比較法之觀察
本文第三部份嘗試在第二部分對於比較法方法論之討論的基礎上，就影響 我國環評制度司法實務發展最深的兩個國家：美國與德國，其法律概念與制度 背後預設的理念基礎與權力互動結構進行考察。第四章先介紹美國環境運動與 環評制度之發展，並集中於環評司法審查見解之發展。而後介紹因 70 年代環境 運動而形成的美國環境行政法體系與環評制度，其立法經過與背後的制度理 念；第五章先介紹德國環境運動與移植環評制度之過程，並集中於環評司法審 查見解之發展。德國環境運動之發展與美國大不相同，本文介紹其行政法體系對於德國 70 年代環境運動之發展產生限制，而不受環境運動衝擊之現象，以及 其後因歐體壓力而制定的德國環境影響評估法。並分析美國與德國司法實務如 何以其行政法之概念處理如下之問題：1、環評結論之司法審查時點；2、請求 環評結論司法審查人之資格範圍；3、對於環評結論司法審查之標準。而對於這 些司法判決的介紹，重點不在於其結論，而在於其過程中出現之諸多論點，以 及這些論點背後對於環評制度之理解與意義建構之過程。
本文第四部份嘗試在前述的討論之基礎上，對於我國環評制度之意義及其 司法審查見解進行討論。在對於德國與美國環評制度之發展以及司法審查實務 的了解之背景下，本文先回顧我國環境抗爭與環境影響評估法形成之歷程。並 透過掌握民主轉型初期之秩序需求理解我國由美國原型移植之後所進行的改造 與差異。並檢討專業論述與民主理論之關係，理解目前環評爭議中所呈現的問 題。經由前述的理論觀察，本文對於本論文一開始所提出的三個環評結論司法 審查之問題，提出觀察與建議。
1.3.
論文寫作目標
本論文之目的在於對於我國法學發展本土化的現象進行觀察。而此一討論 希望能在我國已經成果豐碩的法學發展基礎之上，提出一種能運用外國法律智 識資源，以回應本土發展之歷史脈絡的比較方式。並從民主轉型理論的視角觀 察我國發展中的環評司法審查見解，彰顯其在我國法學本土化發展歷程中之意 義。
7
第一部份 現象觀察與問題意識
第二章 發展中的第一階段環評結論之司法審查
摘 要
目前環評實務絕大多數案件以「有條件通過第一階段環境影響評估」方式 處理。而此種處理方式所產生之爭議也陸續的進入行政法院體系。本章首先觀 察四個有關第一階段環評結論的司法訴訟案例中所產生的法律概念爭議，觀察 我國有關環評之司法案例中論述形成之過程，以及所顯現的問題。爭議的議題 焦點可整理為如下之重點：
1、環評結論之司法審查時點：第一階段環評通過之結論是否為行政處分?
2、請求環評結論司法審查人之資格範圍：開發案附近居民是否取得訴權 (得否經由環評法之規定取得主觀公權利)，得對於開發案通過第一階段 環評提起行政救濟?
3、對於環評結論司法審查之標準：面對由行政官員以及專家、學者委員會 組成之環境影響評估審查委員會(以下簡稱環評審查委員會)所做成之 決定，法院應以何標準對之加以審查(是否為不確定法律概念、有無判 斷餘地等)?
本文觀察這些爭議部分起因於德式行政法概念體系與美式環評程序與制度 之設計背後的理念差異。而此種理念差異對於人民與國家之間的關係，以及行 政與司法權之間的關係產生不同的認知與期待。此種差異在我國法學界持續自 不同來源移植外國法學制度設計與理論時，應如何納入考量?
本文進一步回顧我國環評制度之立法背景，發現我國環評制度迥異於美、
德之設計，在於回應我國民主轉型時期民眾對於政府能否重視環保之信任不足 的問題。而此種差異應如何被分析與評價，是本論文作為觀察台灣法學論述現 象與進行跨國比較研究之焦點議題。
2.1.緒論
我國環境影響評估制度至 1994 年立法制定通過，正式施行以來已有十數年 之運作經驗。回顧 80 至 90 年代的環境爭議運作過程至今，環境影響評估制度 的施行使得環境爭議處理模式由街頭抗爭圍廠/政治人物調解/回饋金喊殺價談 判，引導至環評審查委員會審查會議中環評委員間的辯論，儘管其運作不盡如 人意，但也是台灣民主轉型過程中，法治文化發展的一項成就。
在 1994 年環境影響評估法的設計中，參考美國的制度，將環境影響評估流 程分為兩階段，第一階段先由開發單位提出較簡要的環境說明書，供環評審查 委員會審查，如認為「對於環境有重大影響之虞」，則進入第二階段之環評程序;
在第二階段環評程序中，開發單位則應舉行公開說明會、公聽會，接受公眾評 論，撰寫完整環境影響報告書，接受審查。
然而，依據環保署所發布之統計資料顯示，自 2005 年至 2007 年，每年所 進行的環境影響評估案件，超過百分之八十的比例以有條件通過第一階段環境 影響評估之方式結案。而較為長期之統計，依據交大科法所碩士李佳達之整理，
於 1998 年至 2006 年之審查案件中，於第一階段之審查結論，1%為通過、71%
為有條件通過、4%進入第二階段審查、7%否決、12%其他、5%為撤回2。 表 2-1. 2005 年至 2007 年各級環保機關環境影響評估審查件數
有條件通過環境影響評估審 查
處置
年度
通過環境 影響評估
審查 環境說明書 環評報告書
進入第二 階段環境 影響評估
認定不 應開發
其他 處置
合 計
2007 0 114 1 1 5 15 136 2006 1 84 0 1 11 10 107 2005 2 93 0 2 12 8 117
(資料來源：綜合整理自行政院環保署 95、96、97 年版環境白皮書) 對於大多數開發案在第一階段環評程序以「有條件通過」之審查結論，略
2參見李佳達(2009)，《我國環境影響評估審查制度之實証分析》，國立交通大學科技法律研究所 碩士論文，頁2。
9
過第二階段之環評審查的運作模式，也引起了逐漸組織化的環保團體的不滿。
而結合開發案附近居民提起訴訟，將環評審查的問題帶到法院，另闢戰場。
以下挑選四個提起行政訴訟而由行政法院作成判決之環評爭議，說明現時 環境爭議發展之過程。而挑選此四個案例之理由，在於這四個爭議已有相當之 文獻報導(社會學研究、新聞報導以及環運媒體)，可以觀察到當地民眾、環保 團體、行政機關與法院之互動，並能將與第一階段環評司法審查有關之社會、
法律議題完整呈現，並進而觀察法院如何透過既有由德國引進的行政法概念體 系理解移植自美國的環評制度3。以上觀察之目的在於說明無論是美式環評制度 或是德式的行政法概念體系，都已經經過了本土理解的轉換，而現出與原型不 同之面貌。此種差異反應台灣在民主轉型過程中法治秩序形成的脈絡，法學者 應予正視，而不應單純的視之為錯誤或偏差，而認為是應被改進的對象。
2.2.環評爭議之司法案例
2.2.1.雲林林內焚化爐環評爭議
1997 年雲林縣政府依據環保署「鼓勵公民營機構興建垃圾焚化爐推動方 案」，採用 BOO(興建、運轉、擁有)之方式，公開招標民營垃圾焚化場之興建。
2001 年達和公司投標組合以林內鄉烏塗村之基地方案得標。林內鄉鄉民聞訊表 示反對，籌組林內鄉環保自救會從事抗爭，並尋求看守台灣協會等全國性環保 組織之支援4。2001 年 4 月 23 日雲林縣政府環保局環評審查委員會舉行環境影 響說明書審查會，做成有條件通過第一階段環境影響評估，無需進行第二階段
3 須先說明者為，本文於本章並非由法院適用行政法概念是否正確的角度評析後述之判決，而是 希望觀察到司法實務如何以德式行政法概念「理解」、「定性」參考自美國之環評法制。並論證 這一個實務見解發展的過程，可以看到兩種法制設計理念背後的差異。簡言之，是站在現象分析 的角度觀察，而與國內習見之判例評釋不同。
4 參見 江家慧（2003），《公民參與機制運用於政策規劃階段之研究：以雲林林內焚化廠設置 過程為例》，頁39-63，國立政治大學公共行政學系碩士論文。
環境影響評估程序之審查結論。數十位鄉民在會場外抗議，警方並動員大批警 力維護現場秩序5。
對於環評結果不滿的鄉民向高雄高等行政法院提起行政訴訟。高雄高等法 院以 90 年度訴字第 1869、1904 號，裁定駁回原告之訴，理由為：「環境影響說 明書所為之審查結論，乃行政機關在實施行政程序之過程中以達成實體裁決為 目的之相關行為，屬程序行為（內部行為），而非終局的裁決，開發行為最終准 駁之權限係在目的事業主管機關，被告對環境影響說明書所為審查結論，僅提 供目的事業主管機關裁量核准與否之內部參考，並未對外直接發生法律效果，
自非屬行政處分，依行政程序法第一百七十四條前段規定，僅得於對實體決定 聲明不服時一併聲明之。」
原告向最高行政法院提起上訴，最高行政法院作成 92 年度裁字第 519 號裁 定，以本件環評結論因附有確保環境品質或是有毒物質之防治與監測等十八項 條件，難謂不具有法律效果為由，認定本件第一階段環評審查結論，係屬行政 處分而廢棄原裁定，發回高雄高等行政法院為審理。
高雄高等行政法院於進行實質審理之後，做成 92 年度訴更字第 35 號判決，
該判決一方面認定環評結論為違法，二方面又以撤銷原處分(第一階段環評有條 件通過)將造成已近完工之焚化爐停工，無法運作之公益損失，而做成駁回原告 之訴之情況判決。值得注意的是本案原告律師於 92 年度訴更字第 35 號審理期 間提出台灣大學教授李建良所著「環境行政程序的法制與實務」一文6，該文詳 細論述第一階段環評之司法審查應如何進行，對於後續判決(包括本案以及後續 分析之案例)，產生明顯之引導作用。其認定環評結論違法之論理如下：
1、第一階段環評有條件通過之審查結論具有直接拘束開發案許可之主管
5聯合報(2001-04-24)，雲林新聞，17版。有關林內鄉垃圾焚化場之爭議背景之綜合整理，參見 江 家慧，前引論文，第39-52頁。
6參見李建良（2004），＜環境行政程序的法制與實務＞，《月旦法學雜誌》第104期，頁64以下。
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機關之效力；終結環評程序之法律效果；而附條件之方式課與開發單位諸多負 擔，亦對於開發單位產生法律效果，應屬行政處分。
2、依據保護規範理論，原告等 11 人為居住於可能遭受系爭焚化爐污染之 自來水廠之供應範圍內之居民，應認為其權益有受到侵害之可能。原告等為環 評法所保護範圍之內，應具備原告適格。
3、應否通過第一階段環評之判斷標準為環評法第 8 條中是否「有重大環境 影響之虞」。此一概念屬於不確定法律概念，倘若具有高度之屬人性、專業性、
經驗性之專業判斷，由於法院審查能力有限，而承認行政機關就此等事項之決 定，有判斷餘地。但如行政機關之判斷有恣意、濫用及其他違法情事，亦應承 認法院得例外加以審查。
4、本件被告機關於環評審查之時，未慮及林內淨水廠距離系爭開發基地僅 一公里之重要事實，其環評審查結論有「出於錯誤之事實認定或錯誤之資訊」
之判斷瑕疵7。
5、此外，雲林縣前縣長張榮味及身兼環評委員之雲林縣環保局局長顏嘉 賢，因本案有收受賄賂之嫌疑，遭到雲林地檢署提起公訴，亦足證其環評審查 過程有違法之處。
而本案高雄高等行政法院 92 年度訴更字第 35 號判決經原審原告上訴於最 高行政法院。最高行政法院於 2007 年 9 月 6 日作成 96 年度判字第 01601 號判 決廢棄原判決，將全案發回高雄高等行政法院。
最高行政法院 96 年度判字第 01601 號判決廢棄原判決之理由為：
1、 原判決以「原告等11人為居住於可能遭受系爭焚化爐污染之自來水廠之 供應範圍內之居民，應認為其權益有受到侵害之可能」，做為認定原告具
7 被告機關於訴訟中提出於環評結論作成後委託成功大學研究之報告，研究結果顯示焚化爐可能 造成的汙染對於淨水廠之水質不會有影響或是影響不大，以證明即使評估此一因素對於環評結論 之作成不會有影響。法院認為此一資訊未經環評審議委員會之審議，不能由不具相同組織與法定 地位之委外研究報告所取代而不予採納。
有提起行政訴訟之訴權依據，然而依據最高行政法院59年判字第211號判 例：「訴願法所謂行政處分，係指官署對人民所為之單方行政行為，而發 生具體的法律效果，且以該項處分損害其現實之權利或利益者為限。若 恐將來有損害之發生而預行請求行政救濟，則非法之所許。」，原判決僅 以「應認為其權益有受到侵害之可能」，即認有提起本件撤銷訴訟之訴訟 權能，而未查明原處分是否已「損害其現實之權利或利益」，有速斷之嫌。
2、 原判決以「本件垃圾焚化廠……實際工程進度已達98.75%，……而系爭 焚化場已正式啟用在即，若判決撤銷原處分，……而須全予拆除，此一 社會成本顯屬過鉅，殊與公共利益之考量相違背。」為其做成情況判決 之唯一論據，是原審顯僅考量工程拆除所耗費之成本因素，然此似僅廠 商之私人成本，與社會成本有何關聯，未見敘明得心證之理由，已嫌疏 漏。至於其是否得依國家賠償法請求賠償，並非行政法院為情況判決時 所應考量之因素，否則豈非違法之行政處分皆可「就地合法」?
高雄高等行政法院於更審之後，做成高雄高等行政法院 96 年度訴更(二) 字第 32 號之見解。
有關第一階段環評結論是否為行政處分之問題，本判決以：1、直接拘束目 的事業主管機關許可之核發；2、發生終結環境影響評估程序之法律效果，並解 除開發單位須進行第二階段環境影響評估程序之義務；3、以附條件方式，課予 開發單位如何實施開發行為之諸多負擔，做為第一階段環評結論的對外法律效 果，認定環評結論為行政處分，當事人得對之提起行政救濟。
而對於當事人是否有訴權之問題，高雄高等行政法院認為，我國環評法提 供當地居民諸多參與程序之規定，及整體規範推斷具有基於環境與生命之永續 發展，以保障開發行為所在地居民生命權、身體權、財產權益不因開發行為而 遭受顯著不利影響之規範意旨，而非純粹以保護抽象之環境利益（公共利益）
為目的，應屬「保護規範」。當地居民得取得主觀公權利，具有訴訟權能。
