Máximo Langer 之法律翻譯理論

UCLA 大學 Máximo Langer 教授認為，法律作為一個產生意義的符號系統，

具有引導理解與行動的特性，此無法在上述兩種觀察架構得到好的理解，而提 出「法律翻譯理論」¹¹¹。他認為，如同一個觀念由一個語言翻譯成另外一個語 言一樣，法律制度的移入，必須同時面對兩個意義系統的轉化(由於中文「翻譯」

無法突顯轉化之意義，以下以「轉譯」指涉此一轉化的過程)，而轉譯者本身的 理解與態度，與實際運用者本身的觀念，都影響到被轉譯的觀念實際上在生活 中被運用的狀況。而被轉譯觀念引入，也會影響既有語言體系。在法律翻譯理 論的觀察模式之下，他以美國認罪協商制度被引入大陸市民法系國家為例，說 明對於一個外國法律制度被引入另外一國時所發生的變化應如何加以觀察與理 解，我們可以下列的層次加以觀察：

一、透過理念型的界定，理解不同法制度之解釋與意義結構¹¹²：

111Máximo Langer, From Legal Transplant to Legal Translation: The Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in Criminal Procedure, 45 Har. Inter. L. J., 1- 64, (2004)

112以刑事程序法而言，儘管各國程序或多或少有所不同，我們可以觀察出兩個理念型：糾問制度

（Inquisitorial Syetem）與辯論制度（Adversarial System）。糾問制度強調實質真實的發現，所有 的公職人員（包括檢察官與法官），都負有發現真實的責任與義務；而辯論制度（Adversarial

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二、在不同法體系中，行為者如何理解與決定自身行為¹¹³；

三、在法律運作程序中，不同角色的權力配置與互動結構，如何因所引入之 法制所影響?¹¹⁴

以認罪協商制度由美國擴散至歐陸法系為例。認罪協商制度是典型論辯制度 下之產物，在糾問制度中引入認罪協商制度，從法律翻譯理論的觀點，會因為 該國糾問制度傳統之強弱，形成不同的運作模式；而認罪協商制度之施行，也 會因各國接受程度之不同，對原有糾問模式之下追求實體真實之思考產生衝 擊，而訴訟程序之行為者，也會對於自身行為規範的認知產生變化，進而影響 彼此之間權力的配置與互動。Máximo Langer 教授從德國、義大利、阿根廷與 法國四個國家認罪協商制度之形成過程加以比較，證明其所提出法律翻譯理論 之觀察。如認罪協商制度的運作在德國被弱化，被認為是對實質正義不得已的

System）之下，真實的意義是相對的以及更強調程序之意義，真實是呈現在一個公平的程序上。

檢察官極力去證明被告犯罪，而被告極力的去防禦，法官是擔任這場辯論公正的裁判。這兩種模 式下，會產生各種證據、程序行為的概念。認罪協商制度是產生在辯論主義理念型的產物，因為 如果刑事程序是一場辯論，那麼法官依據辯論雙方的共識判決，並無不妥。但是在糾問制度之中，

檢、辯雙方達成的共識並不等於真實，被告認罪可能另有原因(被真正的犯罪者收買或是受到警 察檢察官的脅迫)，法官仍有義務依據證據確定真實。認罪協商在糾問制度文化之下，會有出賣 正義的批評。See id, pp.7-10.

113在不同的理念型所產生的意義與概念體系之下，會引導制度中之參與者的行為，也形成不同行 為之規範。如在糾問制度中，法官在檢察官未能將問題釐清時，會覺得有義務向證人或是被告提 問；但是在辯論制度中，法官如果介入檢辯雙方的詢問，其裁判的公平性會受到質疑。See id, pp.10-11.

114不同理念型下會賦予不同角色不同的權力。如在糾問制度中，被告成為被糾問的對象，檢察官 與法官，甚至是律師負有義務，共同追求實質真實性，法官被賦予最大之義務，也擁有最大之權 力。在辯論制度中，訴訟程序是被告、律師與原告檢察官公平的競爭場合，法官的主要任務是維 持這場辯論的公平性，由陪審團做出事實認定。程序的主導權在被告(其律師)與檢察官，法官只 能擔任辯論的裁判，其在程序上的權力比糾問制度之中為弱。參見See id, pp.12-13.

退讓¹¹⁵；相反的，在義大利則被認為是民主化的象徵，進而影響法官、檢察官、

辯護人與當事人之互動模式¹¹⁶。其結論認為，ㄧ國的原有法律體系預設的權力 互動模式與理解架構，會與所引入的法律制度之間存在著相互轉化的現象。而 轉化的方式與強弱，與引入國引入之脈絡與對於所引入法制之主觀態度與理解 有關。

3.2.2.4.小結

115德國的認罪協商制度（Absprachen）並非經由立法設立之制度，而是為了解決日益增加的刑事 案件，造成原有刑事偵查、審判制度資源不足的問題，在實務上逐漸形成的運作，1982年之前幾 乎是實務界秘密進行的運作，直到一篇以筆名發表的文章加以學術性的討論之後引發激烈的討 論，許多刑事訴訟法權威學者對此運作加以嚴厲批判。德國認罪協商制度的運作可以簡略描述如 下：在準備與審判程序之中，被告可以提出認罪協商的請求，以交換法官不超過某一上限之處罰，

或是檢察官撤回某些罪名之控訴。此一協商之進行可以是法官與被告或是檢察官與被告，但是協 商正在進行之狀況必須在公開法庭程序中告知所有的訴訟主體。大多數的認罪協商程序是由主審 法官與被告所決定，而非如美國是由檢察官所主導。因此德式的認罪協商與美國的認罪協商極不 相同，事實上是自白換取較輕之刑責。在此種狀況之下，大多數糾問制度下的觀念和文化被保存。

而既有的制度運作、權力分配與行為者的行為規範並無極大的變化。See id, pp.39-47

116義大利刑事訴訟之學術與實務界，受到美國刑事訴訟法之學術與實務運作影響極深，在1989 年修正墨索里尼時期所制定之刑事訴訟法。新刑事訴訟法大幅引入美式論辯主義之精神，而義大 利新刑事訴訟法所建立的認罪協商制度（Patteggiamento）是歐陸市民法系國家中最接近美國認 罪協商制度原型的，而此一修改是因為美國憲法文化中「正當程序」（Due Process）理念的啟發。

認罪協商制度使被告具有法律上之平等地位與檢察官協商，因此是義大利戰後民主化象徵之一部 份。義大利認罪協商制度（Patteggiamento）是由檢察官與被告就刑期達成協議，由被告認罪換 取減輕刑期至原本可能刑期的三分之一。法官在檢閱卷宗之後，除非有很明顯的理由認為與事實 不符，否則必須受其拘束。但是義大利認罪協商制度有兩點與美國原型不同之處。一、協商限於 輕罪，必須是減刑之後刑期不超過五年之罪，而且所協商之刑期不得低於通常該罪刑期的三分之 一；協商只能在原控訴之罪名下協商刑期，不得涉及改變罪名。二、義大利認罪協商制度

（Patteggiamento）被告並非真正「認罪」，被告所主張的是放棄審判之權利，請求判以特定之 刑責。法官在檢閱卷宗之後，如果認為罪證不足，還是可以宣告被告無罪。三、如果檢察官拒絕 被告之認罪協商請求，被告還是可以向法官提出，請求法官審查檢察官之拒絕理由。法官如果認 為被告有理由，還是可以減輕被告刑期三分之一。四、認罪協商之結果不得成為針對同一行為民 事判決裁判之依據。See id, pp.47-54.

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上述有關法律移植理論的辯論，值得國內學界深思。事實上，台灣的法律 發展都是在「法律先進國家」法律移植的可能性與正當性的前提之下展開的。

但是法律刺激物理論或是法律翻譯理論的觀點，使我們省思，國內的法學界對 於先進國家法律制度移植的信念，是否妨礙了我們觀察台灣社會、文化與國外 制度的相容性，以及所引入的法律制度如何的被台灣的社會、文化制度轉化；

或者是台灣的社會、文化，如何被所引入的法律制度與思想所轉變。如果沒有 一個更開放的觀點，將把與西方法律運作不同之處當作「橘逾淮為枳」而加以 批判，或是忽略台灣的法律發展在此一過程中展現出之獨特性，而不能以西方 經驗加以理解之處。

以下進一步檢討在我國應如何進行比較法，才能應用外國法制發展的經 驗，理解並回應本國發展脈絡。

3.3.比較法方法論於我國之應用

由於我國法學與法律制度之發展，持續倚靠向他國學習參考而引入外國法 制，以解決我國發展過程中所面臨的問題。對於我國法制之觀察，ㄧ方面必須 了解所引入法制之原型設計，以及其設計在該國法制環境中之運作與意義，二 方面必須了解我國對於該引入法制所為之變動，以及該法制在我國法制環境中 如何的被理解以及運作。因此，需同時透過與我國法制所參考國之法制原型加 以比較觀察，以及對於法律移植(轉譯)之過程加以考察，才能得到完整的理解。

由前述關於比較法方法論以及法律移植理論之檢討，本文認為結合論述分 析方法為基底的比較法方法以及法律翻譯理論之觀察模式，能同時掌握對於與 外國法制運作之比對，以及我國對於外國法制轉化(或者是被外國法制轉化)的 過程。以下對於論述分析方法，進一步加以理論上之考察。