功能學派

由於十九世紀至二十世紀初法律形式主義的盛行，比較法的研究方法為概 念比對法，也就是說在研究比較法問題時，學者是以本國的法律制度、概念出 發，尋找其他國家相應的法律制度與概念，比較其構成要件、效力之不同⁹²。 然而，在歐洲法社會學的發展以及在美國法現實主義的發展，使得概念比對 法被功能理論取代。功能理論可以說是目前西方比較法學界主流之方法論。在 美國的比較法學大本營「美國比較法學會」(the American Society of Comparative

92 Konrad Zweiger, Heinz Kötz, Tony Weir trans, INTRODUCTION TO COMPARATIVE LAW, Clarence Press Oxford,(1998). 3rd 4-6. Zweiger與Kötz認為非問題取向的法條文字與概念比較，不 能被稱為比較法，Annelise Riles教授認為十九世紀純粹由概念比較的作法是由於法形式主義盛行 的關係，法形式主義認為法體系內部蘊含完整的價值以及完整的概念體系，透過邏輯演繹可以得 出正確的答案，參見Annelise Riles, Wigmore’s Treasure Box: Comparative Law in the Era of Information, 40 Harv. Inter. L. J. 231-241 at 233, (1999)，尤其註40之說明。

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Law)以及歐洲比較法重鎮「馬克斯浦朗克外國與國際法中心」⁹³(the Max Planck Institute for Foreign and International Law in Hamburg, Germany)，多數學者都支 持功能理論之觀點。

所謂的功能理論是建立在下面的三個假設之上：

一、 法律是一種社會控制的手段，具有引導人類行為的功能，基於此 一假設，法律的比較應採取「問題－解決方法」之觀察途徑，首先，應先 特定社會問題；其次，觀察不同法體系如何解決此一問題；最後，比較不 同法體系解決方法之異同，並評價之。

二、 不同社會所面臨的問題大同小異，即使是在不同的文化、發展階 段，法律體系所必須面臨的問題也是相同或至少類似的。

三、 不同法律體系解決其所面對的社會問題時，其解決方法或途徑也 是大同小異的。此一假設使得採取功能論之比較法學者，得以避免陷入對 於不同國家無止境的文化、歷史、社會結構背景之考察。

功能論者相信透過此一觀察法，比較法學家得以避免以自身國家之法體系為 比較基準時，所可能產生之自我中心的偏見。近代比較法代表性學者德國漢堡 大學的Konrad Zweiger 和 Heinz Kötz 教授就功能論的比較法舉例說明其思考模 式，比較法之研究不應該以「某國之買賣契約是否為要式」之提問方式作為問 題思考的起點，上述問題應轉化為「外國法制中如何保障當事人不會產生意料 之外的狀況，或者受到無真意受拘束之互動意外的拘束?」，作為探索、研究外 國法制的起點⁹⁴。他們並提議透過探尋各國法律制度共通的功能，逐漸建構一個 超越各國法律制度之概念結構，作為日後從事比較法共通的討論基礎⁹⁵。

93 該中心費時三十年編纂國際比較法百科全書(the International Encyclopedia of Comparative Law)。

94 See Konrad Zweiger, Heinz Kötz, Supra Note 92, 35-35.

95 See Konrad Zweiger, Heinz Kötz, Supra Note 92, 44-46.

對於功能論之途徑，學者有如下之批評：

一、對於問題脈絡之忽略與實定法中心主義：多數採取功能論之比較法學者，

儘管強調由社會問題視角出發，其對於社會問題的挑選與理解，事實上還是由 其所欲了解的法律規定或概念出發，甚少深入探究問題發生之歷史、文化、社 會脈絡，也忽略探究其他規範在解決社會問題時所發揮的功能。

二、外部觀點忽略內在視角：功能論者的方法論將特定社會問題與特定法律 概念獨立加以觀察，不僅會忽略社會問題產生之脈絡，也忽略了不同法體系之 概念，是處於其體系之中，實現其體系內部價值的一部分。尤其功能理論預設

「特定問題－解決方案」之單一對應關係，也無法察覺法律體系或概念同時滿 足多重社會功能的關係。

三、西方中心主義：西方現行主流比較法之起源，來自於國際私法學之研究。

十九世紀國際私法學所討論的範圍，其實僅限於西方「文明」國家之法律，並 致力於「文明」國家之間法律問題解決方式之一致化。功能理論雖然結合法社 會學之研究途徑，然而就不同國家之間的社會問題，與法律解決社會問題之方 式與效果，預設了可比較之相似性。此一預設，使功能理論之研究，或者限於 歐美國家之法律制度之研究；或者將西方國家社會與法律制度的觀念視為具有 普遍性，而以之為衡量之基準。

因此，僅管強調社會學途徑(主要為功能論)的觀察視角，其不論是研究對象，

或研究方式，還是承襲其前身法概念比較方法，以西方國家的法律制度下既有 的範疇作為思考比較的起點⁹⁶

。

96 Annelise Riles, Supra Note 92, 231-241, (1999).本論文對於比較法的分類是參考Annelise Riles教 授之分類。Annelise Riles教授將此主流比較法方法論之發展通稱為範疇學派(Categories),因為功能 學派雖然強調不由某國的法律概念作為觀察的出發點，但是當其抽象化到功能時，還是會以西方 社會現有之社會結構所存有的功能需求作為比較之標準，最後還是企圖形成一個跨越國際的概念 範疇以理解各國的法律制度。因此，Annelise Riles教授認為可以用範疇學派加以統稱。其他的分 類方式，如德國敏斯特大學講師Oliver Brand, 區分比較法方法論為：主流(功能)學派、其他方法 (比較法律經濟學、比較法詮釋學、批判比較法學)，此分類似乎不能如Annelise Riles教授將各方

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