第一章 序論
第一節 問題意識及研究動機
第一章 序論
第一節 問題意識及研究動機
第一項 當代輿論：談「性」高潮
我們的社會似乎越來越「性」致勃勃。打開電視，翻閱報紙，瀏覽網路，令 人眼花撩亂的性資訊排山倒海而來，自僅限成人使用的付費頻道至隨處可見的動 態看板，從露骨狂放的影片與貼圖到暗示得似有若無的清涼照和雙關語，人們從 未停止談性。各式各樣的性之行為在不同個體間發生：從已婚至未婚，從異性至 同性，從自我慰撫到與動物交媾… …我們看似真的已經來到了被稱之為「後性解 放」的時代1。
然而在此同時，一種與外放式、個人愉悅式性意識相對的集體情緒，也正在 我們的社會中高漲起來，那就是對於性犯罪的恐懼與對性犯罪行為人的難以容赦。
家長團體、婦女團體、新聞媒體、網路使用者團體，不斷提出強烈質疑：社會怎 麼了？我們的生活越來越不安全。帶著色慾的野狼躲在每個社區角落，虎視眈眈；
父母無從保護孩子，婦女無從防衛自己。為什麼性侵害犯罪人還能假釋？為什麼 經評估具有再犯危險者未受全天候監控？連與六歲女童發生性行為者都能判無罪，
這是什麼恐龍法官、外星判決2？法官「到底是弱者還是惡人的守護神3？」上述社 會反應，誠然與現代社會受到激發的風險意識有關4，但除此之外，更使人感興趣
1 李聖傑，〈從性自主權思考刑法的性行為〉，《中原財經法學》，第 10 期，2003 年 6 月，頁 31。
2 參〈性侵六歲女童未違反意願!被批恐龍法官〉，2011 年 4 月 2 日，中天電視，杜允智、李曉玲 綜合報導，參考網址：http://www.ctitv.com.tw/news_video_c14v36275.html，最後瀏覽日期：2011 年8 月 23 日；〈恐龍法官外星判決?!剖析性侵幼童輕判案〉，2010 年 9 月 6 日，公視新聞議題中 心綜合整理，參考網址：http://pnn.pts.org.tw/main/?p=7880，最後瀏覽日期：2011 年 8 月 23 日。
3〈又見白目法官 性侵智障少女 7 狼竟無罪〉，2010 年 9 月 11 日蘋果日報綜合報導，參考網址：
http://tw.nextmedia.com/applenews/article/art_id/32805337/IssueID/20100911，最後瀏覽日期：2011 年 8 月 23 日。
4 關於風險社會與媒體觸發大眾風險意識的深入討論，可參閱 David Garland 著，周盈成譯，《控 制的文化：當代社會的犯罪與社會秩序》，2006 年，頁 212 以下；另可參閱李佳玟，《在地的刑
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的是，「性」作為促發此類情緒的重要因素，其意義何在？多數社會成員對於不同 情境、不同對象間所發生的性，何以時而興奮莫名、時而激憤難平？
本文嘗試著要找出那隱藏在人類性之行為背後的聖域：人類對於性的執著必 定與某項重要價值相關，或者至少被認定為與某項重要價值相關。人們經由對於 性的描繪與實踐，並且動用國家暴力排除特定形式下發生的性，均是由此價值而 生。在下面的章節中，本文將各透過各個領域的論述確認此一價值的內容，並且 由是出發，檢討現行妨害性自主罪章之規範方向與解釋方法。
不過，本文並未打算處理妨害性自主罪章龐大體系下的所有問題，僅將關注 重心放在一群特殊的被害人身上：刑法第二百二十五條規範下，對於性之發生「因 精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類因素，不能或不知抗拒」者。本條所揭示 的被害人身分要件，可能涵攝到幾種不同的被害人類型：由於飲酒泥醉或服用藥 品以致一時性失去意識者、因疾病或意外導致長期失去意識者（如植物人），以及 被法院認定為「不具有性之認知與性之同意能力」的精神障礙患者。而最後這一 群人──自始即被排除於「正常」概念的語言射程範圍之外、被社會成員認定為
「不一樣」的人，即是本文所欲深入探討的對象。
第二項 自案例與判決發端
在進入本文之前，讓我們先來看看實務上出現過的幾個案例。
其一是臺灣高等法院高雄分院九十一年度上訴字第一六二三號判決（下稱[廟 前海誓山盟案]）：A 為滿十六歲的中度智能障礙者，在超商擔任清潔工作，結識在 對面設攤之甲。A 因與甲相處而產生好感，主動打包衣物前往甲設攤處，欲與甲 同居而離家出走。甲乃駕車搭載A 至金鳳宮，向神明發誓要娶 A 為妻，後即將車 停在金鳳宮前斜坡，與A 在車上過夜並與 A 發生性行為。
罰，全球的秩序》，2009 年 1 月，頁 14、頁 61 以下。
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本案法院在判決理由中指出，A 係離家出走後，主動前往找被告甲，並在車 上與甲過夜前，先與甲至金鳳宮內，由甲向神明發誓娶A 為妻之情，甲與 A 為性 交行為，應不違反A 之意願。惟其明知 A 為智能障礙之身心障礙者，且已達精神 耗弱程度，竟利用A 之精神耗弱，不知抗拒之情形下，而起淫念與之性交，被告 甲之犯行堪以認定，應以乘機性交罪論處。
其二是臺灣高等法院臺南分院一○○年度侵上訴字第一八三號判決（下稱[精 神醫院病友案] ）： B 患有中度精神障礙，以此就醫並住院。乙係距離 B 二間病房 的病人，同樣因為精神障礙住院治療，兩人均為長期住院病患。一日，乙經過B 病房外，見只有B 一人在內，乃進入病房與 B 發生性行為。
本案中之被告B 於警詢時，針對與乙發生性行為一事，稱：「我有聽過性關係、
男女做愛、強暴。我不會討厭跟哥哥（指乙）摸摸愛，也不會喜歡跟哥哥摸摸愛
（搖搖頭），我有反抗一下才接受，我喜歡哥哥。」於第一審審理時則稱：「我有 聽過性關係，但不知道何意思。摸胸部及插進去算是性關係。如果我不喜歡的人 要跟我發生性關係我會打死他。生殖器就是男人的纜叫（台語），我有看過。我的 生殖器在哪裡我不知道。… …插進去是 XO 愛。媽媽有跟我說不能隨便跟男生 XO 愛。我不願意跟乙哥哥XO 愛。乙哥哥跟我 XO 愛的時候，我沒有推他。因為我沒 有辦法。……乙進去我病房的時候，我沒有趕他出去。當時他有脫我褲子，當時 我沒有反對或罵他。」
高等法院認為，B 對於被告對其性交乙事，並不能完全理解其意義，則其對於 性行為之自主決定是否同意或不接受之能力，顯然不足。被告乙乃明知被害人B 係精神障礙患者，猶乘B 心智無法認知性行為之複雜心理、生理、社會含義，不 足以理性判斷同意或不同意與他人產生性行為等心智缺陷之情形，對B 為性交行 為，乘機性交犯行堪以認定，應予依法論科。
其三是臺灣花蓮地方法院九十八年度訴字第五三一號判決（下稱 [『七匹狼』
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5性交易案]）：C 為重度智能障礙者，丙、丁、戊、己、庚、辛、壬等七人，分別 在同年間將C 帶至倉庫、工寮、菜園、自己經營的卡拉 OK 店及住處等地，與 C 發生性行為，事畢後或直接叫C 自己返家，或給 C 新台幣 100 至 500 元不等之對 價。
高等法院在判決理由中認為，C 僅因智能障礙而容易受到利誘或脅迫，惟其已 具備日常生活應對之能力，亦了解男女之別，就性行為並非無辨別或判斷之能力。
又C 於法院審理時稱其與被告丙發生本件性行為之前，已有多次性行為之經驗，
伊與被告丁、戊、己、庚、辛亦有發生性行為，脫褲子時知道等一下會發生性行 為等情，C 與被告等七人發生性行為時，理應瞭解性行為之意義，並非對性行為完 全懵懂無知，尚未達到不能或不知抗拒之程度，故諭知被告等人無罪。
其四是臺灣高等法院臺中分院九十九年度上訴字第二一四二號判決（下稱[廢 棄空屋性交案]）：D 為中度智能障礙者，與壬相識年餘，壬曾多次帶 D 至其住處 用餐，平日D 亦常與壬一同出外撿鐵換取零用，兩人有類似男女朋友之關係，但 女方家人並未承認此事。壬乃先後將D 帶往某廢棄空屋及其住處，與 D 發生性行 為。
本案被害人D 於警詢時證稱：「壬有說叫其脫褲子是要跟其做愛，但其不知道 做愛是什麼… …伊不喜歡壬把尿尿的地方放進其尿尿的地方，但壬叫其脫褲子其 就脫掉，因為壬叫伊作什麼事，伊就做什麼事，因為伊跟壬去撿鐵，撿鐵賣掉的 錢，壬會分給伊，所以其會聽壬的話，其沒有想到壬說要把尿尿的地方放進其尿 尿的地方時可以說不要。」被告則辯稱其與D 係男女朋友，屬正常交往關係，其 無強迫D 與其發生性行為。
法院認為，被告壬知悉D 心智程度不足，且無真心與 D 交往之意，僅係利用 其智障，因撿鐵無聊，所以才去找D，況且，被告如有意與 D 交往，即應據實將
5 參註 3 報導。
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其與D 之事告知 D 之家人，徵得其家人同意，然其卻帶同 D 至廢棄之空屋為性交 行為，觀現場照片，其環境髒亂、泥沙淤積，亦難認被告係出於真心且有保護D 之意思，僅係利用機會對不知抗拒之D 為性交行為，爰論處壬乘機性交罪之罪名。
第三項 精神障礙者有無積極同意性之行為的能力？
從上述案例，我們可以窺見一群特殊的被害者輪廓。從外觀上看，他們並沒 有喪失意識：他們仍然能感知到外界的事物，對於冷熱、疼痛、飢餓等基本生理 需求擁有和其他人相類似的反應。他們也會向外界進行表達，透過言說與動作試 圖傳遞內心某些訊息，諸如「好」與「不好」、「要」與「不要」、「喜歡某人」與
「不喜歡某人」等。然而，從「正常人」的眼中看來，這些言說表達的意義是模 糊難辨的，亦即一般「正常」的溝通管道似乎無法用以與這群人進行溝通6。這一 群個體的特殊之處即在於：雖然他們表面上具有意識，但是我們無從確認其意識 內容7。經由醫學上的診斷與鑑定，這群個體被認定為處於某種病態而與一般人相 異，是以，他們所表達出來的內容也就喪失了與一般人相同的效力。
在性規範領域裡，一個人的意思表達內容至關重要。綜觀妨害性自主罪章的 所有條文，即可發現被害人之意思表達對於構成要件之實現與否具有關鍵性的影
在性規範領域裡，一個人的意思表達內容至關重要。綜觀妨害性自主罪章的 所有條文，即可發現被害人之意思表達對於構成要件之實現與否具有關鍵性的影