對性客體化禁止概念之檢討

第一項 他們真的是性權利主體嗎？

第一款 擬制性主體概念的誕生

不過，要是按照上述邏輯推論下來，那麼一個未能符合「理想中正常人形象」

的智能障礙者，在法律體制之下，就出現了去主體化的危機。刑法規範要保障每 一個別主體的性自主決定，但未能該當特定要件者，無法被法律承認係具有自主 決定的主體資格──法律不能在這個論述前提下發動，更不可能同意在全體人類 中，有部分成員不被賦予主體地位這樣的描述，否則關於人類本質性的論述將全 面失效，現代社會關於「人」具有普世性絕對價值與絕對尊嚴的帝王原則亦會就 此崩解。

於是，一種擬制性自我決定與主體實現的說法出現了。立法者與法律適用者 所使用的論述方式是十分合理而具有正當性的：刑法乃至整個法體系存立之目的，

不僅僅是為個人確保其身為主體的自我實現，還有義務要更進一步，協助無力完 整實現主體性、完整表達自我之人實現他自己。妨害性自主罪章中乘機性交猥褻 罪之存在，就是為了要讓主體性獲得更加完善的保護，讓個人的性圖像與背後連 結的性之主體無時無刻都能在法律的大傘下避免來自他人的威脅。對於無力表達、

或無力形塑自我意識與自我性圖像之人，法律將為其進行性圖像塑造，與主體形 象的代言。然而，這樣的論述，果真是正當的嗎？

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第二款 被禁止的性模式與被允許的性模式

讓我們來看[廢棄空屋性交案]²⁶¹（參序論）中的判決內容。在這個案件中，被 害人D 女經由鑑定，被認為欠缺對於性的正確認知，是以亦不具有對性行為的同 意能力。本案爭執的重點，除了關於行為人自外觀上是否可以看出被害人係屬智 能不足者外²⁶²，另一個關鍵點似乎在於行為人本身的態度。行為人壬謂：「其與D 在一起三個月，是認真交往，願意照顧她一輩子，就算D 智障，她也是人，也有 自己感覺，可以過正常人生活」，進而主張其並未利用D 之智能不足與其發生性行 為。而法院則認為：「被告不僅知證人 D 心智程度不足外，且無真心與證人 D 交往 之意，僅係利用其智障，因撿鐵無聊，所以才去找 D，況且，被告既知悉證人 D 心 智程度不足，亦應在證人 D 之家人即 X 於 98 年 8 月下旬某日出面找其時，告知上 情，徵得證人 D 家人同意，然其卻於 98 年 10 月 7 日… …帶同 D 至廢棄之空屋為 性交行為，觀之上述現場照片，其環境髒亂、泥沙淤積，亦難認被告係出於真心 且有保護證人 D 之意思，僅係利用機會對不知抗拒之證人 D 為性交行為，被告此 部分辯解，亦難採信。」

在這裡我們發現一件事：無論是行為人或是法院，都想要澄清「到底行為人 有無真正喜歡D 女並真心與其交往之意」。既然D 已經被認定為不具有同意能力，

亦即D 係屬不知抗拒之人，從刑法第二百二十五條條文要件來看，此處須受檢驗 的要件，顯然是關於行為人究竟有無「利用」（ausnutzen）被害人上述不知或不能 抗拒的狀態而與之發生性行為。如前所述（參第二章第二節第三項第一款），所謂

261 參臺灣高等法院臺中分院 99 年度上訴字第 2142 號判決。

262 關於這一點，判決指出：「被告於 98 年 10 月 8 日偵查中即自承：其於 98 年 9 月 10 幾日就知 道證人Ａ女是智障；她是智障的不可去碰的，因為她是智障不能跟她發生關係，不然會倒楣，其只 是因為撿鐵無聊，所以才會找她去等語（見98 年度偵字第 25579 號卷第 3 頁 ），足見被告於附表 編號1 所示之時間之前，即已知悉證人Ａ女之智能程度不足。又證人Ｂ女於本院審理時具結證稱：

Ａ女平常的精神狀況，只要跟她講一件事情，她會一直重複講，她只要想知道什麼事情，也會一直 重複的問，重複的講，一般人看到她可以知道她的精神狀況，會知道她跟一般人不一樣，因為很少 人會針對一個問題，一直問你，一直問你，只要跟Ａ女講話就可以知道她的精神狀態等語。」

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利用，係指行為人對被害人欠缺抗拒知能之狀態有所認識，並且有意將之作為一 種「被給予之機會」、「行為之手段」來遂行不法構成要件，並且這裡的利用限縮 在一種基於自私、負面的主觀動機所為之行為，用白話來說，就是「蓄意佔人便 宜」。而這種「佔人便宜」的行為，即被認定是對於他人的一種「不尊重」。自法 益解釋角度言，也就是行為人藉著此一舉動而將被害人給「客體化」了。依照前 述，法律上既然要求對於主體的絕對尊重，禁止將他人貶為工具，則刑法對系爭 行為人的處罰也就有了正當性。

再看一個例子。臺灣高等法院臺南分院九十九年上更(一)字第二六七號判決中 謂：「依常情與經驗法則以觀，有心智缺陷之女子與有心智缺陷之男子互相來往亦 屬平常之事，而一般正常人除非有利用其心智缺陷乘機性交之慾念，否則根本不 可能會與有心智缺陷之人談戀愛之事，因此本件縱然Ａ女或Ｂ女曾交有心智缺陷 之男朋友，但核與被告劉清海、柳威霖之正常人係利用Ａ女、Ｂ女之心智缺陷乘 機性交犯行者有所不同，亦不能以曾交過有心智缺陷之男朋友即認Ａ女、Ｂ女對 於性交之觀念能或知抗拒之程度。」此一判決更加赤裸裸地呈現出實務對於一個 非智能障礙者與智能障礙者發生性行為一事所採的態度：性行為必須以愛與感情 為基礎。在此法院根本不相信，一個智能障礙者會擁有與正常人交往的機會，因 為一個正常人根本不會想要跟一個智能障礙者談戀愛，因此，今天要是一個正常 人在想要從事性行為時找上一個智能障礙者，顯然是想「佔便宜」，不想付出愛與 感情²⁶³，只想滿足一己之「私慾」，是以其行為應動用刑法加以譴責。

第三款 如何定義客體化？

只不過，如果這個邏輯來看，所謂將他人「客體化」的認定基準，將會由被 害人移往行為人身上，也就是處罰行為人貶低他人、不尊重他人的「主觀心態」。

263 但其實實務在此不願明說亦不願承認的是，在性行為具有商品價格的現實下，行為人此舉亦是 不願付出相應對價的得利行為。

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然而，此處即出現一個問題：當我們自外部觀察，將行為人的行為解釋作「利用」、

「乘機」，並且推斷出行為人在主觀上具有不尊重、貶低被害人的態度時，這個推 斷可以成立嗎？人類在決定其行為舉止時，是否都是基於相同的動機而為？事實 上，不同的人從事特定行為，可能基於各種不同的主觀上原因；而同一個人在從 事特定行為時，也可能基於複雜而多樣的動機。

從另一方面來說，若是從刑法基本原理觀之，純粹主觀上的想法，原本就不 足以建立起刑法對一個人的處罰正當性。本文在第二章所討論到的[悲情鴛鴦師生 戀案]²⁶⁴中曾介紹，學說上對本案之批評主要來自於法院將行為人（特教學校教師）

對被害人（智能不足之女學生）的主觀愛慕心態過度放大，以一種純粹主觀要素 影響客觀構成要件要素之判斷結果。若是接受此一見解，那麼反過來說，行為人 主觀上對於被害人主體人格的蔑視心態，亦理應無法直接導出系爭行為的可刑罰 性。

刑法的基本原則是不處理單純動機問題，一個人腦袋裡的想法是絕對自由的，

少了外在行為表現，法律無從探知、亦無從干涉，到了最後，仍然必須要回到對 於外在行為的規範上評價。或許有人會說，刑法乃是藉由外在表現來推知行為人 主觀的法敵對意識，故行為僅僅是推論依據²⁶⁵。因此，按照判決所稱，自行為人 未徵得被害人家屬同意、帶領被害人至空屋發生性關係等行為，從「一般正常人 在此情況下應不會容認性行為發生」之前提出發，可以推得行為人知道被害人係 因智能缺陷才接受其要求，此時其仍與被害人發生性行為，即是帶有未尊重被害 人之心態，並且自這種性行為的「外觀」來看，正是典型將人工具化、客體化的 表現。

確實，人類的主觀世界本就難以測度，規範適用者在進行主觀要件涵攝時，

264 參第二章第二節第三項第三款。

265 本文在此不討論關於違法性之相關理論，指是單純要表達：一個人腦中對於特定行為所抱持的 複雜動機，無論是採取何種刑罰理論，都不在現行刑法判定系爭行為不法時的考慮範圍內。

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永遠只能經由上述類比推論之過程，透過客觀上的行為舉止來判斷行為人主觀上 的想法與態度。然而，若是從乘機性交猥褻罪乃至整個妨害性自主罪章的保護法 益內涵觀之，即可發現上面的論述仍然不足以建立起此一規範解釋方式之正當性 基礎。讓我們分成兩個層次進行討論：第一，如前所述，行為人主觀上怎麼想，

並不是決定法益侵害的決定性要素。我們說行為人擺明要佔被害人便宜、不尊重 被害人，並不代表被害人有人格受到蔑視的感覺，而法律對於人格完整性的保護，

理應以系爭人格擁有者本人之意思作為有無侵害存在的判定基準。

從而本文的重心在於：一個人要如何開展自己的人生、如何安排自己的性生 活，乃至於如何從具體的每一個行為決定之中，感受到自己在這個世界上存在的 價值與認同，理應手到社會與法制度最大限度之尊重，而對於法益之保護，亦應 以此為核心而開展。好比說今天一個女生被她糟糕的男朋友耍得團團轉，呼之即 來揮之即去，每個朋友都對她說，妳的男朋友根本不尊重妳、不夠愛妳，醒醒吧，

從而本文的重心在於：一個人要如何開展自己的人生、如何安排自己的性生 活，乃至於如何從具體的每一個行為決定之中，感受到自己在這個世界上存在的 價值與認同，理應手到社會與法制度最大限度之尊重，而對於法益之保護，亦應 以此為核心而開展。好比說今天一個女生被她糟糕的男朋友耍得團團轉，呼之即 來揮之即去，每個朋友都對她說，妳的男朋友根本不尊重妳、不夠愛妳，醒醒吧，