對於乘機性交猥褻罪保護法益之反省

第一項 主體性概念的揚棄？

站在一個對於「主體性」以及「主體、社會與性」進行上位觀察的立場，比 較上述Nussbaum 與傅柯對於性主體構建歷程的論述，可知本文基本上贊同後者所 採觀點。Nussbaum 乃是從表面說明人類對於體液與自身脆弱性的恐懼與厭惡，但 對於性接觸相較於人類其他類似活動（其他涉及揭露腐敗、必死之行為，如排泄）

之獨特性，以及其與主體性實踐間之緊密鍵結並未進行足夠深入的分析；對於主 體性與客體化，Nussbaum 雖然舉出七大判斷公式，但對於關鍵的自主性與自我決 定內涵究應如何理解與詮釋卻未見論述，而是再度陷入語言轉換的空洞循環論 證。

相對於此，從現實上種種對於性的歸類，以及社會整體性圖像面貌與家庭、

婚姻關係之觀察看來，不得不使人承認所謂理想的性，理想的主體與理想的人格 實踐，其實都是一種目的性創造下的產物。個人是被塑造成主體的，而性自主則 是被選擇用以作為主體實踐之橋樑。不過，若是接受了傅柯對於「知識—權力—

性」之關係所揭示出來的現實，那此一現實無疑是令人驚懼而帶有悲觀的色彩。

我們是否有可能自語言─權力技術所支配的主體性概念中解套？

從傅柯的觀點來看，其用以處理主體性難題的關鍵，在於其權力論的內涵。「主 體」與「客體」並不是一個先驗的概念，而是在描述一種權力流動的關係。不過，

正如傅柯在其理論中不斷強調的：權力本身的存有模式，亦非如同武器般能為特 定人所掌握，而是一種過程與中介；傅柯認為，權力並不是數量有限的、得為特 權者均分之實體（Substance），亦非專屬於某一階級的排他性財產，而是在一切社 會組織向度中循環；權力「不是在某人手裡的一種東西，而是穿越一切之中的元

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素」²⁴⁸。從而對於傅柯而言，「權力不被擁有。它施行。」²⁴⁹權力此種多發性、動 態性、不固定的特質，即為傅柯權力觀點的核心，也是傅柯在其論述中據以形成 拮抗支點、掙脫權力網絡、找到自由可能性的突破口。

主體與自我是權力技術的裝置，是人體與控制機制的連繫，但它同時也是對 抗權力的支點。正是在發現並接受圍繞在周遭的控制網絡之後，才會產生在一瞬 間掙脫此一網絡的能量。權力關係塑造了主體概念，在主體之間迸發流動，也同 時接受來自主體的衝撞。我們應當在理解權力運作技術的前提下承認主體，在洞 悉語言結構的陷阱後述說主體，有意識地建立起關於主體的意識。從而，傅柯透 過揭示人類性圖像背後的知識—權力關係所欲開展的是：「作為自我關係的主體性 如何引入一種主體化的遊戲，而此主體化的遊戲便與治理性的遊戲及真理的遊戲 產生交織。然而，在這些遊戲的複雜性中，自由的可能便爆發出來。」²⁵⁰

在上述的討論脈絡下，本文亦不打算要試圖去推翻主體概念本身。無所不在、

流動於人與人之間的權力，不斷地將個體導向主體生成的道路，這是個不可逆的 進程，人們已經根深柢固地相信自己身為主體的事實，並且也是本於這樣的認知，

建立起對於其他主體的想像以及互動關係。檢討這一連串理論的目的，並非要創 造出何種取代主體概念的論述，而是將重點放在如何讓主體概念擁有更為多元的 實踐方式。

亦即，在我們了解，所謂主體概念並非先驗性的存在，而主體與性之間的連 結，也並非如一般所想地理所當然時，對於所謂特定性行為模式才有辦法保持主 體性完整、另外何種性行為模式則會當然連接到客體化結果這樣的說法，也就出 現了鬆綁的空間。而到最後，既然我們所要處理的是一個作為刑法上保護法益的

248 Frédéric Gros 著，何乏筆、楊凱麟、龔卓軍譯，前揭書，頁 124。

249 Frédéric Gros 著，何乏筆、楊凱麟、龔卓軍譯，前揭書，頁 125。

250 Frédéric Gros 著，何乏筆、楊凱麟、龔卓軍譯，前揭書，頁 147-148。事實上，傅柯對於權力 與主體的論述，亦隨著不同時期而有變動，這點連傅柯本人都承認。參姚人多，〈論傅柯的《主體 與權力》：一個批判性的導讀〉，《當代》，第150 期，2000 年 2 月，頁 129。

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性圖像問題，那麼此種對於主體性的詮釋方法，也就必須要回歸到刑法保護法益 脈絡中去檢視。

大多數社會成員，在當代經由語言結構所體現的性─知識─權力機制運作下，

被納入現代國家用以治理生命的牧羊人權力系統中，由是分享了一套相近似的理 想性圖像。但是，這並不代表法律所要保護的對象就是這一套性圖像內容。縱使 個人由於所處之社會群體結構影響到其認知與對事評價，法律所應介入保護之對 象仍應該是高度個人化的感受。因為，一個人的人格尊嚴與自我認同，永遠是來 自於這個個人的主觀上認定。

從人際交往上主體與客體的關係來說，一個男朋友可能把女朋友當作是工具，

但深愛他的女朋友卻不一定認為自己是工具；一個買春的客人可能覺得自己只是 為了要洩慾，但就一個上網援交的少男少女而言，其所從事的行為只是打工，其 很有可能也不認為自己的人格受到何等減損。相反地在一個家庭裡，老公跟小孩 自認為已經給了太太或媽媽全部的尊重，但媽媽卻依然可能覺得自己像是做牛做 馬的工具。

總之，本文認為，從利益保護的觀點言，現實上無法、也不應形成一種絕對 客觀、又有明確操作標準的客體化公式。因為，如果依照個人對其自我人格價值 進行評斷的角度，去建構起個人主體性之意義，那麼沒有一種行為模式理所當然 會造成客體化的結果。性行為並不當然導致行為當事人的客體化，就算其中一方 僅僅為了洩慾目的而為之。一個人並不會由於來自特定第三人對其所抱持的「客 體化注視」，就當然地成為被客體化的標的。

第二項 乘機性交猥褻罪仍以個人性自主決定權作為保護法益類型

從而，對於刑法乘機性交猥褻罪的規範目的，本文仍然將其定位為個人性自

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主決定權之保護，而這裡所說的性自主決定權，乃是一個較具體自由法益更為寬 泛的概念，其內涵乃是指個人基於教育習得所形成之對於性的認知，由此一性認 知所建構出自己心目中理想的性行為模式，也就是個人主觀上擁有的性圖像。依 照自身性圖像所實踐的性活動，呈現並確認了個人的主體地位，換句話說，個人 透過掌握自身的性，同時也掌握了自己的生命，並且藉由此一關於性的自主表現，

個人得以肯定對自己的人格上評價，並以之構築起對於自我的認同。

是以，刑法上之所以訂定乘機性交猥褻罪，意即在貫徹此一個人性圖像的完 整維護──不僅僅在個人意識存在時就其對具體性行為要否所做的決定應予尊重，

縱或在個人意識不存在的時候，由於其腦中已經建立起來的性圖像並未消失，於 被害人一時喪失意識的當下，他的生命歷程依然持續，他的性圖像也依然與其主 體人格連繫在一起，因此，被害人雖對於具體性行為之發生暫無感知，但當其意 識恢復後，仍會由於系爭性行為違反了被害人主觀性圖像中對於理想性行為的預 設期待，導致被害人覺得透過系爭性之發生而使自身成為性客體，從而感受主體 人格遭到貶抑的痛苦，而此一情形若為行為人在行為當下所得以預見，即構成乘 機性交猥褻罪的規範正當性基礎。

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第五章 智能障礙者在刑法二百二十五條下的性權利實踐

在第二章中，本文探討了乘機性交猥褻罪之要件，以及被害客體之特徵，並 點出在罹患精神疾病或具有精神上障礙的族群中，最常成為本罪客體的，就是被 認為缺乏對性活動之認知、因而難以對性活動表達有效同意的智能不足者。本章 即是要以這一群智能不足者為中心，探討他們在刑法上，乃至整個社會裡所享有 的性權利問題。這其中涉及第三章談到的主體性爭議，以及乘機性交猥褻罪真正 想要保護的法益問題。以下各節將分別對智能不足者的特徵、「性圖像」之於他們 的意義、如何在主體理論下實踐其權利進行檢討，而最後則回到我國刑法第二百 二十五條的解釋適用上，主張依本條進行處罰之範圍應予限縮。