第二章 刑法第二百二十五條之規範分析
第二節 乘機性交猥褻罪之規範目的與構成要件分析
第一項 本罪之保護法益：所謂性自主「當然侵害」與「擬制侵害」
關於乘機性交猥褻罪之規範目的，大多數見解均是定位為與整部妨害性自主 罪章一致的「個人性自主決定權」80。然則如上所述，關於性自主決定權的內容，
乃是「個人依照其自主意思，決定是否、如何以及與誰發生性接觸之自由」，也因 此刑法得以處罰對被害人現有的、已發生並且具備特定方向的自主意思加以妨礙 之行為。而在乘機性交猥褻罪中，被害人卻往往處於「自主意思無從發生或無從 實現」的狀態，換句話說行為人似乎並未「妨礙被害人之性自主意思」，蓋其欠缺 妨礙客體之故。如此一來，究竟要如何去解釋本罪的保護法益？
德國學說針對乘機性交猥褻罪的規範目的，大致上可以從兩個層面進行論述81： 第一個層面是處罰對於「性自主權的直接侵害」，此種情形係指被害人已在客觀上 表達出其拒絕發生性接觸之意思，只是由於特定因素之存在而無法實現其防禦行 為，例如身體障礙的被害人，此時行為人無須實施何種強制手段即可遂行其行為 目的，同時仍舊違反了被害人當下的自主決定，此處本條亦同時具備對於強制性 交猥褻罪規範漏洞的填補功能82；第二個層面則是在更廣泛的意義下，保護被害人 在性的領域中能夠免於「不自主」（Fremdbestimmung）的自由，這指的是被害人 本身無法以正確方式安排自己的性生活，故雖則被害人對於性接觸之發生可能表 示過同意，但由於無法確定系爭同意乃是出自被害人對於保護利益的正確認知，
因此行為人仍然是在欠缺一必要同意的情況下侵入了他人的權利範圍，而具備刑
80 Renzikowski, Rn 1. Fischer, §179, Rn 1. Petra Bungart, Sexualle Gewalt gegen behinderte Menschen:
Der Schutz Behinderter durch das Sexualstrafrecht, 2005, S. 170. Lackner/Kühl, Rn 1. Aber see Shönke/Schröder/Lenckner/Perron, Rn 1, 似乎是將本罪法益定位為對自由性自主決定之限制
（Einschränkungen）。
81 Renzikowski, Rn 1.
82 Renzikowski, Rn 3.
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第二項 精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形之存在
我國刑法第二百二十五條之被害客體，係因「精神、身體障礙、心智缺陷或 其他相類之情形，不能或不知抗拒」之男女。此一要件在解釋論上的重點有二：
其一，被害人必須在客觀上存在有一精神、身體或心智障礙的情形；其二，被害 人必須受到此一狀態所影響，導致其喪失對於性侵害行為表示拒絕、加以抵禦之 能力88。前者係生理或心理狀態，後者則是被害人在具體互動模式上的表現。
依據立法理由，本條修正後，與刑法第十九條責任能力的規範均是依循德國 刑法之立法趨勢，採取「生理─心理混合立法模式」89，亦即將系爭個人的情狀區 分為生理原因與心理結果兩個層面，在生理原因部分，以有無精神障礙或其他心 智缺陷為準，由具備精神醫學專業之醫事鑑定人員加以判別90；而在心理結果方面，
則屬於法院專屬之權限義務範圍，由法官針對刑法上個別構成要件要素是否得適 用於該個人情狀進行認定，論者認為此種區分專業領域之立法應有利於實務的操 作91。在責任能力的判斷上，法官要決定的是行為人是否由於系爭精神、心理上原 因導致其不能辨識其行為違法或辨識能力顯著減低；而在乘機性交猥褻罪的客體 判斷上，法官所要決定的則是被害人是否由於精神、身體、心智或其他相類似障 礙，導致其成為本條所定義「不能或不知抗拒」之人。
然而，上述所謂生理─心理混合模式的精神醫學─司法系統運作模式，果真 能夠結合得如此天衣無縫？當我們開始探討精神醫學上對於個人生理狀態的認定
88 Shönke/Schröder/Lenckner/Perron §179 Rn 4; Renzikowski §179 Rn 20.
89 參民國九十四年二月二日第二百二十五條立法理由。另參林山田，《刑法通論（上）》，2006 年九版，頁372、頁 502；張麗卿，〈責任能力與精神障礙——評刑法修正草案〉，《月旦法學雜 誌》第93 期，2003 年 2 月，頁 82；黃榮堅，前揭書，2012 年 3 月，頁 636。
90 蔡墩銘，〈精神障礙與意識障礙〉，《民主、人權、正義─蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集》，
2005 年 9 月，頁 42。
91 參張麗卿，〈責任能力與精神障礙－評刑法修正草案〉，《月旦法學雜誌》，93 期，2003 年 2 月，頁84。及氏著，〈精神障礙者之犯罪〉，《台灣本土法學雜誌》，第 86 期，2006 年 9 月，頁 163。
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時，是否果真具有刑法構成要件上的實質意義？到了最後，在乘機性交猥褻罪中 我們所關注的對象，究竟是取決於哪一個實質標準而被挑選出來？此係本文在下 一章所要討論的重點。
另外，依照最高法院之見解，行為人對於被害人的不能或不知抗拒情狀必須 知悉，謂：「刑法第二百二十五條第一項乘機性交罪，僅處罰故意犯。因此行為人 就被害人有精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，雖不以明知（筆者註：
指意圖）為必要，然至少應有知悉或預見被害人有該等情形，仍予利用，並容任 其發生性交之意欲，始足成立本罪。」就刑法在主觀不法構成要件的設定目的而 言，此為當然之理，無庸贅述。
第三項 行為手段：「利用」被害人知能喪失之狀態遂行性之行為
在乘機性交猥褻罪與利用權勢性交猥褻罪之不法構成要件中均有「利用」兩 字，在此兩種案型中，由於行為人欠缺外在的強制手段，從而行為人「利用」被 害人不知或不能抗拒之狀態與其發生性接觸，即為本罪所要求之構成要件行為，
也是接下來所要解釋的重點。
第一款 「利用」 ：以被害人之知能喪失作為手段遂行不法構成要件
我國第二百二十五條中所稱之利用係承襲自德國法。德國刑法第一百七十九 條的不法構成要件，強調行為人必須具備對於抵抗能力欠缺的利用行為
（Ausnutzung der Widerstandunfähigkeit），亦即，系爭被害人欠缺足夠的防禦意思 形成與實現能力，而行為人對此有所認識，並且有意將之作為一種「被給予之機 會」、「行為之手段」遂行不法構成要件時，即為此處所說的「利用」92。亦即，系 爭被害人之Widerstandunfähigkeit 令行為人欲對其實施之性侵犯（Mißbrauch）成
92 Shönke/Schröder/Lenckner/Perron, Rn 9. Gössel, S. 71.
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為可能（ermöglichen）、或至少因此能夠更輕易地被實施（erleichtern）93。據此，
德國學說上提出不屬於此處「利用」的兩種情形：
第一種是行為人對被害人仍然存在強制行為的實施。亦即，被害人雖然客觀 上具備精神或身體障礙，但並未達到抗拒知能的完全喪失，就系爭行為人所要求 之性接觸行為仍能生發抵禦意思，只是由於其障礙而降低了抵禦能力，此時並非 德國刑法第一百七十九條之規範範疇，而應視行為人實施之強制行為態樣：對被 害人直接施以強制（惟強制之程度由於被害人狀況而較普通強制性交為低）者，
應適用第一百七十七條第一項第三點類型下的強制性交猥褻罪；若是利用為被害 人諮詢、治療或照顧之結構性關係而與被害人發生性接觸，則應適用第一百七十 四條b 之（相類於我國刑法第二百二十八條之利用權勢性交猥褻）罪。換言之，
在第一百七十九條下所指稱”widerstandunfähig” 之被害人，必須處於「完全」喪失 抗拒意思或抗拒能力（Widerstand völlig ausgeschlossen）的狀態，若是被害人曾以 任何形式表達出反抗意思者，即進入他罪之射程94。
第二種則是被害人以一種符合法律上重要性的形式，對系爭性之行為加以同 意的情況，特別是在第一百七十九條第二項下具有身體障礙之被害人所為的同意，
由於此類被害人對性行為之認識並無欠缺，故其同意原則上均能阻卻不法；至於 在被害人患有精神障礙的情形，則必須以該精神障礙之程度尚未影響到被害人的 同意能力為限95，即被害人所為之同意非基於精神或身體障礙所生96者，該同意方 屬有效。反之，若是被害人由於自身嚴重之精神或心智障礙導致其抗拒能力的退 卻，因而僅僅以一種近似本能感受的無抗拒狀態尋求性之接觸時，即便行為人曾 得到被害人表面上的同意，然因該同意係源於被害人的知能喪失狀態，行為人依
93 Renzikowski, Rn 33.不過在解釋「利用」之範圍時，其與第一百七十七條第一項第三點之間應如 何擇一適用，實質標準仍不明確。Vgl. Lackner/Kühl, Rn 7.
94 Gössel, S. 69.
95 Renzikowski, Rn 34.
96 Shönke/Schröder/Lenckner/Perron, Rn 11. Gössel, S. 69.
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然該當於此處的「利用」要件。
第二款 抗拒知能喪失者從事性行為的可能性：在一般關係下對於性
行為發生之容許
由上所述，判斷被害人同意生成的基礎，即為本罪適用與否之關鍵，亦為法 院最困難的任務。依照德國通說，在第一百七十九條之規定下，並非意指精神障 礙者的性行為完全無由發生，亦不禁止其自由發展正常的人際交往關係，是以，
諸如妓女與一個精神疾患者發生性行為、一個高度智能不足者在同村青年中找尋 其伴侶，抑或是在一先前已存在的性關係裡，當其中一方後來發生精神障礙後繼 續此一關係，以及像是精神障礙者與其穩定交往之對象結婚、與其伴侶出於對雙 方之愛意而從事性行為等，均不屬第一百七十九條所欲處罰之標的97。此外，在一 時性的精神障礙知能喪失之情形，亦可能存在對於系爭性接觸的有效同意，例如 透過服用迷幻藥來激發性體驗，而在恍惚中完成性行為者是98。按，因為
“Ausnutzung” 這個字在德文中原本就有「基於自私之目的而為利用」、「榨取」之 意，是以立法者在條文構成要件中使用此一用語，本身即帶有對系爭行為為負面 性質限定的意思。是以，行為人也只有在惡意利用被害人精神或心智不健全狀態 的情形下，才可能該當對被害人的性之侵犯行為（Missbrauchs）。
德國學者Gössel 的書籍上曾經舉過這樣的一個案例99：A 與（德國）刑法第二 十條意義下的智能低下者B 發展出一段友好的關係，並進而衍變為性愛關係，兩 人並從事多次的性行為。其後，A 乃要求 B 與一個外國人發生有償的性行為，且
德國學者Gössel 的書籍上曾經舉過這樣的一個案例99：A 與（德國）刑法第二 十條意義下的智能低下者B 發展出一段友好的關係，並進而衍變為性愛關係，兩 人並從事多次的性行為。其後，A 乃要求 B 與一個外國人發生有償的性行為，且