法律制度與權力互動之理念型建構

運用結構主義的觀察方法，耶魯大學Mirjan R. Damaška 教授將法律制度與 概念作為一種論述體系，提出回應型國家與積極型國家兩個理念型，作為比較 觀察各國法律概念與制度相對於該國內部權力互動關係(主要為國家與人民之 間)的基礎¹³¹。以下介紹其由結構主義方法所建構之理念型。

1.回應型國家（Reactive State）

在回應型國家（Reactive State）當中，政府僅僅是提供一個支撐人民得以 實現自我設定的目標的環境與制度，而不為人民或者是社會做任何的選擇與判 斷。在自由主義理念中最小政府的設想，可以說是此一類型國家政府組織的典 型。國家不代表任何高於個人的利益，也不能強加價值判斷在人民之上。在人 民相互間的衝突之中，國家只能扮演中立的角色。政府的任務就是維持一個公 平開放的程序，供人民協商、競逐其利益。在最極端的回應型國家理念中，政 府唯一的功能就是審判，只有在人民發生衝突、紛爭時，才有需要政府之處。

而既然沒有任何高於人民相衝突的私益之上的的其他價值存在，對於政策的評 估、或是紛爭解決結果的判斷，就剩下程序的公平性。

2.積極型國家（Activist State）

而另一個理念型的極端是積極型國家（Activist State）。這一類型的國家信 奉或是致力於一種美好生活的理念或者是理論。這一類型國家中的政府在社會 生活的每一個層面上，都以實現其所信奉的價值或計畫為其目標。這一類型國 家的政府，不認為自己只是紛爭的中立解決者，政府負有改造、引導社會的任 務與功能，因為個人不見得真正知道什麼是對自己最有利的。在這一類型的國

131 Mirjan R. Damaška, THE FACES OF JUSTICE AND STATE AUTHORITY: a COMPARATIVE APPROACH TO THE LEGAL PROCESS, 71-84,Yale University Press, (1986).

97

家中，法律不是反應社會上已經形成的慣例，而是實現國家政策與價值的工具。

我們可以想像這一類型的國家以法律賦予人民健康權利的背後，可能衍伸出強 制接種疫苗、廣泛篩檢愛滋病或是毒癮的法律義務，甚至是出現完全以義務為 法律秩序的概念範疇的法治結構。在此種類型的國家理念下，訴訟不僅(或不主 要)有解決紛爭的功能，而且被當作延展貫徹政策的機會。積極型國家中，官員 的決策標準是獨立抽象於紛爭當事人私益的公共利益（而不是公平的讓不同的 私益競逐）。在人民與國家機關的爭訟中，重要的是公共利益有沒有得到貫徹與 實現，至於決策過程中程序的要求，是為了確保政策或是公共利益的正確實現；

如果最後的結果是符合所選定的最終價值，程序上的錯誤是可以被忽略的。我 們可以想像這一類型的國家需要龐大、階級森嚴的官僚體系，實現其價值與政 策。

3.歷史經驗對於國家理念建構之影響

在現實的國家中，沒有完全中立不從事政策選擇的國家，也可能不存在完 全不顧及人民紛爭解決之需求，只關心國家選定政策與理論之貫徹的國家(至少 在當代的民主國家中)。然而，由於各國歷史背景經驗的差異，對於國家的理念 與認知就產生差異。以美國形成的歷史為例，受到歐陸貴族欺壓與官僚虐待的 教徒(包括難以計數的不同形式、互相排斥的基督新教以及天主教徒)，抵達新 大陸時，對於政府組織的疑懼，以及一波又一波的移民，帶來各種相差極大的 信念與價值觀，使得一個集體一致的信仰或價值難以形成。而唯一能共同接受 的是一個能包容不同價值的程序與政府組織¹³²。透過對於刑事訴訟制度之考 察，Mirjan R. Damaška 教授認為早期的美國，微弱的官僚組織與將一切問題轉 化為可以訴訟解決的司法問題，幾乎可以說是符合回應型國家的典型¹³³。

132 以不斷接受移民的歷史經驗說明多元主義成為美國原生的政治哲學立場之說明，參見 Louis Menand,THE METAPHYSICAL CLUB: A STORY OF IDEAS IN AMERICA, 151-176,(2001).

133 在美國歷史上，行政官僚組織一直到二十世紀之前都不發達，而行政法的觀念更是二十世紀 的產物。在十九世紀末期之前，在聯邦的層次最主要的行政官僚組織僅有郵局(the Post Office)、

專利局(the Commissioner of Patents)、土地局(the General Land Office)、內政部退休年金局（the Pension Office of the Department of Interior）。在州的層次則有較完備的官僚組織，各州的鐵路管 理單位早於跨州貿易委員會相當多年的時間，各州多半有某種形式的銀行與保險監理單位，也有 教育行政的管理單位。參見Lawrence M. Friedman, A HISTORY OF AMERICAN LAW, 2nd Ed., 439.(1986). 1831年法國思想家托克維爾(Alexis de Tocqueville)在法國大革命經歷混亂與波旁王朝 復辟、民主前景岌岌可危之際到達新大陸，考察在大西洋另一岸，依據孟德斯鳩思想建立的第一

階級分明之法國的托克維爾而言是相當令人吃驚的。參見Alexis de Tocqueville著，董果良譯 (1988)，《論美國的民主》上卷，北京：商務出版社，231頁。而美國建國初期對於官僚選任方 式的選擇，也影響了美國歷史上官僚組織不發達的現象。在美國建國之時，如何選任公部門服務 人員有一場影響深遠的爭論。第一種是聯邦黨人(the Federalist)的立場，Alexander Hamilton 認為 公共財產以及公共事務應由專家來管理，公職人員應由商業鼎盛的大城如波士頓、紐約以及費城

99

而相反的，完全不重視程序公平性，而只注意政策或是國家信仰的價值是 否能貫徹執行的國體，可能也不存在。在現代國家圖像的光譜上最接近積極型 國家理念的也許是共產主義國家。Mirjan R. Damaška 教授認為，在刑事訴訟制 度中，歐陸德、法等國採取職權主義(Inquisitorial)的訴訟制度，以及龐大行政 官僚的治理模式，比較偏向積極型國家的理念型態。以德國近代法治秩序形成 的歷程為例，長久不能統一的日耳曼民族對於國家有著羅曼蒂克的信仰。在普 魯士君主的開明專制之下，如何快速的趕上已經工業革命的英國以及富強而自 由的法國，是當時多數人的理想¹³⁴。相對於封建貴族的官僚階層，代表著進步

下，公職人員因黨派關係而取得職位，結黨營私的現象使得美國的公職制度有肉桶分肥制（Pork Barrel）之譏。參見Alexis de Tocqueville著，董果良譯，前揭著，59頁。.

134在西歐各國的發展歷程中，日耳曼地區可以算是最晚脫離封建制度以及建立憲政法治秩序。以 普魯士為代表的日耳曼眾邦國，在十八世紀同時面臨現代化與建立民族國家的需求。普魯士的君 主以建立強大軍隊與行政官僚體系，逐步完成統一與廢除封建勢力的任務。德國的官僚階層，在 整個德國現代化的歷史上扮演極重要的角色。與美國早期由平民輪任的官僚體系正好相反，德國 的行政官僚是社會的菁英階層。最早期普魯士在建立官僚體系時，即吸引貴族階層以及受過教育 的中產階級，擔任執行王權意志的行政官僚。而此一階層也正是參與散佈與討論反封建秩序的思 想者。此外，當代對於日耳曼地區的專制主義印象，多來自於對於普魯士邦國的描述。斐特烈威 廉一世時普魯士有百分八十之預算用在軍隊之上，十八世紀時，有一個笑話是普魯士不是一個擁 有軍隊的國家，是擁有國家的軍隊，除了創建強大的軍隊之外，他也建立行政官僚體制，奠立普 魯士統一小日耳曼地區之基礎。由於日耳曼地區早期各邦國的發展不同，各邦國也顯示出不同的 統治型態，如漢堡市保留城邦寡頭政治之傳統，多數的事項由市政府與市議會和公民院達成妥協 之後才決定。符騰堡（Württemburg）大公國於1514年因其貴族選擇擔任帝國之騎士而離開，形 成了長期的地方自治之傳統，由教會、農村與城市的代表組成的議會為主要的統治機關，並有相 當獨立的鄉村法庭，常被與英國相提並論。參見Mary Fullbrook, 王君瑋、萬方譯(2005)，《劍橋 德國簡史:一個不斷追尋自我的國家》，頁117-134，台北：左岸。

的改革勢力。而如何在仿效法國建立強大的官僚體制之同時¹³⁵，建立一個保障 曼諸邦)所學習。參見Damaška, supra note 131,pp.32-33. 此一歷史發展的歷程與英國因少數族裔 的統治，必須與地方封建勢力分享權力的發展歷程大相逕庭。參見Damaška, supra note 131, pp.39-40。在德國，共同支持一個官僚制度，實現一個以普遍性與一般性約束政府權力的法治秩 序，是早期自由派、中產階級與君主勢力之間妥協的結果。Roberto Unger教授認為，德國的法治 國理念是自由主義秩序在非民主的環境下產生的法治秩序的典型。有關德國法治秩序形成歷程之 特殊性，參見 Roberto M. Unger, LAW IN MODERN SOCIETY, 181-191, The Free Press, (1976).

136 1875年普魯士行政法院之設立，標誌著德國憲政秩序的誕生。而此一法院設立的背景，是在 1848年反君主專制Paulskirche革命失敗之後，普魯士君主與自由主義份子妥協的結果。然而，也 可以想像此一法院體系在建立之初，面臨節制代表王權之行政權的艱難。日耳曼地區的自由主義 法學者，在行政官僚的統治秩序建立後，也亟思建立憲政法制，以節制行政權。作為法學後進地 區的日耳曼法學家，也曾先後分別引介英國與法國的法律制度，作為建立日耳曼地區眾邦國的憲 法/行政法秩序的參考，如19世紀之德國行政法學家，Rudolf von Gneist為當時力主學習英國法制 者，其曾三次訪問英國。其著作大量引介當時憲政最為發達之英國的理論與制度；Lorenz von Stein 則深受法國之影響，眾所公認的德國行政法學之父Otto Mayer 其成名作即為引介法國行政法，

其後之著作德國行政法，即建立改造自法國行政法之德國行政法學體系。Otto Mayer所建立以「行

其後之著作德國行政法，即建立改造自法國行政法之德國行政法學體系。Otto Mayer所建立以「行