第四章 再探乘機性交猥褻罪之保護法益
第一節 「個人性自主決定自由」內涵之檢討
第一項 擬制的性自由法益？
如前章所述，無論是在德國、日本或我國刑法學說，似乎都將妨害性自主犯 罪定位在個人自由法益的侵犯（個人の自由に対する罪/gegen die Freiheit
Einzelnens），如此一來本罪即將被解釋在自由法益的大範圍下。而乘機性交猥褻罪 在解釋上可能遭遇的難題即是，一個自始對系爭性行為即不具有抵抗意識之被害 人，究竟有無受到「自由」之侵害？為了釐清這一點，有必要先對刑法上自由法 益的保護體系稍作檢視。
第一款 妨害自由罪之保護法益範圍
關於自由法益的保障內容，常大別為意思自由、行動自由與居住領域自由，
亦即我國法第三○四條（強制）、第三○二條（私行拘禁）及第三○六條（侵入住 居）的規範範圍。其中，與個人身體相關連者係前兩項，一般而言又認為行動自 由中亦包含有意思自由之成分，蓋所謂行動自由，確切而言應係「個人得自主改 變其地點位置之意思自由」（die Willensfreiheit zur Ortsveränderung），故成立私行拘 禁罪者不另論強制罪刑152。
而所謂的意思自由，包含了個人意思形成（Willensbildung）與意思實現
（Willensbetätigung）之自由，亦即一個人有權利在其主觀世界中產生一個決斷，
並且依照其當下腦海裡的這個決斷而行為，是以強制罪成立之前提，自然是被害 人處於一有意識的情形下，形成一個具體意思，行為人方有對系爭意思加以壓制
152 王皇玉，〈拘禁、違法搜索與竊拍？〉，《台灣法學雜誌》，131 期，2009 年 7 月，頁 132-133。
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的可能性。是以，對於無意識之人，自然會因為欠缺被害客體之故而無由成立強 制罪153。
不過，在私行拘禁罪的情況即出現爭議。由於該罪的不法構成要件自客觀上 觀察，乃是表現為對被害人外顯行動舉止的束縛或限制，此時被害人本身的意識 存否究竟應不應該列入私行拘禁罪之成立前提？學說上即出現不同觀點，產生對 私行拘禁罪保護法益的幾種不同解釋154：
第一種是現實自由論（Aketualitätstheorie）：即明確將私行拘禁罪定位為強制 罪的特殊類型，故若要該當前者之罪，必以該當後者為其前提，既然在強制罪判 斷上要求被害人須存在一現實上之具體意思形成，則私行拘禁罪亦無由採取相異 解釋，而應以行為人抑制被害人意欲改變其位置之自由為要件。依此一理論，當 被害人於行為時無反抗意識時，客觀上即不可能該當本罪之不法，例如將一爛醉 昏睡者反鎖在房內，這時頂多構成本罪之未遂犯，惟若行為人在主觀上認知被害 人絕無清醒可能，則應認為其不構成犯罪。
第二種為潛在自由論（Potentialitätstheorie）：此說將私行拘禁之保護法益定位 為被害人之「潛在行動自由」（potentielle Forbewegungsfreiheit），等於是擴大了對 被害人的保護範圍，及於其想要移動其位置之潛在可能性，而不以當下的行動意 思為限。在此理論下，縱使是對一個行為時不具意識的被害人，亦有成立私行拘 禁罪之可能性。
就上述潛在自由論，為避免刑罰適用之過度擴張，學說有對其提出修正，即 所謂實現可能性理論（Akutualisierbarkeitsheorie），亦指對於被害人潛在自由之保 護，應以被害人之自由具有實現可能性為限。反之，對於完全不具有自主移動位
153 參陳聰富，〈醫療法第三講─醫療行為與犯罪行為（下）─告知後同意的刑法〉，《月旦法學 教室》，70 期，頁 76。另參臺灣高等法院 96 年上易字第 2020 號判決：「被告基於病人到院係為 治療身體之目的，對病人實施其認為適當必要之治療行為，除主觀上並無妨害病人自由之犯意外，
客觀上因病人當時並無行使權利之意思存在，自無妨害其行使權利之可言。」
154 王皇玉，前揭文，132-134。
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置可能性之被害人，如嬰兒，客觀上仍無法該當本罪之行為客體。目前德國通說、
日本通說與我國的多數說都是採潛在自由論，而認為對於被害人自由之保護應及 於其潛在的移動可能性，因此對意識喪失之人如泥醉者、昏迷者為拘禁行為，「如 能確實被害人醒來之後，無法加以突破，意即無法依其意思決定而自由行動者」155， 仍可成立私行拘禁罪。
第二款 乘機性交罪中「推測的抗拒意識」？
從上述觀點來看，既然在一般妨害自由犯罪中，被害人之「潛在移動自由意 思」可以被納入保護法益範圍之內，那麼對照到乘機性交猥褻罪，若是將性活動 定位在一種外在身體移動的方式，那麼即使是一個失去意識的被害人，對於其身 體依然保有一個潛在的性活動決定自由，而得以被自由法益之規範內涵所含括。
但德國學說上又有補充，在行為時被害人不具意識的情形，其至少要從客觀上觀 察到一個「可得推知的抗拒意思」，行為人方有侵害其潛在自由之可能156。
只不過，對照刑法妨害自由法益罪章之規定，上述觀點即出現矛盾。首先，
自整體妨害性自主罪章之條文內容來看，究竟本罪章是一個與性相關的「何種自 由」？其係與刑法第三○四條之規範內涵結合，抑或是與第三○二條之規範內涵 結合？即不甚清楚。如果依德國通說對於妨害性自主罪章之說明，性自主決定自 由乃是包含在廣義的意思形成與意思決定自由概念之下，那麼按照學說對於強制 罪不法構成要件之解釋，要侵害一個人的意思形成與意思決定自由，必須以被害 人當下存在意識、而有進行具體意思選擇為前提，何以在性犯罪案件，即得以為 被害人設定一個有著具體內容的「潛在意思」，再透過立法加以保護？
詳言之，如果說在刑法上一般的妨害自由罪章中，被害人「具備意識」乃是
155 林山田，《刑法各罪論（上）》，2005 年，189。甘添貴，《刑法各論（上）》，2009 年 6 月，
頁123。陳子平，〈私行拘禁罪、強制猥褻罪與竊視竊聽竊錄罪〉，《月旦法學教室》，107 期，
2011 年 9 月，頁 97。
156 Vgl. Gössel, S. 69.
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強制罪下法益（即侵害對象）存在的前提（因為刑法所要保障的就是那個意識的 具體內容），那在被害人不具有意識時，即便他對於系爭性行為之發生並未同意，
在客觀上也不存在一個可被侵害的法益，是以無從對行為人論處強制罪刑；那麼 對照到乘機性交猥褻罪的討論上，如果說我們把妨害性自主罪章的保護法益定位 到「關於性的意思表現與實現自由」，那麼本條的保護法益即可說是刑法三○四條 加上性關聯，成為妨害自由罪章的下位概念，同理，在被害人不具有意識的時候，
根本也不會有關於性的意思自由被侵害之可能性。
其次，學說上所謂「推測的抗拒意思」，內容也不清楚。當然在實務操作上，
或許是透過這種說法排除一些被害人完全欠缺抗拒意思、或者是可由客觀狀況推 知被害人對於系爭性行為的發生乃樂見其成之案型，如伴侶在發生性行為前決定 要先喝酒或服藥助「性」，其後在一方或雙方意識模糊的情況下發生性行為。這有 點類似於醫療行為中「可得推知之同意」的概念運用，和此處所謂推測之抗拒意 思正好是一體兩面。不過，關於醫療上行為與強制罪適用之關聯亦有同樣的問題 存在157。另一方面，若將這種解釋方法套用到所有案件，勢必發生無法探知被害 人真正意思的情形。顯然，目前乘機性交猥褻罪的適用，於被害人意思內容無可 探知時，仍然傾向令行為人該當於本罪不法構成要件。但是，當要解釋此時究竟 侵害了被害人何種自由法益內涵時，卻又說不出來。要解決上述含混不明的狀態，
進一步確定乘機性交猥褻罪之規範目的內容，本文試著對妨害自由法益罪章與妨 害性自主罪章加以檢討。
第二項 對於自由法益之侵害應以意識存在為前提
刑法所要處罰的是侵害特定法益的行為，要探討特定刑法條文存立之目的，
157 關於患者未同意時進行之醫療行為、及醫療上行為與強制罪的深入論述，參王皇玉，〈論醫療 行為與業務上之正當行為〉，《台大法學論叢》，36 卷 2 期，2007 年 6 月，頁 11 以下；氏著，〈強 制治療與緊急避難──評基隆地方法院九十五年易字第二二三號判決〉，《月旦法學雜誌》，151 期，2007 年 12 月，頁 257 以下。
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就不能不研究其保護法益的內容與合理性。在現代民主法治國中，作為刑法核心 法益之一的個人自由，其射程範圍究竟及於何處？
自由這個概念，在政治學與公法學上均有廣泛討論，但其著眼者多半為抽象 而多樣化的公民基本權利，以及政治、經濟體制上的意義。本文認為，就刑法目 的觀之，自由作為法益概念的一環，其主要作用乃是在設定刑罰啟動的條件，並 劃分不同刑法條文之邊界158，使人民就其行為所可能造成的利益侵害範圍得有所 預見，以貫徹罪刑法定主義原則。因此，刑法上對於自由概念的解釋不宜過廣，
且應盡量明確，並須兼顧體系上的一致性。
據此，就刑法妨害自由罪章之解釋，宜將其保護標的限定在有意識下的自由 侵害。至於在被害人無意識下對其行動自由加以限制，頂多構成第三○二條的未 遂犯。蓋本章之基本犯罪類型應為三○四條之強制罪，對自由侵害情節更為重大 者方適用第三○二條私行拘禁罪，此由法定刑度差異觀察即可得知，其次就兩罪 的競合關係看來，成立三○二條之罪者，即不另論第三○四條之強制罪159，亦可 證明三○二條私行拘禁罪乃是以三○四條意思自由侵害成立為前提的行動自由侵 害。由是觀之，倘若通說認為三○四條強制罪係以被害人具備意識為成立前提，
何以在三○二條適用上得以將保護範圍延伸至被害人不具意識下的「潛在行動自
何以在三○二條適用上得以將保護範圍延伸至被害人不具意識下的「潛在行動自