乘機性交猥褻罪的規範適用問題 ──以精神障礙者之性自主權利為中心

國立臺灣大學法律學院法律學研究所 碩士論文

Department of Law College of Law

National Taiwan University Master Thesis

乘機性交猥褻罪的規範適用問題

──以精神障礙者之性自主權利為中心 The Problematic Application of Article 225 of the

Criminal Code

- a view of the right to sex of the mentally-disabled

廖宜寧 I-Ning Liao

指導教授：黃榮堅 博士 Advisor: Jung-Chien Huang, Ph.D.

中華民國 101 年 7 月

July, 2012

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謝辭

看著筆電螢幕上出現「謝辭」兩字，當真是百感交集。大家都說寫論文像是 為母懷胎。一年來，這篇論文與我一同度過無數輾轉難眠的夜，陪著我走過永不 重來的青春歲月，歷經多少矛盾掙扎、絞擰疼痛，而今，她終於要出世了。

謝謝一路指導我的黃榮堅教授。早已不止一次地想著，自己何其榮幸，能在 大學就受到老師的啟蒙──在此也特別感謝從大學以來就對我照顧有加的靖貽學 姊，多虧學姊，讓我堅定了走向刑事法研究的心意；進入研究所後，又有幸在老 師身邊待了四年時光。黃老師所教授給我的，不僅僅是學問，更是一種做人的態 度與典型：一種難以言說的大家風範。這次選擇以乘機性交猥褻罪為題撰寫論文，

老師從一開始的反對，到聽完我的狡辯後放手支持，告訴我：「我想是可以。妳就 盡量寫下去吧！」這句話給了我莫大的鼓勵，也讓這雖然論述尚顯粗糙，但仍是 我生命中的第一本論文得以完成。謝謝在我撰寫論文時總不吝對我伸出援手的王 皇玉老師、林鈺雄老師與吳建昌老師。尤其是王老師和吳老師，由於論文撰寫期 間大半日子待在東京，碰到德文文獻或精神醫學上的疑問往往查詢無著；謝謝兩 位老師不厭其煩回覆我的「問題信件」，使我能順利完成文獻整理工作，也給予我 不少思考上的靈感。感謝口試委員李茂生老師與李聖傑老師，讓我手忙腳亂地準 備博士班入學申請同時，能順利通過口試，也給予我許多切中肯綮的建議。

接下來，當然要特別感謝促成這本論文的大功臣：1810 研究室室友，還有「論 文督促聯盟」各成員。這個為了讓大家順利完成論文而組成的跨國（德─日─台）‧ 跨領域（公─民─刑─國際法）自助聯盟，藉由自訂進度、自我督促，配合捐獻 責任與一週一次討論交流，讓自己的固有想法與視野可以不斷修正、並激起新的 火花。慶禹、冠璋、柏涵、覲嘉、昱明、家如、盈雪、萃華，以及擔任精神指標 與監委的怡辰、允鍾學長，謝謝你們！因為你們，讓我在早稻田大學交換留學的 這四個月能夠跟上進度，也讓我得以充分享受到與朋友相互切磋學習、疑義相與 析的快樂。還有家丞、和君、研究室中不定期的討論會，更讓人在無形中獲得許 多意想不到的成長。要說你們是這本論文的「教父教母」，一點不為過。

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此外也要感謝協助我完成論文與研究計畫的每位朋友與同學（長姊弟妹）。謝 謝婉珊學姊、陽升學長、周政學長、政揚學長，以及譯文、釗偉、禮維、嘉圻、

燕倫、國華、詩涵，提供我來自不同領域的經驗觀點及參考資料。特別感謝燕倫，

還義不容辭幫英文奇差的我修改摘要；謝謝盈如幫忙校稿，讓這本論文不致錯字 連篇；謝謝玉盈，在論文研討會及刑法論壇給了我十分寶貴的意見；謝謝慶禹，

不但是平日討論思辨時的重要學術夥伴，更身兼多人論文研討會主席、紀錄還有 忠實聽眾，甚至在自己的論文正如火如荼進行時抽空到口試現場協助，可謂居功 厥偉。

最後，更要感謝總是給予我情感上支持的家人：爸爸、媽媽、妹妹，謝謝你 們總是包容如此任性的我，無論我多晚回家，桌上總有溫熱的宵夜與水果；雖然 女兒選了一個讓你們很難對外啟齒的論文主題（「噢我女兒寫的是希望盡量不要處 罰和智障發生性關係的人… …」），你們依然願意傾聽我自顧自的高談闊論；尤其是 妹妹，幾年來久經疲勞轟炸，早已練就無論聽到什麼論點都處變不驚之能，感謝 妳，讓我能在姊妹談心中爬梳自己的想法與情緒，繼續向前。同時，也感謝這一 年間始終暖和著我，陪我散心、聽我說話、邀我小酌、給我擁抱的好友們：愛文、

欣婕、姿君、欣禾、冠蓉、姍瑾、怡辰、玉凊、峙皞、魏薇、奕華、燕倫、書郁、

茵竹，與惠珠、月珍、理玉、文娟幾位長年關心我的恩師，讓我能逐漸寧定，靜 心寫作。謝謝士軒學長，大力幫助我度過順利而愉快的早大交換時光；謝謝婉平、

淑慧、文麗，與妳們在東京進行主婦閒談的日子，令人無比懷念；謝謝晏溥，不 辭辛勞每晚相伴，給了我完整無缺，最值得珍惜的情感。

在這本論文即將完成之際，我結識了周漾沂老師。若說黃榮堅老師如高山，

如深谷，那麼周老師即似清泉，似春風，徐然爽然，滌人心脾。與兩位老師幾次 相談，不僅深化了論文的核心思考，也因此讓自己未來的方向愈益明朗。在個人 自由一步步被吞噬的當代資本主義與全球化社會，或許我無力也無意衝撞，但我 仍相信，在一切環境限制中，眼下我們還有為自己選擇的可能性。這是條不一定

（一定不）好走的路，但卻能讓我活得更像理想中的自己──這也是我心目中為 自己設定的「生命圖像」。再次謝謝兩位老師，讓我有勇氣堅持自己任性的決定。

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希望在數十年後，回首來時路，我仍能笑著說：「那些走過的，未必沒有遺憾，但 終究不悔。」

廖宜寧 謹誌 2012.7.10

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摘要

刑法第二百二十五條的乘機性交猥褻罪，一直以來在學說上少有專文論及，

自二○○五年妨害性自主罪章修正後，多半將本條之意義定位在確認個人性自主 決定權之強化，將規範保護自性自主決定權之當然侵害擴及於性自主決定權之「擬 制侵害」，強調「無同意即不合法」，藉以貫徹對個人關於性活動之自我意識的絕 對保障。在本罪之被害人對系爭性行為表示同意的情況下，必須先判斷其同意是 否有效，亦即必須就被害人之同意能力進行審查，若系爭被害人因精神障礙或心 智缺陷──主要即指智能障礙者，致其欠缺與一般人相同之性認知，則法院即認 定其同意為無效，乃屬於本罪構成要件中所稱「不知抗拒」狀態，倘行為人明知 而利用被害人此一狀態與其發生性接觸行為者，即構成乘機性交或猥褻罪。

本論文乃試圖在分析比較法及規範構成要件之後，對以上觀點進行檢討。首 先自妨害性自主罪章之整體規範目的出發，將本罪章之共同保護法益定位為一種 較個人自由更為廣泛、以個人針對自身性生活安排所建構之理想性圖像為內容的 性自主決定權利，此一權利由於與個人的自我意識、自我認同以及個人主體性緊 密相連而受到特別的關注。

其次，以美國學者 Martha C. Nussbaum 以及法國社會學大家 Michel Foucault 對於性羞恥以及性主體意識生成的論述為基點，指出性自主與主體實踐概念的相 對性，而主張性自主之實踐不應侷限於遵循特定的理想性圖像模式，而應保有更 多可能取徑，由個體依其本有之自我進行選擇，即使此一選擇結果不一定完美無 缺。國家透過規範所應確保者，並非特定選擇之內容，而應係此一選擇的過程以 及選擇可能性，並兼顧作為刑罰對象之行為人的權利。

最後，就如何在乘機性交猥褻罪適用過程中，實踐智能障礙者的性自主權利 此一主題進行探討，本文主張應全面肯定智能障礙者的性自主同意能力，無論其

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係基於生理上需求、其他動機而同意，均無損其同意效力；就無法證實其性圖像 存在之情形，亦應以侵害標的之欠缺而否定本罪之成立。據此，本罪之適用應集 中至因一時性抗拒知能欠缺而致性圖像遭受破壞的情形，方符個人性自主法益保 護之意旨。

關鍵字：性自主、乘機、心智缺陷、智能障礙、不知抗拒、同意能力、個人性圖 像、主體意識

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Abstract

The interpretation of Art. 225 of the criminal code has not received due attention from academic studies. Since after the last modification of the Criminal Code in 2005, Art.

225 has generally been considered as meant to intensify the protection of individual sexual autonomous right as it extended the protection of sexual autonomy from “proper inroads of sexual right” to “the legal fictional inroads of sexual right”, and emphasized

“sexual contact is illegal with the absence of the victim’s consent”, protecting absolutely the individual’s sexual self-consciousness. Accordingly in the case when a victim

consents to the sexual behavior, the court should decide first that if the victim has the ability to consent. If the victim is found to have no sexual cognitive ability equal to ordinary people due to mental disorder or intellectual disabilities, their consent on sex would be regarded as invalid, and the sexual contact defined as a crime under the law.

This Article attempts to analyses Art. 225 and review this rationale. It focuses first on the purpose of the law, defining it as to protect individual sexual image and sexual autonomy, which is broader than the protection of individual sexual “liberty”.

Protection of such as defined in this Article has been considered extremely important because it bears strong ties to individual subjectivity and human dignity.

Second, this Article, in the light of the similar critique from Martha C. Nussbaum and Michal Foucault, points out the relativity of sexual autonomous right and the practice of subjectivity, and stands for the point of view that each person should be allowed to realize their ideal sexual image in their own ways. What the state should do is to provide more possibilities of choice, not to defend for a content-specific sexual image.

In addition, liberty of the person who would probably face criminal prosecution should also be considered.

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Finally, this Article discusses solutions under the law to realize the sexual right of the mentally disabled. It proposes that the ability to consent on sexual behavior of the mentally disabled should be comprehensively admitted by law. Their consents are valid under the law regardless of why they said “yes”. Even when a victim showed neither consent nor refusal to the sexual contact, as long as there is no evidence to prove their sexual images derogated by the sexual conduct, the person who had committed sex with him/her ought not to be convicted. Eventually the application of Art. 225 should be confined only to those cases in which the victims had temporarily lost their

consciousness or the ability to resist.

key words: sexual autonomy, taking advantage of, mental retardation, intellectual

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目錄

第一章 序論 ... 1

第一節 問題意識及研究動機 ... 1

第一項 當代輿論：談「性」高潮 ... 1

第二項 自案例與判決發端 ... 2

第三項 精神障礙者有無積極同意性之行為的能力？ ... 5

第二節 研究範圍與論文架構 ... 8

第一項 兩個主軸：精神障礙者與性自主權 ... 8

第二項 刑法觀點的侷限 ... 9

第二章 刑法第二百二十五條之規範分析 ... 12

第一節 妨害性自主罪章之立法沿革與現行規範面貌：比較法觀察 12 第一項 德國刑法之修正：主體實踐的強調 ... 13

第一款 保護法益的重新建構 ... 13

第一目 從道德背反到個人性自主決定權 ... 13

第二目 其他保護法益之遁入與相關條文體系的重行安排 14 第二款 刑度之提高與保護範圍的擴張 ... 16

第三款 德國乘機性交猥褻罪在妨害性自主罪章下之修正歷程 18 第二項 日本刑法規範之準強姦罪‧準強制猥褻罪 ... 23

第一款 構成要件 ... 23

第二款 對於日本法之分析 ... 26

第三項 我國刑法之法繼受與現行法下的乘機性交猥褻罪 .... 27

第一款 刑法第二百二十五條之條文內容 ... 27

第二款 我國刑法與德國刑法、日本刑法之規範上比較 ... 28

第二節 乘機性交猥褻罪之規範目的與構成要件分析 ... 30

第一項 本罪之保護法益：所謂性自主「當然侵害」與「擬制侵害」 ... 30

第二項 精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形之存在 .. 32

第三項 行為手段：「利用」被害人知能喪失之狀態遂行性之行為 . 33 第一款 「利用」：以被害人之知能喪失作為手段遂行不法構成要件 ... 33

第二款 抗拒知能喪失者從事性行為的可能性：在一般關係下對於 性行為發生之容許 ... 35

第三款 侵害是否發生之認定 ... 36

第三節 小結 ... 39

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第三章 作為刑法第二百二十五條被害客體之「精神障礙者」 ... 40

第一節 醫學上對於精神障礙之定義 ... 40

第一項 精神醫學臨床上的分類方式 ... 41

第二項 以治療與公共衛生目的為導向的定義 ... 42

第二節 刑法上的精神障礙概念 ... 45

第一項 概念解釋目的在於適用構成要件 ... 45

第二項 醫學與法學的極限 ... 45

第三項 乘機性交猥褻罪中的精神障礙與心智缺陷 ... 47

第一款 解釋核心：對於性之侵害抗拒能力之喪失 ... 47

第二款 德國法上的解釋 ... 48

第三款 我國法修正後的解釋 ... 51

第一目 具體案例中的類型化區分 ... 51

第二目 規範形式上的共通保護標的：性自主決定權 .... 54

第四款 實務判決對於本條所稱之精神、身體障礙者同意能力之認 定情形 ... 55

第一目 一時性的抗拒知能喪失 ... 55

第二目 因精神或心智缺陷導致永久或長期性抗拒知能喪失56 第四項 智能障礙者：特徵與障度 ... 59

第五項 智能不足者與未成年人作為妨害性自主罪章被害客體上的差異 性 ... 60

第一款 發展中之性圖像 ... 61

第二款 幼年人在社會結構下的位置 ... 62

第三款 以個人法益保護作為區分標準 ... 64

第四章 再探乘機性交猥褻罪之保護法益 ... 67

第一節 「個人性自主決定自由」內涵之檢討 ... 68

第一項 擬制的性自由法益？ ... 68

第一款 妨害自由罪之保護法益範圍 ... 68

第二款 乘機性交罪中「推測的抗拒意識」？ ... 70

第二項 對於自由法益之侵害應以意識存在為前提 ... 71

第三項 以性自主決定作為上位概念的法益保障 ... 73

第一款 超越傳統自由射程範圍的特殊法益：性自主 ... 73

第二款 上位而抽象的性自主概念 ... 74

第一目 性關聯與主體意識之結合 ... 74

第二目 法益機能的模糊化 ... 75

第二節 對於性主體意識的絕對保障趨勢 ... 78

第一項 性主體作為最終保護對象 ... 78

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第一款 「同意」背後的主體意識 ... 78

第二款 主體實踐的代言？ ... 79

第三款 禁止客體化原則之揭示 ... 80

第二項 人性尊嚴與客體化公式 ... 81

第一款 個人主體與人性尊嚴之絕對性觀點 ... 81

第二款 自我與他者：主體關係與客體化禁止 ... 83

第三項 尚待釐清的自主決定權利與主體性內涵 ... 84

第三節 性與主體 ... 86

第一項 個人性圖像之描畫 ... 86

第二項 性圖像與主體性之連結 ... 88

第三項 乘機性交猥褻罪所保障的自主權內涵：性圖像完整 ... 90

第四節 現代社會中人類性圖像的面貌 ... 91

第一項 性差與性別角色的塑造 ... 91

第二項 性與勞動價值的再生產 ... 93

第三項 「正確的性圖像」依然存在 ... 95

第一款 性解放迷思 ... 95

第一目 「正常的性」 ... 95

第二目 性反常作為對照標記 ... 96

第三目 理想性活動背後的社會利益 ... 97

第二款 以主體實踐作為理想之性活動判準？ ... 99

第三款 語言結構下的主體─客體關係 ... 100

第五節 性主體意識的生成 ... 103

第一項 個人身體與性圖像的誕生 ... 103

第一款 對於必死之動物性身體的拒斥 ... 104

第二款 身體與自我意識之構建 ... 105

第三款 避免羞恥感的主體決定 ... 106

第二項 傅柯的性─知識─權力史觀 ... 107

第一款 性與自我注視：一種權力技術 ... 108

第二款 標註性反常：權力對人體的滲透 ... 110

第三款 性的自白與主體的真實 ... 112

第三項 現代資本主義社會下的性主體觀 ... 114

第一款 傅柯所謂的生之權力：近代個人與主體性之發明 ... 114

第二款 性作為強化主體意識的權力技術 ... 115

第四項 資本主義社會下的「性之政治」 ... 117

第一款 理想性圖像與生產力提供 ... 117

第二款 主體實現的嵌入 ... 118

第三款 主體背後的權力流動與資本主義再製 ... 120

第五項 小結 ... 122

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第六節 對於乘機性交猥褻罪保護法益之反省 ... 124

第一項 主體性概念的揚棄？ ... 124

第二項 乘機性交猥褻罪仍以個人性自主決定權作為保護法益類型 126

第五章 智能障礙者在刑法二百二十五條下的性權利實踐 ... 128

第一節 智能障礙者的性之權利 ... 128

第一項 智能障礙者的性需求應予肯定 ... 128

第二項 關於智能障礙者性權利之政策演變：歷史觀察 ... 129

第三項 以節制為主的性教育與刑法上以乘機性交猥褻罪為中心的消極 性自主權利保障 ... 131

第二節 智能障礙者的性圖像 ... 133

第一項 法庭上的意向探知活動 ... 133

第二項 溝通連接點的斷裂 ... 137

第一款 語言作為人類進行溝通的唯一媒介 ... 137

第二款 語言結構之外 ... 139

第三項 誰的性圖像？ ... 140

第三節 對性客體化禁止概念之檢討 ... 142

第一項 他們真的是性權利主體嗎？ ... 142

第一款 擬制性主體概念的誕生 ... 142

第二款 被禁止的性模式與被允許的性模式 ... 143

第三款 如何定義客體化？ ... 144

第四款 空洞而恣意的主體與客體認定 ... 147

第二項 個人主體性掩護下的社會集體意識 ... 149

第一款 隨立法修正而消失的悖德犯罪？ ... 149

第二款 「主體保護」背後真正的理由：情感與政治 ... 150

第一目 智障者與性：雙重羞恥 ... 150

第二目 社會拒絕付出成本 ... 151

第四節 無可抹殺的個體存在‧無法逃避的社會責任 ... 153

第一項 以社會成本節約作為法益保護標的之正當性問題 ... 153

第一款 目的的審查 ... 153

第二款 抽離個人主體內涵的立法欠缺正當性 ... 155

第三款 面對自私 ... 156

第二項 國家角色的轉換 ... 157

第五節 智能障礙者性同意能力的再肯定 ... 159

第一項 性圖像內容之侵害與否來自於個體本身的認定 ... 159

第二項 「性主體」語言結構下的警覺：多元價值的性主體實踐 . 160 第三項 保護法益的實質界限 ... 161

第六節 乘機性交猥褻罪要件在解釋論上的重構 ... 164

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第一項 以乘機性交猥褻罪處理的核心案型 ... 164

第一款 一時性的不知抗拒 ... 164

第二款 因身體障礙導致抗拒能力喪失 ... 165

第三款 針對強制性交猥褻罪之補漏功能 ... 167

第二項 智能障礙者作為被害人情形下的規範適用 ... 167

第一款 智能障礙者作為乘機性交猥褻罪之被害人的主觀意向分析 ... 167

第二款 欠缺及難以確認法益侵害時不成立乘機性交猥褻罪 . 170 第三項 小結 ... 174

第六章 結論 ... 177

附論：關於精神障礙者性權利的相關社會處遇問題 ... 184

第一節 智能障礙者的性教育 ... 184

第一項 家庭中的性教育 ... 185

第二項 學校裡的性教育課程 ... 186

第三項 小結：灌輸「正常」性圖像的努力 ... 188

第二節 性權利與避孕議題 ... 189

第一項 限制生育能力是實踐性權利的代價？ ... 189

第一款 智能障礙者的永久避孕 ... 189

第二款 虛假的選擇困境 ... 190

第二項 性權利的具體實踐途徑──以機構內管理問題為例 ... 191

第一款 機構內患者的性權利概況 ... 192

第二款 避孕、性病風險與性權利：機構內的光與影 ... 194

第一目 避孕的權利 ... 194

第二目 從事安全性行為的權利 ... 196

第三款 現實複雜性與具體權利確保之拉鋸 ... 198

第三節 代結論 ... 200

參考文獻 ... 204

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圖表目錄

圖（一）………134 圖（二）………175 圖（三）………176

1

第一章 序論

第一節 問題意識及研究動機

第一項 當代輿論：談「性」高潮

我們的社會似乎越來越「性」致勃勃。打開電視，翻閱報紙，瀏覽網路，令 人眼花撩亂的性資訊排山倒海而來，自僅限成人使用的付費頻道至隨處可見的動 態看板，從露骨狂放的影片與貼圖到暗示得似有若無的清涼照和雙關語，人們從 未停止談性。各式各樣的性之行為在不同個體間發生：從已婚至未婚，從異性至 同性，從自我慰撫到與動物交媾… …我們看似真的已經來到了被稱之為「後性解 放」的時代¹。

然而在此同時，一種與外放式、個人愉悅式性意識相對的集體情緒，也正在 我們的社會中高漲起來，那就是對於性犯罪的恐懼與對性犯罪行為人的難以容赦。

家長團體、婦女團體、新聞媒體、網路使用者團體，不斷提出強烈質疑：社會怎 麼了？我們的生活越來越不安全。帶著色慾的野狼躲在每個社區角落，虎視眈眈；

父母無從保護孩子，婦女無從防衛自己。為什麼性侵害犯罪人還能假釋？為什麼 經評估具有再犯危險者未受全天候監控？連與六歲女童發生性行為者都能判無罪，

這是什麼恐龍法官、外星判決²？法官「到底是弱者還是惡人的守護神³？」上述社 會反應，誠然與現代社會受到激發的風險意識有關⁴，但除此之外，更使人感興趣

1 李聖傑，〈從性自主權思考刑法的性行為〉，《中原財經法學》，第 10 期，2003 年 6 月，頁 31。

2 參〈性侵六歲女童未違反意願!被批恐龍法官〉，2011 年 4 月 2 日，中天電視，杜允智、李曉玲 綜合報導，參考網址：http://www.ctitv.com.tw/news_video_c14v36275.html，最後瀏覽日期：2011 年8 月 23 日；〈恐龍法官外星判決?!剖析性侵幼童輕判案〉，2010 年 9 月 6 日，公視新聞議題中 心綜合整理，參考網址：http://pnn.pts.org.tw/main/?p=7880，最後瀏覽日期：2011 年 8 月 23 日。

3〈又見白目法官 性侵智障少女 7 狼竟無罪〉，2010 年 9 月 11 日蘋果日報綜合報導，參考網址：

http://tw.nextmedia.com/applenews/article/art_id/32805337/IssueID/20100911，最後瀏覽日期：2011 年 8 月 23 日。

4 關於風險社會與媒體觸發大眾風險意識的深入討論，可參閱 David Garland 著，周盈成譯，《控 制的文化：當代社會的犯罪與社會秩序》，2006 年，頁 212 以下；另可參閱李佳玟，《在地的刑

2

的是，「性」作為促發此類情緒的重要因素，其意義何在？多數社會成員對於不同 情境、不同對象間所發生的性，何以時而興奮莫名、時而激憤難平？

本文嘗試著要找出那隱藏在人類性之行為背後的聖域：人類對於性的執著必 定與某項重要價值相關，或者至少被認定為與某項重要價值相關。人們經由對於 性的描繪與實踐，並且動用國家暴力排除特定形式下發生的性，均是由此價值而 生。在下面的章節中，本文將各透過各個領域的論述確認此一價值的內容，並且 由是出發，檢討現行妨害性自主罪章之規範方向與解釋方法。

不過，本文並未打算處理妨害性自主罪章龐大體系下的所有問題，僅將關注 重心放在一群特殊的被害人身上：刑法第二百二十五條規範下，對於性之發生「因 精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類因素，不能或不知抗拒」者。本條所揭示 的被害人身分要件，可能涵攝到幾種不同的被害人類型：由於飲酒泥醉或服用藥 品以致一時性失去意識者、因疾病或意外導致長期失去意識者（如植物人），以及 被法院認定為「不具有性之認知與性之同意能力」的精神障礙患者。而最後這一 群人──自始即被排除於「正常」概念的語言射程範圍之外、被社會成員認定為

「不一樣」的人，即是本文所欲深入探討的對象。

第二項 自案例與判決發端

在進入本文之前，讓我們先來看看實務上出現過的幾個案例。

其一是臺灣高等法院高雄分院九十一年度上訴字第一六二三號判決（下稱[廟 前海誓山盟案]）：A 為滿十六歲的中度智能障礙者，在超商擔任清潔工作，結識在 對面設攤之甲。A 因與甲相處而產生好感，主動打包衣物前往甲設攤處，欲與甲 同居而離家出走。甲乃駕車搭載A 至金鳳宮，向神明發誓要娶 A 為妻，後即將車 停在金鳳宮前斜坡，與A 在車上過夜並與 A 發生性行為。

罰，全球的秩序》，2009 年 1 月，頁 14、頁 61 以下。

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本案法院在判決理由中指出，A 係離家出走後，主動前往找被告甲，並在車 上與甲過夜前，先與甲至金鳳宮內，由甲向神明發誓娶A 為妻之情，甲與 A 為性 交行為，應不違反A 之意願。惟其明知 A 為智能障礙之身心障礙者，且已達精神 耗弱程度，竟利用A 之精神耗弱，不知抗拒之情形下，而起淫念與之性交，被告 甲之犯行堪以認定，應以乘機性交罪論處。

其二是臺灣高等法院臺南分院一○○年度侵上訴字第一八三號判決（下稱[精 神醫院病友案] ）： B 患有中度精神障礙，以此就醫並住院。乙係距離 B 二間病房 的病人，同樣因為精神障礙住院治療，兩人均為長期住院病患。一日，乙經過B 病房外，見只有B 一人在內，乃進入病房與 B 發生性行為。

本案中之被告B 於警詢時，針對與乙發生性行為一事，稱：「我有聽過性關係、

男女做愛、強暴。我不會討厭跟哥哥（指乙）摸摸愛，也不會喜歡跟哥哥摸摸愛

（搖搖頭），我有反抗一下才接受，我喜歡哥哥。」於第一審審理時則稱：「我有 聽過性關係，但不知道何意思。摸胸部及插進去算是性關係。如果我不喜歡的人 要跟我發生性關係我會打死他。生殖器就是男人的纜叫（台語），我有看過。我的 生殖器在哪裡我不知道。… …插進去是 XO 愛。媽媽有跟我說不能隨便跟男生 XO 愛。我不願意跟乙哥哥XO 愛。乙哥哥跟我 XO 愛的時候，我沒有推他。因為我沒 有辦法。……乙進去我病房的時候，我沒有趕他出去。當時他有脫我褲子，當時 我沒有反對或罵他。」

高等法院認為，B 對於被告對其性交乙事，並不能完全理解其意義，則其對於 性行為之自主決定是否同意或不接受之能力，顯然不足。被告乙乃明知被害人B 係精神障礙患者，猶乘B 心智無法認知性行為之複雜心理、生理、社會含義，不 足以理性判斷同意或不同意與他人產生性行為等心智缺陷之情形，對B 為性交行 為，乘機性交犯行堪以認定，應予依法論科。

其三是臺灣花蓮地方法院九十八年度訴字第五三一號判決（下稱 [『七匹狼』

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5性交易案]）：C 為重度智能障礙者，丙、丁、戊、己、庚、辛、壬等七人，分別 在同年間將C 帶至倉庫、工寮、菜園、自己經營的卡拉 OK 店及住處等地，與 C 發生性行為，事畢後或直接叫C 自己返家，或給 C 新台幣 100 至 500 元不等之對 價。

高等法院在判決理由中認為，C 僅因智能障礙而容易受到利誘或脅迫，惟其已 具備日常生活應對之能力，亦了解男女之別，就性行為並非無辨別或判斷之能力。

又C 於法院審理時稱其與被告丙發生本件性行為之前，已有多次性行為之經驗，

伊與被告丁、戊、己、庚、辛亦有發生性行為，脫褲子時知道等一下會發生性行 為等情，C 與被告等七人發生性行為時，理應瞭解性行為之意義，並非對性行為完 全懵懂無知，尚未達到不能或不知抗拒之程度，故諭知被告等人無罪。

其四是臺灣高等法院臺中分院九十九年度上訴字第二一四二號判決（下稱[廢 棄空屋性交案]）：D 為中度智能障礙者，與壬相識年餘，壬曾多次帶 D 至其住處 用餐，平日D 亦常與壬一同出外撿鐵換取零用，兩人有類似男女朋友之關係，但 女方家人並未承認此事。壬乃先後將D 帶往某廢棄空屋及其住處，與 D 發生性行 為。

本案被害人D 於警詢時證稱：「壬有說叫其脫褲子是要跟其做愛，但其不知道 做愛是什麼… …伊不喜歡壬把尿尿的地方放進其尿尿的地方，但壬叫其脫褲子其 就脫掉，因為壬叫伊作什麼事，伊就做什麼事，因為伊跟壬去撿鐵，撿鐵賣掉的 錢，壬會分給伊，所以其會聽壬的話，其沒有想到壬說要把尿尿的地方放進其尿 尿的地方時可以說不要。」被告則辯稱其與D 係男女朋友，屬正常交往關係，其 無強迫D 與其發生性行為。

法院認為，被告壬知悉D 心智程度不足，且無真心與 D 交往之意，僅係利用 其智障，因撿鐵無聊，所以才去找D，況且，被告如有意與 D 交往，即應據實將

5 參註 3 報導。

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其與D 之事告知 D 之家人，徵得其家人同意，然其卻帶同 D 至廢棄之空屋為性交 行為，觀現場照片，其環境髒亂、泥沙淤積，亦難認被告係出於真心且有保護D 之意思，僅係利用機會對不知抗拒之D 為性交行為，爰論處壬乘機性交罪之罪名。

第三項 精神障礙者有無積極同意性之行為的能力？

從上述案例，我們可以窺見一群特殊的被害者輪廓。從外觀上看，他們並沒 有喪失意識：他們仍然能感知到外界的事物，對於冷熱、疼痛、飢餓等基本生理 需求擁有和其他人相類似的反應。他們也會向外界進行表達，透過言說與動作試 圖傳遞內心某些訊息，諸如「好」與「不好」、「要」與「不要」、「喜歡某人」與

「不喜歡某人」等。然而，從「正常人」的眼中看來，這些言說表達的意義是模 糊難辨的，亦即一般「正常」的溝通管道似乎無法用以與這群人進行溝通⁶。這一 群個體的特殊之處即在於：雖然他們表面上具有意識，但是我們無從確認其意識 內容⁷。經由醫學上的診斷與鑑定，這群個體被認定為處於某種病態而與一般人相 異，是以，他們所表達出來的內容也就喪失了與一般人相同的效力。

在性規範領域裡，一個人的意思表達內容至關重要。綜觀妨害性自主罪章的 所有條文，即可發現被害人之意思表達對於構成要件之實現與否具有關鍵性的影 響。在現行法規定下，所有未經同意所發生的性之行為均具備可罰性，是以無論 是二百二十一條以下的強制性交猥褻罪，抑或是二百二十五條的乘機性交猥褻罪，

雖則在構成要件上由於行為人是否實施強制手段而有差異，但其共通之處都是欠 缺了一個法律所承認之同意存在⁸。而所謂的「未經同意」，包括了同意有瑕疵以及 同意無效的情形；前者係指二百二十八條所規範的利用權勢性交猥褻罪與二百二 十九條所規範的詐術性交罪，後者則是指二百二十五條所規範之乘機性交猥褻罪

6 至於正常人之間的溝通是否真正存在、真正可能，則又是另外一個問題了。

7 有趣的是，正常人之間能夠確認彼此的意識內容嗎？

8 林志鍵，〈性自主？性桎梏？我國刑法性自主犯罪之分析與批判〉，台灣大學法律研究所碩士論 文，2006 年 7 月，頁 67。

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以及二百二十七條所規範的與幼童性交猥褻罪⁹。

現在將焦點聚集在第二百二十五條的規定上。如上所述，同意無效亦屬於本 條所處罰的「欠缺同意」，是以，縱使被害人在行為當時表達了一個積極欲發生性 之行為的意思，只要此一同意表示不被刑法所承認，與之發生性行為者仍構成乘 機性交猥褻罪。而被害人的同意是否有效，依照「知情同意」、「充分資訊方有充 分同意能力」之原則，要求被害人必須具備足夠的「性認知能力」。據此，一個臨 床醫學上無法確認其具有如同「正常人」一般之性認知的精神障礙者，對於性之 發生所為之積極同意，即很有可能被法院認定為無效，從而導致與其發生性行為 者觸犯二百二十五條的乘機性交猥褻罪。

從立法者以及社會輿論的觀點，此種解釋方式無疑是為了保障精神障礙者─

即一般通念下定義的「弱勢族群」─不被侵犯，以護衛並增進其生活福祉與人性 尊嚴。然而，事實果真如此？從上文所舉案例，我們看到了一個規範適用上的隱 憂：一個被認為欠缺性同意能力的精神障礙者，是否將隨之永遠被剝奪「與他人 合法發生性關係」的權利？他們是否必須永遠被法規範擬制為一種如同兒童一般

「純潔」的存在，成為「無性的動物」¹⁰？或有認為，婚姻制度是確保這些人得以 從事性行為的安全管道，因此只要將這些人的性限制於婚姻狀態持續中，即可兼 顧其積極性權利與性主體地位；然而，姑且不論婚姻制度本身即是在資本主義社 會中，以能夠增進勞動生產之前提下被賦予意義的概念，單從現實面言，此類精 神障礙者擁有婚姻關係的機會、比率為何？又倘若一個「正常人」不管在有無婚 姻狀態的情形下，均享有自由發生性之行為的權利，何以在刑法規範中，部分理 應在憲法上與我們擁有相同基本權利的精神障礙者，將因其「須受特別保護」而 喪失與一般人相同的自由發展性關係之權利？對於現行法下「同意能力」的認定，

9 二百二十七條屬於另一個獨立的問題，在此暫不擬深入討論。至於第二百二十五條與第二百二十 七條的比較，參見第三章。

10 山本直英，《性の人権教育論》，1998 年 12 月，頁 106，原文引自谷口明宏，《障害を持つ人 たちの性》。

7

是否可能存在不同解釋方式？甚至針對「同意」此一概念本身，是否有深入解明 並重新定位的必要？在下面的章節中，本文即欲以一種肯定精神障礙者之積極性 權利的基本態度，探討現行法下對於系爭個體對性認知與性同意能力認定的相關 問題。

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第二節 研究範圍與論文架構

第一項 兩個主軸：精神障礙者與性自主權

本文的研究重心將分為兩大部分：其一是「性自主權與乘機性交猥褻罪」，即 刑法第二百二十五條所欲保障的權利內容；另外則是「精神障礙者」，亦即本文所 要討論的性權利主體。下文將藉由對這兩個概念主軸之分析，檢討具體的權利實 踐與規範適用問題。

首先是關於「精神障礙者」。欲探討精神障礙者的性權利，首先即面臨一個前 提問題：作為權利主體之「精神障礙者」，所指涉的對象究竟為何？當人們在為社 會上的個體進行類型化區分時，什麼人會被劃分為「精神障礙者」顯然，這是一 個模糊的概念，在時間綜軸上與學科領域的橫軸上均呈現極大歧異性。導致歧異 的原因，乃是由於精神疾患在人類社會與文化史上的地位流變，以及不同領域的 研究者對於此一概念的相異目的性需求。是以，最終受到刑法第二百二十五條規 範所關注的精神障礙者，亦受到此一規範構成要件目的影響，而限縮於特定的精 神障礙族群。我們發現，在醫學、社會學與法學上所謂的「精神障礙者」，其內涵 並非完全重合，蓋於不同領域各有其核心價值與行動目的，而「精神障礙者」此 一概念定義的寬窄，亦直接或間接受到個別目的性需求之影響。單就刑事法學觀 之，程序法與實體法中的精神障礙者，以及在刑事實體法中，精神障礙者以加害 人抑或是被害人的形象出現，均可能導致不同的解釋方向。是以，如欲探討精神 障礙者在刑法第二百二十五條規範下的性權利問題，那麼對於精神障礙者的概念 定義，即應由刑法第二百二十五條之構成要件與規範目的著手。

規範解釋的重心在法益概念，通說認為法益係指「抽象的個人或社會公共的

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生活利益，或一種法律所保護的社會秩序的抽象價值」，而以法律加以保護者¹¹。 欲就刑法第二百二十五條規定進行解釋與分析，必須將其置於妨害性自主罪章整 體脈絡之下加以處理，蓋在此一罪章中，理應存在著一項共通的法益類型¹²，以之 作為個別規範解釋的基礎。本文首先將透過比較法上的觀察，歸納出乘機性交猥 褻罪在妨害性自主罪章中的體系定位，進而探討個人性圖像、性自主以及主體性 之間的關聯，並探討此種性與主體實現緊密相連的起源。

接下來即進入本文討論的核心──精神障礙者在刑法乘機性交猥褻罪的規範 之下，如何積極實現其性權利？對此，本文將嘗試以兩個層次處理這個問題：其 一是保留通說對於性主體地位絕對保障之論述，而從精神障礙者自身的性圖像出 發，討論「一種別於一般人的性圖像得否作為性自主決定之基礎」這個命題；其 二則是針對通說提出的「防止性客體化」規範目的，從根本處解構「主體」此一 概念，探討在所謂的「擬制性之主體」背後隱藏了什麼樣的權力結構與政治情感，

而藉由「主體至上」的語言運用，實質呈現社會對於精神障礙者之性行為所抱持 的價值觀。

最後，本文將回到刑法第二百二十五條的解釋論上，說明在肯定了精神障礙 者具有發展性關係之可能性與實現積極性自主之權利後，本條之構成要件究竟應 該如何解釋適用？實際上又應集中處理哪些類型的案件？至於在限縮與精神障礙 者發生性行為的可罰性範圍後，可能招致的後續批判，亦將在文中稍作回應。

第二項 刑法觀點的侷限

本文到了最後，乃是透過刑法的觀點來處理精神障礙者的性權利問題，亦即 將結論歸總到刑法第二百二十五條規定的解釋適用上。此種處理方式無疑具有相

11 林山田，《刑法通論（上）》，2005 年，頁 50、頁 266。

12 林山田，《刑法各罪論（上）》，2005 年，頁 40。

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當大的先天侷限，蓋法律學習者都知道，法律，尤其是以暴力實現作為其效果的 刑法，對於社會問題的解決能力其實十分薄弱。人類本身是如此複雜，個人與他 人之間的關係更是牽藤附葛，要想用一種赤裸裸的暴力來規定人與人相處對待的 模式，最後只會硬生生地切斷人類與他者之間真正面對面的可能性。同理，試圖 用刑法來「解決」社會問題，特別是所謂弱勢者（此處所說的弱勢者，包括在知 識、經濟乃至其個人價值觀被多數價值觀否定之人）處遇的問題，實是緣木求魚。

姑且不論在民主體制的多數決規則裡，法律本質上就是強勢者的法律¹³，單從刑法 結構而言，刑罰到了最後所能確定的，只有個人責任。換句話說，刑法對於國家 機器的責任乃至整體社會的責任問題，永遠無能為力。

在討論精神障礙者是否應該擁有自由從事性之行為的能力時，最典型的質疑 即來自於心智正常之人可能利用「法律不處罰合意性行為之漏洞」對弱勢者進行 性剝削的隱憂，其次則是無力自我照護、遑論撫養他人的精神障礙者意外懷孕、

育兒之相關問題。但上述議題，事實上已經超出了刑事法聚焦的領域，落入社會、

社工乃至公共衛生的研究範圍中。在本文最後，將針對上開領域內就此一議題所 進行過的討論略加說明。而刑法第二百二十五條對於乘機性交猥褻罪之規定，對 上述議題的意義則在於：與精神障礙者所為的性之行為，乃是上述一連串問題的 開端，亦即，「要不是系爭精神障礙者跟行為人上床，那後面一切麻煩的事情就都 不會發生了。」誠然這是一種很直觀也很方便的想法。然而，這種想法背後所隱 藏的其實也就是一種社會主流價值不願處理麻煩的自私態度。對此，從法律的觀 點，我們要問（也只能夠問）的並非到底要如何透過法律將上述問題全部解決，

而是：這種多數人逃避面對棘手問題的自私態度，是否足以作為刑法發動的正當 化基礎？

到了最後，我們要做的還是一個價值權衡，一個邏輯辯證。究竟刑法能不能

13 黃榮堅，《基礎刑法學（上）》，2012 年 3 月，頁 43。

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以後續問題過於複雜、社會將因成本過高而束手無策為由，運用國家暴力為手段，

透過處罰性行為的其中一個當事人、「純潔化」另外一個當事人，禁絕帶有社會風 險的性之發生？

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第二章 刑法第二百二十五條之規範分析

本文最終想要處理的問題，乃是刑法第二百二十五條規定的具體適用對象與 解釋方法，從而對於現行規範的分析，即屬本文必須先行釐清之點。在本章各節 討論中，首先將從整部妨害性自主罪章的修法過程出發，探討本罪在立法沿革中 的體系地位轉變，以及立法者對於妨害性自主犯罪保護法益的宣示；其次，則由 刑法第二百二十五條乘機性交猥褻罪之不法構成要件，分析系爭規範所指涉的被 害客體範圍；接下來，即將關注重點集中至因「精神障礙」所導致的抗拒知能喪 失，進一步鎖定本文所欲研究的主角：由於精神醫學上所承認的精神疾患，導致 其被法院認定為無法自主決定是否要積極發生性之行為者。經由探討比較法上構 成要件的解釋，最後開啟對於刑法第二百二十五條規範目的的質疑，而此即本文 在下面章節中所要討論的重點。

第一節 妨害性自主罪章之立法沿革與現行規範面貌：比較法觀察

我國刑法條文主要繼受自德國與日本，尤以德國刑法值得留意，近年來刑法 之大幅修正，大多依循德國刑法的修正方向進行。下文將先以德國法制為重心，

兼述及日本法之規定，整理比較法上關於妨害性自主罪章乃至乘機性交猥褻罪的 立法沿革與構成要件內容，進而分析我國刑法第二百二十五條乘機性交猥褻罪在 規範上的特色。

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第一項 德國刑法之修正：主體實踐的強調

第一款 保護法益的重新建構

第一目 從道德背反到個人性自主決定權

六○年代以降，一種關於「性解放」的思想，開始在西方世界擴散開來¹⁴。社 會對於性的想法開始轉變，人類的情慾開始被賦予正面價值，刑法規制與性道德 逐漸脫鉤。而此種性觀念呈現於社會上的變遷，也連帶影響了立法者對於性犯罪 規範的制定方向¹⁵。德國在其第四次刑法改革法案（4. StrG，Gesetz zur Reform des Strafrechts）中，立法者乃將刑法第十三章原本宣示屬於「悖德犯罪」（gegen die Sittlichkeit）之性犯罪行為，修正為對於個人性自主決定之侵害（gegen die sexuelle Selbstbestimmung）¹⁶，亦即，行為人之行為之所以具有刑法上的可罰性，並非其 違背了何種道德倫理觀，或是實施了某種「淫亂行為」（unzüchtig Handlung;

Unzucht），而是由於其侵害了個人乃至整體社會的基本利益¹⁷。若原先的條文對於 特定行為存在所賦予之意義係一種悖德評價，則目前的條文乃是將構成要件行為 之本質視作一種在客觀上與性相關的自主決定之保護¹⁸。從而，「個人的性自主決 定權」（das Recht der sexuellen Selbstbestimmung des Einzelnen），也就作為本罪章 所要保護的法益類型被正式地確立下來¹⁹，並且透過本章中各別規範的構成要件，

以不同方式被加以具體化²⁰。

根據德國學說上的看法，所謂「性自主決定權」，係一種自廣泛意思形成與意

14 對於此種「性解放」說法的檢討，詳見下文。

15 MünchKommStGB/Renzikowski Vor §§ 174ff. Rn 6.

16 Kindhäuser, Strafrecht Besonderer TeilⅠ, §20, Rn 1.

17 Shönke/Schröder/Lenckner/Perron, Strafgesetzbuch, Vor dem §§174ff. Rn 1.

18 Karl Hanz Gössel, Das neue Sexualstrafrecht – Eine systematische Darstellung für die Praxis, S.13.

19 Gössel, S.10.

20 Shönke/Schröder/Lenckner/Perron, a. a. O.

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思實現自由中形塑出來的產物²¹，指的是一個人能夠決定其「是否」、「何時」以及

「如何」發生性之行為²²，亦即關於性之行為發生的地點、時間、形式與對象擁有 自主決定之自由²³。此種性自主決定的自由，乃是人們在對其周遭世界與社會人際 網絡加以構建的過程中，據以發揮其人格，並使其個人需求獲得滿足所不可或缺 的權利²⁴。相較於舊法，新法相當強調個人性自主決定的重要性，認為其係源自憲 法上人格基本權之普世人性尊嚴的一部分，可透過各式各樣的途徑連結至個人的 理性、道德與社會認同上，從而對於此種性自主決定之侵犯，經常令被害人感到 對其個人人性尊嚴特別嚴重的傷害²⁵，而有透過刑法特別加以保護的必要。

此外，有學者則主張，妨害性自主罪章所保護的性自主決定權「並非」一種 在積極意義下讓個人得以自由發展其性活動的權利，而應被理解為一種在消極意 義下的「抵禦權」，亦即一種保護被害人「免於被貶低為外來性侵犯意志下之客體」

的自由²⁶。在此意義下對於妨害性自主罪章的解釋，更強化了一種對於「性主體意 識」的實踐（詳見下文第二節第三項）。

第二目 其他保護法益之遁入與相關條文體系的重行安排

值得注意的是，在妨害性自主罪章的個別條文中，自表面上觀察，乃是透過 不同的構成要件，在具體事實類型中貫徹對於性自主決定權的完整保護。不過，

若是進一步探究，即可發現其實在這些條文內，尚包含有其他附帶的法益保護目 的²⁷。德國刑法第十三章之條文，大致可分為²⁸：

21 Gössel, a. a. O.

22 Thomas Fischer, Vor §174 Rn 7.

23 Fischer, Rn 5. Kindhäuser, a. a. O.

24 Gössel, S. 10f.

25 Fischer, a. .a. O.

26 Renzikowski Vor §§ 174ff. Rn 7.

27 Shönke/Schröder/Lenckner/Perron, a. a. O. Renzikowski, Rn 12.

28 Gössel, S. 12f.

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（1） 保護被害人之性自主決定免於遭受強暴、脅迫等強制力之侵害，以 及可能伴隨而來的身體甚至生命侵害結果，規定於第一百七十七條、

第一百七十八條。

（2） 對於他人欠缺抵抗能力之情況加以利用，進而侵害其性自主決定²⁹ 之情形，規定於第一百七十九條。

（3） 除了對於被害人的性自主決定造成侵害外，尚同時侵害一種國家、

社會上整體公眾信賴關係者，亦即對於受監護教養人、受拘禁人、

受管收人、因疾病或無自立能力而收容於特定機構人為性侵害，以 及濫用其職務或照護關係對被害人實施性之行為者，置於第一百七 十四條、第一百七十四條a、第一百七十四條 b 加以規範。由是可 知，這部分條文之規範目的，不僅僅在於對個人法益的保護，而尚 涵蓋了一種超個人法益──對於社會監督照護制度信賴感情的維 持。

（4） 對於幼童以青少年的性發展與性成熟造成侵害，包括單純與幼童或 青少年發生性行為，或是鼓勵其從事性交易之行為，規定於第一百 七十六條、第一百七十六條a、第一百七十六條 b、第一百八十條、

第一百八十二條³⁰。

（5） 對於性自主決定權之「抽象威脅」──亦即將一種對於性的過程或 性的描述強加於人，而對他人形成騷擾之行為，諸如暴露狂、散布 猥褻物品，或是在受禁止之地點、學校近處從事性交易之行為，屬 於第一百八十三條、第一百八十三條a、第一百八十四條至第一百 八十四條d 之規範範圍。

29 在此當然一個有趣的問題點是，在這種情形下，被害人的性自主決定究竟有無遭受侵害，似乎 必須做更細緻的區分。此即下文所要探討的議題。

30 關於以幼童與青少年為對象的性行為之可罰性基礎，一直存在相當大的爭議，有學者認為系爭 規範所欲保護之法益與性自主決定權本身已然沒有關係，蓋在幼童身上根本尚未形成一種具體的性 自主決定意識。Vgl. Shönke/Schröder/Lenckner/Perron, a. a. O.

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此外，對於他人進行性剝削的行為，除了強制他人進行性交易行為置於第一 百八十條、媒介性交易置於第一百八十一條a 為規範外，其他如販賣人口行為，

則於第三十七次刑法條文修正時自原第十三章（舊法第一百八十條b、第一百八十 條a）被移至以妨害一般行動自由為主的第十八章（第二百三十二條、二百三十三 條a、第二百三十三條 b）³¹。

第二款 刑度之提高與保護範圍的擴張

德國刑法自一九九七年以來的修法結果，普遍呈現出一種刑度提高的趨勢。

面對日漸激化的犯罪威脅，刑事政策轉向乃被視為解決之途。在刑法朝向現代化 修正的同時，傳統自由主義的刑法典範模型逐漸被一種預防性保護概念

（präventives Schutzkonzept）所取代。在此背景下，刑事法與行政法上警察權力的 界限，無論在實體或程序法上都漸趨模糊。然則，論者認為，此種將對於社會安 全的要求反映在刑事法上的概念實有加以質疑之必要，蓋事實上刑度的提高是否 真能有效保障法益，仍是一種未經證明的看法³²。

這種社會上對於可刑罰性評價的轉變，標示著一種更深層的社會變遷，尤其 是婦女─性犯罪中佔絕大多數的被害族群─在整體權力地位結構上的變化³³。對於 妨害性自主行為的處罰延伸進入社會各個層面，包括家庭與婚姻內部。來自配偶 的性侵害行為不再被排除於刑法保護範圍之外，而同性之間亦有可能成立妨害性 自主犯罪³⁴。在「權利平等賦予」的思潮下，性自主決定似乎受到越來越完善的保 障。

然而，另一方面，在社會上卻也顯現一種日漸高漲的犯罪恐懼。在公領域內

31 Gössel, S. 11f.

32 Fischer, Rn 4.

33 Fischer, Rn 4a.

34 Shönke/Schröder/Lenckner/Perron, Rn 3.

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強烈的不安全感，加深了個人安全上「高度武裝」（Hochrüstung）的防衛需求³⁵。 對於性犯罪的恐懼更是如此，相關規範發展出來的密度與刑度簡直令人咋舌，論 者乃形容「接觸色情刊物所面臨的處罰要比計畫做一顆原子彈還來得嚴重。³⁶」同 時，社會上對於犯罪行為人的態度也日漸嚴厲起來──不僅僅是針對已被定罪的 行為人，還包括了「犯罪嫌疑人」；單單只是對於一個人發動刑事程序上的追訴（注 意：光是控訴本身尚不足以確定其犯罪與否！），就已經在他身上印下羞恥的標記

37。這種「污名」（stigma）操作導致的直接效果是：被污名者的去人性化。一種在 每一位公民都應擁有的人格獨特性因而從被污名者身上消失，從此其將被化約為 一種異常的存在，只留下污名的表徵供人辨認，「寫在他臉上的，不是他獨特的人 格，而是那個標記。」³⁸據此，社會上對於這些「非常人」個體的描繪乃進一步走 向妖魔化，「性變態犯罪者」、「色情狂」等用語更加深了恐懼，社會開始要求國家 介入：提高法定刑，向公眾揭露行為人身分，乃至透過保安處分機制延長行為人 之自由受限的期間。此一趨勢不單在德國如此，在其他國家如美國，由所謂梅根 法案或是性暴力掠奪者法³⁹的定立亦可見一斑。而教導社會如何辨認這些妖魔標記

─描述此類「犯罪人典型」（Tätertypen）─的理論，將持續盛行⁴⁰。

質言之，觀察德國刑法妨害性自主罪章自一九九○年代以來的修正方向，可 以歸納出以下特徵：對於傳統性道德、性倫理觀的淡化，轉而強調個人自主意識 下的性活動決定權；擴大法律保護的範圍與對象，承認配偶關係與家庭中的性犯 罪行為，宣告著（至少是表面上）對父權式社會的反動；社會對於性犯罪的不安 感不降反升，普遍的重刑化需求、社會防衛式的預防性刑罰期待益愈殷切。

35 Fischer, a. a. O.

36 a. a. O.

37 a. a. O.

38 Martha C. Nussbaum 著，方佳俊譯，《逃避人性：噁心、羞恥與法律》，2007，頁 336。另參同 著，頁340 以下。該書作者在系爭章節集中討論的是一種「羞恥罰」對公民帶來的影響，然而在刑 事法的社會實踐上，其實不僅是特定的羞恥罰會對公民造成羞辱，而應該說，法律以國家暴力形式 發動的本身，即足以對個人形成標記、對社會產生宣示性的效果。

39 See Seling v. Young, 531 U.S. 250 (2001).

40 Fischer, a. a. O.

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第三款 德國乘機性交猥褻罪在妨害性自主罪章下之修正歷程

德國刑法中的乘機性交猥褻罪，隨著整個妨害性自主罪章進行過數次重要修 正⁴¹。本罪規定於第一百七十九條，最初乃是源自德國舊刑法第一百七十六條第一 項第二點，即令一意志喪失、知能喪失或患有精神疾患的婦女與一個男性發生婚 姻外性行為。於一九七三年第四次刑法改革法案中，舊法第一百七十九條第一項 將刑法保護擴及男性被害人，以及其他─包含同性在內─具備身體接觸的性之行 為。除此之外，立法者也致力為造成不知或不能抗拒之原因尋求一明確的定義，

為此其乃於舊法第一點沿用了第二十條下關於責任能力的要素。於第二點則進一 步闡明，本罪亦應包含因身體障礙致不能抗拒的情形。而在舊法第二項則仍強調 對婦女實施婚姻外之性行為係構成本罪之資格要件。

在一九九七年德國第三十三次刑法條文修正法案（33. StrÄndG.，

Strafrechtsänderungsgesetz）⁴²中，自兩方面對第一百七十九條進行了更進一步的改 革。其一係將保護範圍擴張及於婚姻中之性行為（參上文第二款），不過這也使得 區分性侵犯與所謂合法性接觸愈形困難。舊法第二項引入未遂犯之處罰。此外對 於程度重大的案件則設法定刑為一年至十年有期徒刑，並刪除了輕微案件的規定，

此係由於該次修正後，已不再區分婚姻外與婚姻內的性接觸之故，上開刑罰的調 整僅為相應之結果。至於將隱含有歧視意涵的「病態」（Abartigkeit）更改為「障 礙」（Störung），自內容而言則無何種實質上的影響。

一九九八年第六次刑法改革法案確立了刑法第一百七十六條第一項基本構成 要件的量刑範圍，將其提高為六個月以上十年以下有期徒刑。在立法過程中爭議 甚大者為，第一百七十九條規範之違法行為是否不須─如同第一百七十七條第一

41 Renzikowski, §179 Rn 7ff.

42 StrRG 指刑法改革法案，屬於德國的大型司法改革，可能包括刑法與刑事訴訟法都會加以修正。而 StrRÄndG 係指刑法修正法案，屬於一般普通的修法，並非全面變革。

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項⁴³─提高法定刑之最低下限為一年以上有期徒刑。其後根據立法者的意思，第一 百七十九條規範者應該是一種「單純未經使用強制手段來實現結果」的性行為實 施。第一百七十九條與第一百七十七條的差異性在於，前者所保護的對象乃是自 始即未能形成或實現一抵抗之意思，而非如後者係令被害人的抗拒意思受到壓抑，

故在壓制被害人抵抗意思之情形自然具有較高的不法性。在此雖可想像一種在「弱 勢者應受更多保護」的名言下，要求以被害人為中心的規範擴張，然而只要系爭 情況下存在有一明確的拒絕表示，不僅會該當於其他性侵害犯罪構成要件（尤其 是第一百七十六條），亦屬於刑法分則系統的基本性問題。從而，指責系爭條文係 對於身心障礙者之歧視的說法乃是沒有道理的。

在第三十三次刑法條文修正法案下，本罪構成要件有了實質上的改變。本次 最重要的修正之一，即是放棄遵循刑法第二十條下帶有歧視感受的生物性要素，

而將其與德國之社會法第九卷（das Neunten Buch Sozialgesetzbuch, SGB Ⅸ）第十 四條第一項及聯邦社會保障法（das Bundessozialhilfegesetz）第三十九條第一項之 條文文字相連結，把精神與心智障礙加以區分開來。此外，透過對第一百七十六 條第二項、第一百八十二條第一項第二句、同條第二項第二句的適用，擴張及於 與第三人之間的性接觸（第一百七十九條第二項），因而填補了原來的法律漏洞，

從此亦揚棄了早期第一百七十九條作為己手犯的特質。從規範保護目的觀點言，

這是個合理的修正，蓋究係由行為人或是第三人對被害人進行性之侵犯行為，對 被害人來說並無區別。除此之外該次修正也依第一百七十六條第一項第一至三點 提高本條第四項之刑度門檻為一年以上有期徒刑，為求衡平，乃在加重條文（第 五項）中恢復對於較輕微案件降低法定刑下限之規定。

第六次刑法改革法案對於第一百七十九條的爭論到此尚未平息，在立法過程 中，政府被要求在二○○○年六月前提出報告，說明在第一百七十四條c、第一百

43 此係普通強制性交罪之條文。

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七十七條第一項第三點之新法施行下，第一百七十九條規定是否還留有獨立適用 的空間。其後根據該報告，經分析實務判決的結果，仍然支持第一百七十九條以 原本的構成要件型態繼續存在，並且各方意見亦不斷要求，應停止透過高度違法 行為而對於障礙者加以─假想的─歧視之行為。

此外，在永無止盡的重罪解決模式（Verbrechenslösung）與輕罪解決模式

（Vergehenslösung）爭議中，立法者在二○○三年，就涉及侵害性自主決定權之犯 罪行為規範修正，與對於其他條文的修正間，嘗試了一種分歧的立法模式。一方 面堅持輕罪解決模式的路線，但另一方面卻不得不與重刑化模式妥協。整體而言，

在這一次刑法改革當中，第一百七十九條呈現的仍是一種重刑化趨勢：第三項程 度嚴重之案件以一年為有期徒刑之下限，第五項揭示之特別犯的最低刑度不得低 於兩年有期徒刑，而第六項輕微案件的法定刑範圍亦提高為一年以上十年以下有 期徒刑。此一修正消除了行為人使用與未使用強制力進行性侵犯間之差異，這在 某種程度上也反映了實務對於第一百七十七條第一項第三點的解釋結果⁴⁴──事 實上，在新法第一百七十七條第一項第三點的解釋範圍有所浮動下，第一百七十 九條之射程亦隨之變得模糊起來⁴⁵。。質言之，以第一百七十九條區分「受到強制 之被害人」與「自始不能或不知抗拒之被害人」成為多餘。只是由於第一百七十 七條既已對行為態樣（以強制為手段）作出選擇，第一百七十九條仍以一獨立的 性自主犯罪型態與第一百七十七條並立存在⁴⁶。

現行德國刑法第一百七十九條規定對於欠缺抵抗能力者的性侵犯行為：「行為 人其 1. 對於因精神或心智疾患或因包括成癮性在內之障礙，或由於深度意識障礙，

或 2. 因身體障礙而導致抗拒能力欠缺者，透過利用上開不能抗拒狀態對其實施性 之行為，或要求其對己實施性之行為，據此為侵害者，處六月以上十年以下有期

44 第一百七十七條第一項第三點係規範行為人使被害人處於一無助狀態而對其為性侵犯之情形，

如將被害人載至杳無人跡之荒野，再對其提出性交之要求。

45 Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch, §179, Rn 1.

46 Kindhäuser, LPK-StGB, §179, Rn 1. Gössel/Dölling, Strafrecht Besonsderer Teil, §24, Rn 1.

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徒刑（第一項）。對於上述第一句之被害人，利用其不能抗拒狀態，而使第三人對 其實施性之行為，或要求其對第三人實施性之行為，據此為侵害者亦同（第二項）。 於特別嚴重之案件，所處有期徒刑不得低於一年（第三項）。未遂犯罰之（第四項）。 下列情形，所處有期徒刑不得低於兩年：當 1. 行為人對被害人實施性交或其他性 之行為，或令被害人對其實施上揭行為時，伴隨著對身體的侵入，2. 由多人共同 犯之或 3. 行為人透過系爭行為之實施，使被害人面臨重大健康上損害之危險，或 身體、心智發展上的顯著損害（第五項）。第五項中程度較輕微之案件，應判處一 年以上十年以下有期徒刑（第六項）。第一百七十七條第四項第二點及第一百七十 八條規定⁴⁷亦適用之。（第七項）」

觀察現行德國法的條文，在構成要件上值得注意者有：（1）本條僅規範行為 人利用被害人自始欠缺抵抗能力之情形，而不包括行為人實施任何手段令被害人 落入知能喪失狀態的案型，後者係屬第一百七十七條強制性交罪規範範圍，（至於 行為人之舉止何時會被認定是「強制」手段的一種，則是另一個層次的問題）；（2）

性之行為發生對象包括行為人與第三人；（3）針對程度輕重不一之案件設有不同 法定刑範圍，並有加重犯罪與加重結果犯之規定，惟在加重犯的設計上受到學說 之批判，蓋在強制性交罪之所以加重多人共同犯之的刑責，按照德國學說見解，

係考慮到多人違犯本罪將提升強制程度，使被害人之防禦或抵抗可能性更形減低，

而使強制性交行為更易既遂⁴⁸；從另一個角度來說，也可以認為多人實施強制行為，

將對於被害人之生命身體安全造成更大的威脅性。然而，第一百七十九條所規範 之情形為被害人「自始」即欠缺抵抗能力，或甚至根本未形成抵抗之意思，則在 此情況下，對於多數行為人共同犯之所設高度犯罪類型，其正當性似乎有重行澄

47 第一百七十七條第四項第二點係對被害人施以凌虐或對被害人帶來死亡之危險，此時所判處之 有期徒刑不得低於五年；第一百七十八條規定係因輕率過失致被害人於死，應判處無期徒刑或十年 以上有期徒刑。

48 Renzikowski, Rn 4.

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清之必要⁴⁹。

在主觀不法構成要件方面，行為人必須對於被害人因精神、身體、深度意識 障礙、心智疾患或酒癮而導致「不能或不知抗拒」之情況有認知，方屬具備本罪 之故意（包括未必故意的情形），亦由是方能導出行為人對被害人施以性侵犯

（Missbrauch）的結論。基本上，行為人對於被害人之身心狀況之理解不需達到專 業水平，而只要對上述情形具有「外行人之平行認知」（Parallelwertung in der Laiensphäre）即可⁵⁰，此乃不法意識概念解釋下的當然結果⁵¹。德國學說有認為，

在行為人欠缺上述認知因而欠缺本罪故意的情形，其對被害人從事性交之行為可 能落入過失傷害範疇裡面⁵²。

惟若行為人在主觀上誤認為被害人處於抗拒知能喪失，在客觀上卻是由於被 害人過度驚懼而放棄抵禦之情形，換言之在行為人主觀上係具備乘機性交猥褻罪 之故意，而在客觀上卻是造成強制性交猥褻之結果時，由於欠缺強制性交猥褻之 故意而不成立第一百七十七條第一項第三點之罪，此時德國在解釋上係認為，強 制性交之高度客觀不法仍可該當於乘機性交之低度客觀不法要件，故亦非成立未 遂，而應逕依第百七十九條第一項或第二項之乘機性交猥褻既遂罪論處⁵³。

在競合關係上，本罪與第一百七十七條之強制性交猥褻罪間、本罪之各項之 間係屬於想像競合。在行為人原先打算進行乘機性交猥褻行為，而因中途被害人 醒覺而變更犯意為強制性交猥褻並既遂時，應屬第一百七十九條未遂罪與第一百

49 在此其實亦可將多人犯之的高度可罰性定位在：與多人發生性接觸，對被害人身心所造成之重 大傷害（也就是輪姦的情形），然而，本條於定立時亦未限制犯罪參與者均必須親自實施構成要件 行為，換言之即使有多數行為人在場，而其中僅有部分對被害人實施性行為者，仍可該當本條要件，

如此一來則上述解釋方向亦無從適用。

50 Shönke/Schröder/Lenckner/Perron, §179, Rn 13.

51 關於刑法上的不法意識概念，參黃榮堅，《基礎刑法學（下）》，2012 年 3 月，頁 652 以下。

52 Lackner/Kühl, Rn 10.

53 Shönke/Schröder/Lenckner/Perron, Rn 15.