第三章 作為刑法第二百二十五條被害客體之「精神障礙者」
第二節 刑法上的精神障礙概念
第一項 概念解釋目的在於適用構成要件
在刑法領域，精神障礙概念解釋的目的性取向尤其明顯。對於法律適用者而 言，最後要關心的並非「如何治療特定釐患精神疾病之個體」或「如何針對特定 個體進行長期、具有未來展望空間的處遇」，而是「在過去的某一個時點，特定人 的特定精神狀況，是否直接或間接影響國家刑罰權之發動與否」。是以若說醫學上 解釋精神障礙概念的重點，係連結至作為個體的病人本身、在一段期間內漸進式 的精神狀況變化，刑法上則是側重病人在過去特定時間點、外在狀態於具體構成 要件涵攝中之結果，換言之，「個人人格」與「長期觀察」在刑法意義下的精神障 礙概念認定中被消除了，精神障礙者在法律適用上被斷片化與破碎化，僅僅留下 一定的「效果」：於責任能力規定中係作為不法行為實施的主體背景，於乘機性交 猥褻罪中則係導致行為手段與適用法規轉換的客體條件。是以，在法學上所討論 的精神障礙，與其說是針對概念本身加以界劃、對病患個人進行診斷，毋寧只是 透過概念建立一套標準、測定某個行為在法律上的作用。此一關注重心的不同，
進而導致了兩個領域使用語言的分歧，此觀察刑法上責任能力判斷之立法過程即 可見一斑。
第二項 醫學與法學的極限
如今，我國與德國刑法所採取的生理─心理混合立法模式，似乎企圖用「專 業分工，各司其職」的說法，為醫學與法學這兩個領域接軌，也就是把釐清事實 部分交給專業鑑定人，而將法律效果判定部分保留給專業法官。然而，由上述關 於醫學與法學對精神障礙概念解釋目的的差異，我們可以預見，若是試圖使用同 一套語言系統對這兩個領域進行知識整合，勢必陷入無法滿足一方需求的困境，
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此即目前司法精神醫學實務運作上所遭遇之難題。法官據以判斷法律效果所需要 的事實基礎（特定因素對特定時間點下的特行為是否造成具體影響），卻是醫學上 根本不會關心（過去特定時點下的精神狀況與對於行為的影響，對於具體治療或 未來病況預測上並無意義），也無力回答的問題。縱使鑑定實務上為了緩和上述情 況而訂定出一系列的標準程序，或是嘗試透過建立一「涉案當時」之概念，將鑑 定對象延伸至一段時間，觀察受鑑定人漸進式之精神狀態變化，以解決對特定時 點的精神狀態判定問題，當走到涵攝這一步─自醫學事實橫渡到法律效果─的時 候，不明朗的灰色地帶仍不免浮現。這是醫學知識上的極限，也是法的極限。
正如一個日本的精神科醫生所說，法官與社會大眾似乎是希望，只要透過專 業精神科醫生，就可以了解一個精神病患所有的思想，好像精神科醫生能夠對病 人施展什麼神奇魔法，或是像個偵探一樣，只要問幾個問題、進行一些所謂的心 理上分析，就可以透視病患的內心，並且精確地將這個人『歸檔』到某種異常類 型之中。然而，這顯然是不切實際的想法。在大多數時候，醫生對於病人真正的 所思所感，以及其行為動機，亦如一般大眾那樣一無所悉，我們也並不需要知道。
因為在醫治這名病人的時候，上述訊息並不是絕對必要的。基於「治療的介入」
以外目的而進行的司法精神鑑定活動，並不是精神科醫師的本來任務113。是以，
法官若是在主觀態度上，希望把最終判斷結果與義務轉嫁由專業鑑定人來承擔，
無疑是一種不負責任的做法，在現實中亦屬緣木求魚；而立法者也似乎是為了避 免此種情形，故採用所謂的「混合模式」，要求法官必須本於其法律專業進行最後 的規範上評價。但是，由於本質目的上的差異，「在醫學認定的事實基礎上獨立進 行法律適用」一事，往往會演變為「直接將事實基礎（或者是鑑定人提出之參考 意見）套用為法律效果」，或是「忽視特定事實基礎直接進行法律上判斷」。
質言之，備受學說肯定的生理─心理混合立法模式，最後依然無法解決專業
113 春日武彥，心の闇に魔物が棲むかー異常犯罪の解剖学，2009 年，頁 17-18，35，254。
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鑑定人與法官間的答非所問與越俎代庖問題，最後的判斷結果仍舊充滿不確定性。
不過，一個很現實的問題是，法律仍然必須在這些不確定之限制範圍內進行解釋 適用。在法庭上，基於此一不確定之前提背景下進行選擇的主體，最終仍然是適 用法律之人。亦即，刑法中所稱之精神障礙者，並非由醫生，而是由法官所挑選 出來的。
第三項 乘機性交猥褻罪中的精神障礙與心智缺陷
第一款 解釋核心：對於性之侵害抗拒能力之喪失
按照條文文字，我國刑法第二百二十五條乘機性交猥褻罪與同法第二百二十 一條強制性交罪、第二百二十四條強制猥褻罪之區別，其中一個重點在於行為人 於行為時是否實施強制手段：在後者的情形，強制手段乃是不法構成要件所要求 的一部分，反之在前者，行為人不須使用任何強制方法，即可對被害人遂行性交 或猥褻行為。此種規範上的分殊設計，係透過對於行為客體的區分─即被害人的 狀態─來加以達成。換言之，本條乃是針對一群具有特殊性質的被害人而設，此 一特殊性質連帶導致行為人在實現不法構成要件時所採具體行為方式的差異。
就刑法所關注之點言，本條在構成要件解釋上既是強調行為人（1）欠缺強制 手段的實施，（2）行為人對被害人反抗知能喪失的情形加以利用。據此，此處的 規範重心應是在後者，即「不能或不知抗拒」的狀態，蓋縱使被害人客觀上飲酒 至醉、存在醫學上認定的精神疾患，若非上述因素導致抗拒知能喪失的結果，則 此一單純的生理或心理狀態並不具有系爭規範所要求的評價上意義。從而，對於 構成要件中「精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形」之解釋，最後仍必須 回扣到「不知或不能抗拒」的具體表現上。反之，在被害人雖存在特殊之生理、
心理因素，但在具體個案中仍保有抗拒能力者，即不屬本規範涵攝之範圍。乘機
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性交猥褻罪之構成要件對於被害人究竟有何要求？以下即由德國法與我國法之規 定，探討本罪中所稱之精神障礙概念。
第二款 德國法上的解釋
德國刑法第一百七十九條所規範之被害客體，其關鍵前提要件為「抗拒能力 的欠缺」（Widerstansunfähigkeit），不問被害人年齡、性別若何，只要其客觀上欠 缺此一能力，即可該當本罪客體114。然而，關於何謂抗拒能力欠缺，德國在經過 第三十三次刑法修正法案與第六次刑法改革法案後仍不明確，而隨後的二○○三 年性犯罪修正法案（SexualdelÄndG）亦未對此一不明確法律概念有所改變115。總 的來說，本罪所欲保護之被害人，乃是由於生理或心理上障礙或缺陷，而對於行 為人所意欲從事之性要求，無法形成、表達或實現一足夠的反抗意思者116。
就被害人抗拒能力喪失之原因，德國刑法第一百七十九條分數項加以列舉規 定。第一項要求被害客體必須處於一種心理上抗拒不能的狀態中（Psychische Widerstandsunfähigkeit）。導致上述狀態的原因可能來自於生理或心理、精神上因 素，惟並非所有源自精神上的障礙均屬之，而是限於第一項第一點所列舉之原因 所導致者117。條文列舉了以下類型118：
1. 心智上疾病或缺陷（geistige Krankheit oder Behinderung）
較典型者例如智能不足（Intelligenzdefizite），又可區分為輕重不同的程度。稱 為疾病（geistige Krankheit）者，所描述的是一暫時性、具有治療可能性的狀態，
而所謂不可回復之精神缺陷（irreversible geistige Behinderung）所指涉的則是一長
114 NK. StGB, Monika. Frommel, §179, Rn. 20.
115 Fischer, §179, Rn 1, 8.
116 a. a. O.
117 Gössel, S. 65.
118 Renzikowski, Rn 20ff.
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期狀態（一般定義為超過六個月），或由是而生的損害結果119。不過，其具體標準 仍舊浮動。若是智能不足係來自於腦部組織上的生理上原因，則屬於下述病理性 精神障礙之範疇。
按，在德國第六次刑法修正法案以前的條文，「智能低下」（Schwachsinn）乃 是本條第一項所列舉導致不知/不能抗拒的原因之一，與第二十條關於導致責任能 力欠缺之用語一致。然而修法之後，第一百七十九條條文中已不再採用此一概念120， 蓋所謂的「智能低下」（或弱智）在今日已經是對於一種特定精神障礙（geistige Behinderung）類型的過時說法121，而這也顯示本條在概念上擺脫了第二十條責任 能力規定所主導的生物性因素，彰顯出身心障礙者權利上的意義122。
2. 精神障礙
廣義的精神障礙包括了病理上精神障礙（seelische Krankheiten）123與病理原 因之外的深度意識障礙（tiefgreigende Bewusseinsstörung，見下述），而前者係指具 有精神醫學上診斷意義的精神疾病，德國精神病理學上一般以其是否具有生理組 織上的症狀，將其區分為內因性精神病（Endegene Psychosen）與外因性精神病
（Exogene Psychosen）兩種124。至於欠缺經證實或符合要求之生理組織上原因的 輕度精神錯亂或精神疾病、精神官能症與人格違常患者，則只有在其人格狀態受 到妨礙之程度已經達到與真正的病理性精神疾患者相當時，方得被認定為此處的 精神障礙。成癮性疾病（Suchtkrankheit）係指對於酒精、毒品或藥物的身體上依
119 “Behinderung” 是德國社會法（SGB）上的用語。2001 年 7 月 1 日生效的 SGBⅨ第二條第二句 規定，所謂Behinderung 係指一個人身體上機能、心智上能力或精神上健康狀態有極大可能性超過 六個月自相應於其年齡之典型狀態中偏離，並且對於其參與社會生活造成妨礙。Vgl. Jan Castendiek, Günther Hoffmann, Das Recht der behinderten Menschen, 3. Aufl. S. 27.
120 相對與此，第二十條仍然保留 Schwachsinn 之概念。不過，第二十條解釋上的重點亦不僅僅在
120 相對與此，第二十條仍然保留 Schwachsinn 之概念。不過，第二十條解釋上的重點亦不僅僅在