第四章 再探乘機性交猥褻罪之保護法益
第六節 乘機性交猥褻罪要件在解釋論上的重構
第一項 以乘機性交猥褻罪處理的核心案型
第一款 一時性的不知抗拒
從現行實務上處理的案件觀之，乘機性交猥褻罪在適用上，最常見的其實是 針對一般人由於自己因素（如飲酒、服藥、因病或因傷）陷入意識喪失之狀態，
在此狀態下與行為人發生性接觸的情形，即最高法院所稱「被害人雖非精神、身 體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同 意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自 己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責，倘行為人係利用被害人因昏 暈、酣眠、泥醉之際，對被害人為性交之行為，自應論以刑法第 225 條第 1 項之 乘機性交罪。」282相關案件數量相當多，典型者如趁被害人飲酒至醉，意識不清 或無由自主時與其發生性行為：「被告二人於 97 年 12 月 27 日下午第二次返回汽 車旅館時，因見 A 女酒醉嘔吐後癱軟於床上，乃利用 A 女酒醉無力而行動無法自 主，處於相類於精神障礙而不能抗拒之狀態，被告楊瑞鵬先令被告 B 女褪去 A 女 之衣褲，並撫摸 A 女胸部，以手指插入 A 女性器內，被告楊瑞鵬則在一旁觀看及 自慰，之後再由被告楊瑞鵬接續以其性器進入 A 女性器，被告 B 女則在一旁以手 撫摸 A 女之胸部，共同以前揭方式對 A 女乘機性交得逞」283。
282 最高法院 99 年度台上字第 1155 號判決，另參照最高法院 96 年度臺上字第 4376 號、99 年度臺 上字第2520 號判決意旨。
283 臺灣高等法院 99 年度上訴字第 4328 號判決。其他相類判決，如臺灣高等法院 100 年度上訴字 第133 號判決、100 年度侵上訴字第 25 號判決、99 年度上訴字第 4165 號判決、99 年度上訴字第 4045 號判決、99 年度上訴字第 3273 號判決、99 年度上更(一)字第 128 號判決、99 年度上訴字第 1232 號判決、99 年度上更(一)字第 90 號判決、99 年度上訴字第 298 號判決、99 年度上訴字第 313 號判決、98 年度上更(一)字第 506 號判決、臺灣高等法院臺中分院 100 年度上訴字第 127 號判決、
98 年度重上更(一)字第 147 號判決、99 年度上訴字第 1877 號判決、99 年度上訴字第 1589 號判決、
99 年度上訴字第 908 號判決、98 年度上更(一)字第 230 號判決、99 年度上訴字第 4 號判決、98 年
165
這種欠缺意識、乃至於對系爭性行為之發生完全不知抗拒之狀態，基本上是 短暫、一時性的，被害人在可能預見之期間過後即會甦醒，並且可以預見到的是，
被害人清醒之後，將會由於得知其意識喪失期間所發生之性接觸行為違背其主觀 上性圖像之內容，感到其性圖像遭受了破壞，並進一步感到其主體人格因此受到 侵害。這一類案件，乃顯然侵害了被害人主觀的抽象性圖像，違反被害人性之自 主權利，因而造成被害人主體人格上的傷害與痛苦，從而也是刑法第二百二十五 條乘機性交猥褻罪在實務適用上的典型。
第二款 因身體障礙導致抗拒能力喪失
被害人由於身體障礙導致不能抗拒，例如被害人由於身體殘疾、受傷無法動 彈、被第三人或其他外在強制力所束縛等情形均屬之，學說上認為此屬被害人「知 道危險但無法逃離」之情形284。在這種案件類型裡，被害人在主觀上尚有意識，
並且抗拒系爭性接觸行為之發生，但由於身體上限制而無法將抗拒意識表現為具 體的抗拒行為。就法益侵害所造成的痛苦性來說，行為人係在被害人意識完全具 備時，違反其性自主之意思自由與之發生性接觸，其結果就是同時破壞了被害人 主觀上性圖像的完整以及其具體意思形成與意思實現之自由，如此則系爭行為的 不法性實與強制性交猥褻罪之不法沒有什麼兩樣285。
針對此一不法構成要件要素，值得留意的地方有二：其一是它反映了當初在 制定本罪時，並非以被害人具體意思存否為據，而僅是以行為人是否實施強制手
度上訴字第2692 號判決、臺灣高等法院臺南分院 100 年度上更(一)字第 16 號判決、99 年度上訴字 第741 號判決、臺灣高等法院高雄分院 100 年度侵上訴字第 702 號判決、100 年度上訴字第 47 號 判決、99 年度上訴字第 855 號判決、99 年度上訴字第 426 號判決、98 年度上訴字第 1821 號判決、
98 年度上訴字第 409 號判決、臺灣高等法院花蓮分院 100 年度上訴字第 21 號判決、98 年度上更(一) 字第55 號判決、福建高等法院金門分院 99 年度上訴字第 21 號判決等。可以看出，實務上絕大多 數的判決，都是處理此一類型的案件。
284 許玉秀，〈妨害性自主之強制、乘機與利用權勢──何謂性自主？〉，《台灣本土法學雜誌》，
32 期，2003 年 1 月，頁 32。
285 參李聖傑，前揭文，頁 20。
166 提出諸多批評，可參見甘添貴，《刑法各論（下》），2010 年 2 月，頁 237-238；黃榮堅，〈2010 年刑事法發展回顧〉，《臺大法學論叢》，第40 卷特刊，2011 年 10 月，1834-1835。
167
第二百二十四條與第二百二十五條分設規定的體系架構下，是否要逕行擴張強制 性交猥褻罪的適用範圍，亦有待檢討。
第三款 針對強制性交猥褻罪之補漏功能
我國刑法第二百二十五條之規定最早承襲自日本法，稱準強姦罪。本罪之初 設，原在填補強制性交罪之漏洞，亦即，由於行為人在性交當時欠缺強制手段之 施用，無法滿足強制性交罪之要件，然而本罪之行為結果，對於傳統的貞操概念 同樣造成侵害，故特設本罪以補充之。在本罪章轉而強調性自主決定的保護之後，
在原屬準強姦罪的情形，行為人在被害人一時喪失抗拒知能狀態下與之發生性行 為，對於一般心智狀態類同於社會多數主觀之成人來說，依舊造成極大痛苦，是 以此時修正後的乘機性交猥褻罪依然擔任著補充強制性交猥褻罪的角色。在此一 脈絡下，對於乘機性交猥褻罪所侵害之法益內容，亦應與強制性交罪做相同的理 解，即個人性圖像之維護，所不同者僅在於被害人當下是否連帶受有意思自由或 行動自由之侵害，而反映在行為手段上，也就隨之形成行為人有無需要以直接或 間接強制力壓制被害人具體自由的差異。
第二項 智能障礙者作為被害人情形下的規範適用
第一款 智能障礙者作為乘機性交猥褻罪之被害人的主觀意向分析
按照本文所採取的觀點，在適用與智能障礙者發生性行為相關案件的乘機性 交猥褻罪不法構成要件時，理應有所調整。依照實務上目前常見的幾種案型，大 致作如下探討：
其一， 被害人擁有接近於一般人的性圖像內容，亦即其雖患有智能不足的情 形，但並未因此陷入「不能或不知抗拒」之狀態，故仍能對於系爭事實進行認知
168
判斷，並做出具備法律上阻卻不法構成要件的性行為同意表示。此種案例大多不 會造成實務上適用的問題，蓋若法院已經認定，系爭被害人對性行為所持認知與 社會通念相類，那麼只要進一步調查，看看被害人有無在行為時表示同意即可，
若其為自願接受性行為之發生，行為人即不構成任何妨害性自主罪。
其二，由客觀情狀觀察，可以推知系爭被害人似乎存在特定關於性之圖像，
只是顯然此一圖像之具體內容和所謂「一般社會通念」不合。例如在德國[悲情鴛 鴦師生戀案]中被法院視為被害人的女學生，若是行為人所述系爭事實為真，那麼 在兩人第一次發生性行為當時，乃是由於被害人自慰所引發、並且在性行為之過 程中，被害人亦透過行為人達到了性需求的滿足。據此，我們可以得知，被害人 腦海中對於兩個人之間所發生的事，其實是抱持著一種正面情緒。顯然，被害人 並不知道何謂社會通念下所普遍存在的「正確性認知」──要跟誰、在什麼場合、
具備什麼前提之下進行，甚至她的腦海裡根本就沒有浮現出「性」這個字，但是，
她對於當下發生在自己身上的「這件事」係有所感知、並且也主動接受。至於被 害人何以會接受這個狀況下發生的性行為，比較有可能是基於一種純粹生理反應 上的表現，在此姑且稱之為「生理意義的性圖像」。
其三，被害人在主觀上似乎對於性之概念並未存在任何想法，或者說無法自 被害人的外顯行為中看出其對於性之認知為何，但是基於其他情感或是物質上原 因，主動接受與行為人發生性關係。在上例中，被害之智能不足女學生，除了自 己生理上對性產生好奇或需要，亦有可能同時含有對被告極度的信賴與好感，情 緒上覺得和被告一起從事此一活動會感到愉悅。此外例如在[廢棄空屋性交案]中被 害人之陳述：「… …壬叫其脫褲子其就脫掉，因為壬叫伊作什麼事，伊就做什麼 事，因為伊跟壬去撿鐵，撿鐵賣掉的錢，壬會分給伊，所以其會聽壬的話，其沒 有想到壬說要把尿尿的地方放進其尿尿的地方時可以說不要」，在這個案子裡，被 害人顯然是由於被告壬會將「撿鐵賺來的錢分給她」，從而答應被告與其發生性行
169
為。又如在[廟前海誓山盟案]，被害人 A 主動前往被告甲設攤處，甲帶 A 至金鳳 宮發誓要娶她為妻，其後兩人即在車上發生性行為；在本案，被害人本身究竟有 無希望發生性行為的意向雖不明確，但可以肯定的是被害人相當喜歡被告，欲與 被告一同生活，從而亦不排斥與被告從事性之接觸。此種情形，可以稱被害人似 因「基於與性滿足無關之其他原因而同意」。
至於第四種，係指被害人由於精神或心智上嚴重缺陷，難以清晰表達對於外 在事物之觀感，不僅僅是對於性之認知有所欠缺，對日常生活、乃至人際來往之 處理能力亦有不足，是以外觀上亦不存在對於系爭性接觸的同意表示，亦即難以 透過一般社會上的語言溝通途徑確認被害人所思所感的案型。例如依最高法院九 十九年度台上字第三０五七號判決，本案被害人「經檢察官初次偵訊時，係由輔
至於第四種，係指被害人由於精神或心智上嚴重缺陷，難以清晰表達對於外 在事物之觀感，不僅僅是對於性之認知有所欠缺，對日常生活、乃至人際來往之 處理能力亦有不足，是以外觀上亦不存在對於系爭性接觸的同意表示，亦即難以 透過一般社會上的語言溝通途徑確認被害人所思所感的案型。例如依最高法院九 十九年度台上字第三０五七號判決，本案被害人「經檢察官初次偵訊時，係由輔