第二章 刑法第二百二十五條之規範分析
第一節 妨害性自主罪章之立法沿革與現行規範面貌：比較法觀察 12
我國刑法條文主要繼受自德國與日本，尤以德國刑法值得留意，近年來刑法 之大幅修正，大多依循德國刑法的修正方向進行。下文將先以德國法制為重心，
兼述及日本法之規定，整理比較法上關於妨害性自主罪章乃至乘機性交猥褻罪的 立法沿革與構成要件內容，進而分析我國刑法第二百二十五條乘機性交猥褻罪在 規範上的特色。
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第一項 德國刑法之修正：主體實踐的強調
第一款 保護法益的重新建構
第一目 從道德背反到個人性自主決定權
六○年代以降，一種關於「性解放」的思想，開始在西方世界擴散開來14。社 會對於性的想法開始轉變，人類的情慾開始被賦予正面價值，刑法規制與性道德 逐漸脫鉤。而此種性觀念呈現於社會上的變遷，也連帶影響了立法者對於性犯罪 規範的制定方向15。德國在其第四次刑法改革法案（4. StrG，Gesetz zur Reform des Strafrechts）中，立法者乃將刑法第十三章原本宣示屬於「悖德犯罪」（gegen die Sittlichkeit）之性犯罪行為，修正為對於個人性自主決定之侵害（gegen die sexuelle Selbstbestimmung）16，亦即，行為人之行為之所以具有刑法上的可罰性，並非其 違背了何種道德倫理觀，或是實施了某種「淫亂行為」（unzüchtig Handlung;
Unzucht），而是由於其侵害了個人乃至整體社會的基本利益17。若原先的條文對於 特定行為存在所賦予之意義係一種悖德評價，則目前的條文乃是將構成要件行為 之本質視作一種在客觀上與性相關的自主決定之保護18。從而，「個人的性自主決 定權」（das Recht der sexuellen Selbstbestimmung des Einzelnen），也就作為本罪章 所要保護的法益類型被正式地確立下來19，並且透過本章中各別規範的構成要件，
以不同方式被加以具體化20。
根據德國學說上的看法，所謂「性自主決定權」，係一種自廣泛意思形成與意
14 對於此種「性解放」說法的檢討，詳見下文。
15 MünchKommStGB/Renzikowski Vor §§ 174ff. Rn 6.
16 Kindhäuser, Strafrecht Besonderer TeilⅠ, §20, Rn 1.
17 Shönke/Schröder/Lenckner/Perron, Strafgesetzbuch, Vor dem §§174ff. Rn 1.
18 Karl Hanz Gössel, Das neue Sexualstrafrecht – Eine systematische Darstellung für die Praxis, S.13.
19 Gössel, S.10.
20 Shönke/Schröder/Lenckner/Perron, a. a. O.
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思實現自由中形塑出來的產物21，指的是一個人能夠決定其「是否」、「何時」以及
「如何」發生性之行為22，亦即關於性之行為發生的地點、時間、形式與對象擁有 自主決定之自由23。此種性自主決定的自由，乃是人們在對其周遭世界與社會人際 網絡加以構建的過程中，據以發揮其人格，並使其個人需求獲得滿足所不可或缺 的權利24。相較於舊法，新法相當強調個人性自主決定的重要性，認為其係源自憲 法上人格基本權之普世人性尊嚴的一部分，可透過各式各樣的途徑連結至個人的 理性、道德與社會認同上，從而對於此種性自主決定之侵犯，經常令被害人感到 對其個人人性尊嚴特別嚴重的傷害25，而有透過刑法特別加以保護的必要。
此外，有學者則主張，妨害性自主罪章所保護的性自主決定權「並非」一種 在積極意義下讓個人得以自由發展其性活動的權利，而應被理解為一種在消極意 義下的「抵禦權」，亦即一種保護被害人「免於被貶低為外來性侵犯意志下之客體」
的自由26。在此意義下對於妨害性自主罪章的解釋，更強化了一種對於「性主體意 識」的實踐（詳見下文第二節第三項）。
第二目 其他保護法益之遁入與相關條文體系的重行安排
值得注意的是，在妨害性自主罪章的個別條文中，自表面上觀察，乃是透過 不同的構成要件，在具體事實類型中貫徹對於性自主決定權的完整保護。不過，
若是進一步探究，即可發現其實在這些條文內，尚包含有其他附帶的法益保護目 的27。德國刑法第十三章之條文，大致可分為28：
21 Gössel, a. a. O.
22 Thomas Fischer, Vor §174 Rn 7.
23 Fischer, Rn 5. Kindhäuser, a. a. O.
24 Gössel, S. 10f.
25 Fischer, a. .a. O.
26 Renzikowski Vor §§ 174ff. Rn 7.
27 Shönke/Schröder/Lenckner/Perron, a. a. O. Renzikowski, Rn 12.
28 Gössel, S. 12f.
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（1） 保護被害人之性自主決定免於遭受強暴、脅迫等強制力之侵害，以 及可能伴隨而來的身體甚至生命侵害結果，規定於第一百七十七條、
第一百七十八條。
（2） 對於他人欠缺抵抗能力之情況加以利用，進而侵害其性自主決定29 之情形，規定於第一百七十九條。
（3） 除了對於被害人的性自主決定造成侵害外，尚同時侵害一種國家、
社會上整體公眾信賴關係者，亦即對於受監護教養人、受拘禁人、
受管收人、因疾病或無自立能力而收容於特定機構人為性侵害，以 及濫用其職務或照護關係對被害人實施性之行為者，置於第一百七 十四條、第一百七十四條a、第一百七十四條 b 加以規範。由是可 知，這部分條文之規範目的，不僅僅在於對個人法益的保護，而尚 涵蓋了一種超個人法益──對於社會監督照護制度信賴感情的維 持。
（4） 對於幼童以青少年的性發展與性成熟造成侵害，包括單純與幼童或 青少年發生性行為，或是鼓勵其從事性交易之行為，規定於第一百 七十六條、第一百七十六條a、第一百七十六條 b、第一百八十條、
第一百八十二條30。
（5） 對於性自主決定權之「抽象威脅」──亦即將一種對於性的過程或 性的描述強加於人，而對他人形成騷擾之行為，諸如暴露狂、散布 猥褻物品，或是在受禁止之地點、學校近處從事性交易之行為，屬 於第一百八十三條、第一百八十三條a、第一百八十四條至第一百 八十四條d 之規範範圍。
29 在此當然一個有趣的問題點是，在這種情形下，被害人的性自主決定究竟有無遭受侵害，似乎 必須做更細緻的區分。此即下文所要探討的議題。
30 關於以幼童與青少年為對象的性行為之可罰性基礎，一直存在相當大的爭議，有學者認為系爭 規範所欲保護之法益與性自主決定權本身已然沒有關係，蓋在幼童身上根本尚未形成一種具體的性 自主決定意識。Vgl. Shönke/Schröder/Lenckner/Perron, a. a. O.
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此外，對於他人進行性剝削的行為，除了強制他人進行性交易行為置於第一 百八十條、媒介性交易置於第一百八十一條a 為規範外，其他如販賣人口行為，
則於第三十七次刑法條文修正時自原第十三章（舊法第一百八十條b、第一百八十 條a）被移至以妨害一般行動自由為主的第十八章（第二百三十二條、二百三十三 條a、第二百三十三條 b）31。
第二款 刑度之提高與保護範圍的擴張
德國刑法自一九九七年以來的修法結果，普遍呈現出一種刑度提高的趨勢。
面對日漸激化的犯罪威脅，刑事政策轉向乃被視為解決之途。在刑法朝向現代化 修正的同時，傳統自由主義的刑法典範模型逐漸被一種預防性保護概念
（präventives Schutzkonzept）所取代。在此背景下，刑事法與行政法上警察權力的 界限，無論在實體或程序法上都漸趨模糊。然則，論者認為，此種將對於社會安 全的要求反映在刑事法上的概念實有加以質疑之必要，蓋事實上刑度的提高是否 真能有效保障法益，仍是一種未經證明的看法32。
這種社會上對於可刑罰性評價的轉變，標示著一種更深層的社會變遷，尤其 是婦女─性犯罪中佔絕大多數的被害族群─在整體權力地位結構上的變化33。對於 妨害性自主行為的處罰延伸進入社會各個層面，包括家庭與婚姻內部。來自配偶 的性侵害行為不再被排除於刑法保護範圍之外，而同性之間亦有可能成立妨害性 自主犯罪34。在「權利平等賦予」的思潮下，性自主決定似乎受到越來越完善的保 障。
然而，另一方面，在社會上卻也顯現一種日漸高漲的犯罪恐懼。在公領域內
31 Gössel, S. 11f.
32 Fischer, Rn 4.
33 Fischer, Rn 4a.
34 Shönke/Schröder/Lenckner/Perron, Rn 3.
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強烈的不安全感，加深了個人安全上「高度武裝」（Hochrüstung）的防衛需求35。 對於性犯罪的恐懼更是如此，相關規範發展出來的密度與刑度簡直令人咋舌，論
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第三款 德國乘機性交猥褻罪在妨害性自主罪章下之修正歷程
德國刑法中的乘機性交猥褻罪，隨著整個妨害性自主罪章進行過數次重要修 正41。本罪規定於第一百七十九條，最初乃是源自德國舊刑法第一百七十六條第一 項第二點，即令一意志喪失、知能喪失或患有精神疾患的婦女與一個男性發生婚 姻外性行為。於一九七三年第四次刑法改革法案中，舊法第一百七十九條第一項 將刑法保護擴及男性被害人，以及其他─包含同性在內─具備身體接觸的性之行 為。除此之外，立法者也致力為造成不知或不能抗拒之原因尋求一明確的定義，
為此其乃於舊法第一點沿用了第二十條下關於責任能力的要素。於第二點則進一 步闡明，本罪亦應包含因身體障礙致不能抗拒的情形。而在舊法第二項則仍強調 對婦女實施婚姻外之性行為係構成本罪之資格要件。
在一九九七年德國第三十三次刑法條文修正法案（33. StrÄndG.，
Strafrechtsänderungsgesetz）42中，自兩方面對第一百七十九條進行了更進一步的改 革。其一係將保護範圍擴張及於婚姻中之性行為（參上文第二款），不過這也使得 區分性侵犯與所謂合法性接觸愈形困難。舊法第二項引入未遂犯之處罰。此外對 於程度重大的案件則設法定刑為一年至十年有期徒刑，並刪除了輕微案件的規定，
此係由於該次修正後，已不再區分婚姻外與婚姻內的性接觸之故，上開刑罰的調 整僅為相應之結果。至於將隱含有歧視意涵的「病態」（Abartigkeit）更改為「障 礙」（Störung），自內容而言則無何種實質上的影響。
一九九八年第六次刑法改革法案確立了刑法第一百七十六條第一項基本構成 要件的量刑範圍，將其提高為六個月以上十年以下有期徒刑。在立法過程中爭議 甚大者為，第一百七十九條規範之違法行為是否不須─如同第一百七十七條第一
41 Renzikowski, §179 Rn 7ff.
42 StrRG 指刑法改革法案，屬於德國的大型司法改革，可能包括刑法與刑事訴訟法都會加以修正。而 StrRÄndG
42 StrRG 指刑法改革法案，屬於德國的大型司法改革，可能包括刑法與刑事訴訟法都會加以修正。而 StrRÄndG