中 華 大 學 碩 士 論 文
探討公共工程履約爭議之仲裁人 決策判斷要因認知與研究
A Study on Cognition of Causes to Rulings Reached by Arbitrators Assigned to Solving
Contract Servicing Disputes in Public Construction Works
系 所 別：營建管理研究所 學號姓名：E09716006 陳妍綺 指導教授：王 明 德 博士
中華民國九十九年七月
摘 要
關鍵字：履約爭議、遴選仲裁人、正義的實現
在解決工程履約爭議之各種途徑中，除了申請調解、或提起訴訟外，仲裁原本就 是另一種可行的辦法，可快速有效解決爭端及增進採購效益，在國際上爭議仲裁已行 之有年，頗受好評，然而仲裁制度引進國內只有數十年，卻屢公部門質疑甚至排斥，
以致仲裁制度目前在國內有逐漸萎縮之態，令人惋惜。工程主辦機關常因工程預算導 致保守心態，亦或是仲裁屢遭失利，進而抗拒仲裁，但這都不能足以構成使仲裁制度 窒礙難行之阻因，仲裁制度仍必須跟上國際的腳步，即使步履為艱，更應闊首邁進，
使仲裁制度的良法美意能更臻完備。
本研究主要探討公共工程面臨履約爭議，選擇仲裁制度為解決途徑，又因此制度 通常都為一審定案，無法再行上訴，所以在遴選仲裁人是非常重要，而仲裁人的適任 條件與否？以及仲裁決策與民事訴訟判斷其差異性與相同性為何？是為本文研究之 重心。對於工程爭議提付仲裁，人難免私心，期望找到的仲裁人，能對當事人作出有 利的仲裁判斷，不過，這種念頭只能到此為止，因為仲裁人是獨立第三公正人，不是 當事人的僱用人，不可立場偏頗為當事人說話，據此，仲裁人不僅要在仲裁程序進行 上、態度上都必須嚴謹，甚至任何言語及行為社交都必須謹言慎行，然而工程主辦機 關與承攬廠商彼此心裡對仲裁人的評估標準也有所差異，即便評估層面看法不同，但 仲裁人的審判可謂正義的實現，此種正義盡可能要求具有客觀的性質，必須對於事實 有正確的認定與評價，因為事實是複雜的人生利害關係，所以爭議的事實認定，最終 正確的也只有一種。任何仲裁案件在遴選仲裁人的「獨立性」作為指定仲裁人的必備 條件，而在於「公正性」這一概念的定義，大多仰賴於個人的主觀判斷，據此，公正 性並沒有具體且標準答案，對同一事情和行為是否公正的看法，往往因人而異，所以 仲裁人是否具有獨立性，可以用客觀事實來衡量，而仲裁真正公正性的理念，唯有強 調和保證仲裁人的獨立性，才能真正實現其仲裁人的公正性，由於當事人願意選擇他 們熟悉的人擔任仲裁人，可能產生對該當事人產生傾向性，而如何消除這種傾向性對 仲裁的影響，以避免不公正裁決產生，是各國仲裁制度共同面對之課題。
ABSTRACT
Keyword：Service dispute, Selection of arbitrators, Justice served
Arbitration is actually another feasible approach besides mediation and litigation.
When it comes to solving disputes arising from public construction contracts as arbitration may settle a dispute in a rapid and effective way while making productive purchases. A common and much appraised practice on international disputes and introduced in Taiwan for decades, lamentably, the practice has been repeatedly viewed with skepticism and even rejections by government agencies, a fact that makes it to fade. Usually, a host of public construction work would turn conservative because of budget or, after suffering repeated failures to meet favorable arbitration rulings or reject arbitration although none of the above should be reasons for a doomed ending of arbitration. To make arbitration system work in Taiwan, as in the rest of the world, we should overcome all difficulties and assure arbitration will remain as it should.
The study in question is mainly to discuss disputes over service of public construction contracts, where arbitration would usually be opted for as solution. As a one-instance system and no appeals would be allowed, the selection of arbitrators then turns to be very important. What we like to bring up here are No. 1 competency of the selected arbitrator and No. 2 Difference and similarity between policy-making of an arbitration ruling and a civil verdict. When an engineering dispute is brought for arbitration, the parties involved would inevitably expect to find an arbitrator reaching a ruling in their favor. In fact, such an idea should only remain as it is, as an arbitrator is known to all as an unbiased third party and not an employee of any concerned party and is not supposed to favor any parties concerned. Accordingly, an arbitrator must be cautious in proceeding and in attitude and many times, an arbitrator should even be careful with his (her) language and even behaviors. As the host of the public construction work and the contractor may differ in evaluating the arbitrator, despite contradictory comments, the ruling reached by an arbitrator remains to be justice served and such a justice is believed to be objectively intact based on correct beliefs and evaluation of the facts, which would involve entangled interests and disinterests of the parties concerned though there is only one right version of the facts in dispute. When it comes to selecting arbitrators for a case, being unprejudiced is the basic requirement and fairness is defined mainly based on one’s subjective observation.
Lacking a sound definition, fairness involved in one individual matter and behavior may vary from people to people. Independence of an arbitrator can be measured by objective facts, though a really fair arbitration lies solely on independence of the arbitrator or fairness would never be found in an arbitrator. When a concerned party tends to choose someone familiar as arbitrator, who may tend to incline to the concerned party, keeping such an inclination from dictating the arbitrator and avoiding unfair rulings is a common issue the arbitration systems worldwide have to deal with.
誌 謝
二年的碩士求學路程，在這本論文的完成到達終點。回想起多年前我在這所大學 拿到了建築學位，當時日以繼夜、時常熬夜的辛苦日子，為了完成許多建築設計作業 與模型製作，這是每個建築人都會經歷刻苦銘心的日子，而後多年以來我一直在工程 界工作，有感於自己所學仍應再加強充實，於是二年前我又回到自己母校報考了碩 士，但選擇的不再是原來建築領域，而是往營建管理的知識領域邁進，果真沒想到研 究所真的比大學還要更辛苦，對於自己邊工作邊念書，常常忙到蠟燭兩頭燒又常熬夜 的窘境，時間永遠都不夠用。
首先，我非常感謝我的雙親，對於這二年日子無比包容，一直不讓我操心家裡的 事，由於我的母親在我論文寫作期間，病重入院，父親有感於我往返公司、醫院及學 校體力負荷過重，堅持我以完成論文為重，父親的體恤與偉大一直是我撐下去的力 量；其次我感謝我的指導教授王明德博士，給予我許多論文的提寫方向及卓越的見 解，並精辟地為我解開疑惑，深深感受到王老師的智慧超然；再來我感謝我曾選修博 士班學分的科管所教授謝玲芬博士的指導，她是美麗與智慧兼俱的好老師，在統計軟 體應用的指導下，讓我在論文的研究方法裡入門，學習到論文所須之數據運算與整合 能力；再感謝我任職的公司工信工程的詹明堂處長、葉輝煌副處長，讓我在上班與上 課時間之衝突給我彈性補班，減緩我奔波兩地的壓力，並適時給予我鼓勵，其次與我 同部門的同事郭錫唐工程師，總是協助我課業上的問題，並與我互相討論，讓我時時 有腦力激盪與新的想法，並且在論文寫作上給我最後的臨門一腳，指引我完成最後統 計運算部份，最後我感謝研所同學吳瓖庭、鍾芷芳、彭翰生、我們總是互相打氣、一 起勉勵，克服種種困難的關卡，還有學弟妹黃郁詞、葉千瑤、彭康泓給予學校規定的 資訊提供，讓我無後顧之憂及時準備，最後感謝口試委員交大教授黃世昌博士、交通 部國道新建工程局工務組長廖肇昌博士、以及中華大學吳福祥博士給予外審口試很好 的建議與修正，以上都是我由衷必須感謝的人，以及在天國的甜甜，一隻從我十九歲 陪伴我至今的愛犬，在我論文忙碌之際悄悄地離開我身邊，讓我非常內疚，另外還有 我可愛兩隻的拉拉，不不與講講體諒我的辛苦，給予我心靈上的安慰，在此，一切心 情難以訴盡，謝謝你們。
陳妍綺 謹致於 中華大學營建管理研究所 2010.06.
目錄
中文摘要 i
英文摘要 ii
誌謝 iv
目錄 v
表目錄 x
圖目錄 xiii
第一章 緒論 1
1.1 研究背景與動機 1
1.2 研究目的 1
1.3 研究範圍與限制 4
1.4 研究方法與架構 4
1.5 研究流程 7
第二章 文獻回顧 8
2.1 公共工程契約之意義 8
2.1.1 公共工程契約之法律特性 8
2.1.2 公共工程契約之規範 9
2.1.3 公共工程契約之特質 10
2.1.4 公共工程契約之類型 11
2.2 公共工程履約爭議之分析 14
2.2.1 公共工程履約爭議之類型 14
2.2.2 公共工程履約爭議處理方式 19
2.2.3 國內現行履約爭議處理機制之比較 21
2.3 公共工程仲裁機制處置 22
2.3.1 仲裁機制之衍生來由 23
2.3.2 仲裁機制處置要件 23
2.3.3 仲裁評價 24
2.3.4 約定仲裁時機 26
2.4 分析仲裁制度下之仲裁人考量因子 27
2.4.1 舉證責任與程序 27
2.4.2 爭議事實認定之本質 28
2.4.3 工程仲裁與法律之決策認知 28
第三章 公共工程履約爭議之仲裁制度探討 30
3.1 仲裁法剖析 30
3.1.1 仲裁的起源 30
3.1.2 國內仲裁制度衍生來由 32
3.1.3 國內現行工程仲裁制度 32
3.1.4 國內仲裁制度發展狀況 34
3.1.5 國外仲裁制度立法體系 35
3.1.6 公共工程契約與一般契約不同 36
3.2 公共工程仲裁契約類型 37
3.2.1 公共工程仲裁契約之涵蓋內容 38
3.2.2 公共工程仲裁契約之效力 39
3.3 仲裁程序之開始與進行 40
3.3.1 仲裁之合意程序 40
3.3.2 仲裁程序之聲請及作業流程 43
3.4 仲裁庭組成 46
3.4.1 仲裁機構與仲裁人的法律關係 47
3.5 仲裁人資格選任 48
3.5.1 仲裁人資格限制 49
3.5.2 主任仲裁人資格限制 49
3.5.3 仲裁人與主任仲裁人之選定 51
3.5.4 工程爭議之仲裁人資格適用 51
3.5.5 現任法官與公務員可否擔任仲裁人 52
3.5.6 仲裁人之更換與拒卻 .. 52
3.6 公共工程爭議仲裁的功能 53
3.6.1 先調解後仲裁 53
3.6.2 仲裁中調解 55
3.7 仲裁判斷之效力 56
3.7.1 仲裁判斷之撤銷規定 57
3.7.2 仲裁判斷之嚴限撤銷 57
3.7.3 仲裁判斷之時效 57
3.7.4 仲裁判斷之強制執行 58
3.7.5 公部門抗拒仲裁原因 58
3.7.6 公部門與民間單位之爭執所在 60
第四章 法院與仲裁庭之比較 63
4.1 仲裁解決民事訴訟的特點 63
4.2 仲裁庭與法庭 64
4.2.1 工程人員與法律人思維之區別 65
4.2.2 仲裁庭中仲裁人與律師、法官身份之區別 65
4.2.3 仲裁文化與訴訟文化 66
4.2.4 仲裁與民事訴訟裁決費差異 66
4.3 仲裁與民事訴訟程序上之差異 67
4.3.1 仲裁程序探究 68
4.3.2 國際仲裁程序之比較 69
4.3.3 訴訟程序探究 72
4.4 仲裁程序與民事訴訟程序之雷同 77
第五章 仲裁人公平正義之行使條件 81
5.1 仲裁人倫理規範 81
5.2 仲裁人應具備公正無私之條件 81
5.2.1 公平正義的概念 82
5.2.2 公平正義的原初立場 84
5.2.3 公平正義的原則 85
5.3 仲裁人之終極性判決 86
5.4 仲裁人行使仲裁程序公正態度 86
5.5 仲裁人審判之正義實現 87
5.6 仲裁判斷之面向思考 87
5.7 公共工程爭議仲裁案例 88
第六章 問卷設計與調查分析 96
6.1 研究方法 96
6.1.1 AHP 層級分析法 96
6.1.2 AHP 發展目的 97
6.1.3 AHP 進行的假設條件 98
6.1.4 AHP 進行之使用前提 98
6.1.5 AHP 模式與使用步驟 99
6.1.6 AHP 層級分析統計方法 101
6.2 問卷研究之層級架構分析 105
6.3 問卷研究設計 111
6.4 問卷實證研究與分析 111
6.4.1 問卷回收之認定 … 112
6.4.2 問卷檢定與分析 113
6.5 問卷結果之權重分析 150
6.6 問卷結果之權重彙整與得分計算 171
6.6.1 整體權重彙整分析 171
6.6.2 仲裁人資格權重積分試算 172
第七章 結論與建議 178
7.1 研究結論 178
7.2 研究建議 180
參考文獻 184
附錄一：仲裁法 189
附錄二：內政部七十七年四月六日台(77)內壹字第 583613 號函頒工程仲裁條款 200
附錄三：中華民國仲裁協會仲裁人登記申請表 201
附錄四：中華民國仲裁協會工程仲裁主任仲裁人名冊申請表 202
附錄五：中華民國仲裁協會仲裁人倫理規範 203
附錄六：中華民國仲裁協會仲裁人選定委員會組織及作業簡則 205
附錄七：公共工程履約爭議機關與廠商遴選理想仲裁人之研究問卷調查 207
表目錄
表2.1 涉及機關與廠商產生爭議因素表 14
表2.2 工程契約爭議內容詳細表（一） 16
表2.3 工程契約爭議內容詳細表（二） 17
表2.4 工程契約糾紛之種類詳細表 18
表2.5 採購申訴審議委員會調解、仲裁與訴訟之比較 21
表2.6 仲裁制度之優點列表 25
表2.7 仲裁制度之缺點列表 25
表3.1 中華民國仲裁協會案件統計表 33
表3.2 各國仲裁制度立法體系 36
表3.3 政府各機關針對採行仲裁之看法 59
表3.4 工程會與營造公會針對爭議仲裁之論點比較 61
表4.1 仲裁收費與法院裁決費之比較表 67
表4.2 國內外契約仲裁機制比較表 69
表4.3 民事訴訟審判系統表 75
表5.1 完全與不完全程序之優缺點 83
表6.1 相對重要性之尺度表 102
表6.2 隨機指數表 104
表6.3 問卷成對比較範例 111
表6.4 問卷調查對象與回收情形 112
表6.5 問卷調查對象與資歷 113
表6.6 工程主辦機關遴選理想仲裁人評估準則權重順序表 116
表6.7 承攬廠商遴選理想仲裁人評估準則權重順序表 117
表6.8 工程主辦機關針對仲裁人履歷評估層面權重順序表 118
表6.9 承攬廠商針對仲裁人履歷評估層面權重順序表 119
表6.10 工程主辦機關針對仲裁人品德操守評估層面權重順序表 120 表6.11 承攬廠商針對仲裁人品德操守評估層面權重順序表 121 表6.12 工程主辦機關針對仲裁人專業能力評估層面權重順序表 122 表6.13 承攬廠商針對仲裁人專業能力評估層面權重順序表 123 表6.14 工程主辦機關針對行使仲裁評價評估層面權重順序表 124 表6.15 承攬廠商針對行使仲裁評價評估層面權重順序表 125 表6.16 工程主辦機關針對承辦仲裁案件數評估層面權重順序表 126 表6.17 承攬廠商針對承辦仲裁案件數評估層面權重順序表 127 表6.18 工程主辦機關針對擔任仲裁人年資評估層面權重順序表 128 表6.19 承攬廠商針對擔任仲裁人年資評估層面權重順序表 129 表6.20 工程主辦機關針對工作經歷與職業評估層面權重順序表 130 表6.21 承攬廠商針對工作經歷與職業評估層面權重順序表 131
表6.22 工程主辦機關針對學歷評估層面權重順序表 132
表6.23 承攬廠商針對學歷評估層面權重順序表 133
表6.24 工程主辦機關針對人際關係評估層面權重順序表 134
表6.25 承攬廠商針對人際關係評估層面權重順序表 135
表6.26 工程主辦機關針對品行態度評估層面權重順序表 136
表6.27 承攬廠商針對品行態度評估層面權重順序表 137
表6.28 工程主辦機關針對工程專業知識評估層面權重順序表 138 表6.29 承攬廠商針對工程專業知識評估層面權重順序表 139 表6.30 工程主辦機關針對法律專業知識評估層面權重順序表 140 表6.31 承攬廠商針對法律專業知識評估層面權重順序表 141 表6.32 工程主辦機關針對仲裁庭進行能力評估層面權重順序表 142 表6.33 承攬廠商針對仲裁庭進行能力評估層面權重順序表 143 表6.34 工程主辦機關針對仲裁前準備評估層面權重順序表 144
表6.35 承攬廠商針對仲裁前準備評估層面權重順序表 145 表6.36 工程主辦機關針對仲裁歷次行使表現評估層面權重順序表 146 表6.37 承攬廠商針對仲裁歷次行使表現評估層面權重順序表 147 表6.38 工程主辦機關針對仲裁方式評估層面權重順序表 148
表6.39 承攬廠商針對仲裁方式評估層面權重順序表 149
表6.40 遴選理想的仲裁人評估準則權重表 150
表6.41 針對仲裁人履歷評估層面權重表 152
表6.42 針對仲裁人品德操守評估層面權重表 153
表6.43 針對仲裁人專業能力評估層面權重表 154
表6.44 針對仲裁人行使仲裁評價評估層面權重表 155
表6.45 針對仲裁人仲裁人承辦仲裁案件數評估層面權重表 156
表6.46 針對擔任仲裁人年資評估層面權重表 157
表6.47 針對仲裁人工作經歷與職業評估層面權重表 158
表6.48 針對仲裁人學歷評估層面權重表 159
表6.49 針對仲裁人人際關係評估層面權重表 160
表6.50 針對仲裁人品行態度評估層面權重表 162
表6.51 針對仲裁人工程專業知識評估層面權重表 163
表6.52 針對仲裁人法律專業知識評估層面權重表 165
表6.53 針對仲裁人仲裁庭進行能力評估層面權重表 166
表6.54 針對仲裁人仲裁前準備評估層面權重表 167
表6.55 針對仲裁人仲裁歷次表現評估層面權重表 168
表6.56 針對仲裁人仲裁方式評估層面權重表 170
表6.57 遴選理想的仲裁人評估準則與評估項目權重分配表 176
表6.58 甲仲裁人持有條件積分表 174
表6.59 乙仲裁人持有條件積分表 174
圖目錄
圖1.1 行政院公共工程委員會處理採購爭議案件收件總數 2
圖1.2 申訴案件收件類型總件數 2
圖1.3 調解案件收件類型總件數 2
圖1.4 研究架構圖 6
圖1.5 研究流程圖 7
圖3.1 中華民國仲裁協會案件統計圖 33
圖3.2 仲裁程序進行（一） 44
圖3.3 仲裁程序進行（二） 45
圖3.4 當事人之仲裁人選定行為（一） 46
圖3.5 當事人之仲裁人選定行為（二） 47
圖3.6 當事人之仲裁人選定行為（三） 47
圖3.7 仲裁機構與仲裁人及當事人之法律關係 48
圖4.1 民事訴訟簡易分解圖 74
圖4.2 仲裁聲請及作業程序 79
圖4.3 民事訴訟程序 80
圖5.1 仲裁判斷聲請人勝訴比例之案件數百分比統計圖 95
圖6.1 AHP 的多屬性決策分析架構 100
圖6.2 AHP 層級分析進行流程 101
圖6.3 遴選理想仲裁人之層級架構圖 110
圖6.4 遴選理想仲裁人評估準則權重分布圖 150
圖6.5 針對仲裁人履歷評估層面權重分布圖 152
圖6.6 針對仲裁人品德操守評估層面權重分布圖 153
圖6.7 針對仲裁人專業能力評估層面權重分布圖 154
圖6.8 針對仲裁人行使仲裁評價評估層面權重分布圖 155
圖6.9 針對仲裁人承辦仲裁案件數評估層面權重分布圖 156
圖6.10 針對擔任仲裁人年資評估層面權重分布圖 157
圖6.11 針對仲裁人工作經歷與職業評估層面權重分布圖 158
圖6.12 針對仲裁人學歷評估層面權重分布圖 159
圖6.13 針對仲裁人人際關係評估層面權重分布圖 161
圖6.14 針對仲裁人品行態度評估層面權重分布圖 162
圖6.15 針對仲裁人工程專業知識評估層面權重分布圖 164
圖6.16 針對仲裁人法律專業知識評估層面權重分布圖 165
圖6.17 針對仲裁人仲裁庭進行能力評估層面權重分布圖 166 圖6.18 針對仲裁人仲裁庭仲裁前準備評估層面權重分布圖 167 圖6.19 針對仲裁人仲裁歷次行使表現評估層面權重分布圖 169
圖6.20 針對仲裁人仲裁方式評估層面權重分布圖 170
第一章 緒論
1.1 研究背景與動機
「公共工程」則是指以政府或其他公法人為主體而興建公共營造物或公有建 築物，在法律上雖以私法當事人地位與承攬廠商間成立私法契約，其實與一般民 間工程契約無異[1]。
由於現今國內營建工程日趨成熟、穩定發展，而公共工程的推動是政府執行 國家建設之重要政策之一，然而公共工程不論是以分包、統包及聯合承攬方式，
其在工程執行履約過程中，時常發生履約爭議及求償索賠事件，衍生工程風險中 最難解決的問題，在面對因解決爭議而必須釐清責任歸屬同時，如果爭議調解不 成，通常都會走上仲裁途徑。
而政府所推動之公共工程仲裁制度，明訂雙方在簽署工程契約時，都需加註 爭議仲裁條款，期能以仲裁制度來解決各項爭議事件，然而在採行仲裁制度的過 程中，仲裁人之選任，與仲裁人本身之工程經驗是否在爭議判斷上具有其公平與 公正?而仲裁人之主觀與客觀地認知心理及其他因素是否會影響仲裁決策過程，而 如何能以最重要的決策判斷來選出最理想的仲裁人，進而解決爭議達成最終案 結，是為本文研究之目標。
1.2 研究目的
一、依據行政院公共工程委員會的資料，在98 年 01 月 01 日至 98 年 10 月 31 日 期間，就工程會處理政府採購爭議案件中，分別就申訴、調解案件收案總共 445 件及 888 件。（如圖 1.1）。就申訴案件總收案 445 件部份，涉及招標、審 標、決標階段之爭議者，為 186 件；屬於不良廠商之爭議，則有 259 件（如 圖 1.2）；而調解案件就調解總收案為 888 件中，依採購性質分類，則屬於工 程採購就有602 件、財務採購 131 件及勞務採購 155 件（如圖 1.3）。
98 年 01 月 01 日~10 月 31 日爭議案件收件總數 33%
67%
申訴案件 445件 調解案件 888件
圖1.1 行政院公共工程委員會處理採購爭議案件收件總數
58%
42%
不良廠商 259件
招標、審標、決標階段 186件
圖1.2 申訴案件收件類型總件數
68%
15%
17%
工程採購 602件 財務採購 131件 勞務採購 155件
圖1.3 調解案件收件類型總件數
由以上資料顯示，行政院公共工程委員會在過去98 年不到一年的時間裡，辦 理採購爭議案之收件數量統計可以看出，在爭議類型方面，就以工程採購爭 議佔極大多數，並且案件量多，足以可見，公共工程履約爭議事件層出不窮，
於工程採購各階段一直存在著許多問題。
二、公共工程契約自規劃、設計、履約、營運、維護等經歷五個生命週期階段，
具有複雜與多變性、不可預知及繼續性等特性，其承攬契約之執行，更是工 程採購案成敗與否之關鍵，而履約過程中，常因設計考量未完善、設計疏失、
材料市場價格波動、施工界面與設計無法配合、施工地質問題、施工疏失及 安全考量… … 等等多種因素，必須進行變更設計，然而在變更設計不可避免
時，往往造成工程之成本增加、工期延後及影響完工效益，進而產生履約爭 議之情事發生。而解決爭議的辦法不外乎有「和解」、「調解」、「仲裁」及「訴 訟」等四種解決機制，其中又以『仲裁』制度，是最具備迅速性、專家性、
經濟性、隱密性、經濟性與和諧性等六種優勢驅勢，已廣為公共工程發生履 約爭議時所採行。
三、公共工程仲裁曾經發展迅速，但實務運作上還是存在某些缺失，造成主辦機 關於工程契約中紛紛取消仲裁條款，但隨著台灣經濟永續發展會議召開後，
已決議再行推廣公共工程仲裁制度[2]。惟仲裁與訴訟兩種機制都同樣具有法 律效應，但最大的不同在於當工程發生爭議而訴諸於訴訟時，法官大多數僅 具有法律專業知識，而選擇仲裁制度，由雙方當事人選派仲裁人多兼俱法律 知識與專業知識，因法院分案大多以送件先後順序為準，當事人不得選擇承 辦案件的法官，反之當事人所選擇之仲裁人，可依案件之不同性質，選擇具 有特殊專業背景與知識之仲裁人辦理，以期做出更合理妥切之裁定。
四、在仲裁制度下，政府機關及公部門認為仲裁人常淪為當事人之代理人，紛紛 對仲裁判斷的結果不以為意，向法院提起撤銷仲裁判斷之訴，由於仲裁人是 雙方當事人分別選任，極其認為可能主觀的產生代理人之心理，導致可能有 為該當事人爭取利益之傾向，難以期望是否中立？也或許依主觀意識判斷，
可能依個人價值觀不同而有迥異之決策，由於無判斷基準及法律規範，不難 免有主觀與恣意之危險。
五、本研究主要探討公共工程發生履約爭議時，選擇仲裁制度為解決途徑，又因 此制度通常都為一審定案，無法再行上訴，所以在遴選仲裁人是非常重要，
而仲裁人的適任條件與否？以及仲裁人做出決策判斷的真正要因？是為本文 研究之重心。因此，本研究主要目的：
（一）參考文獻，了解目前公共工程契約性質之潛在問題。
（二）研究仲裁法及民法等相關書籍，對仲裁與司法程序作一檢討省思。
（三）藉由現今仲裁制度實行的成果探討，了解國內仲裁制度的發展情形，以及 仲裁人即使作出公正合理的仲裁判斷，為何屢遭質疑？該如何建立仲裁人 之獨立公正；而國內仲裁制度是否應更成熟地發展才能邁入國際公認地位。
（四）設計問卷，瞭解工程主辦機關與承攬廠商對於如何遴選出理想之仲裁人選？
其心理所決策認知的理想標準是為何？並藉由問卷使用AHP 層級分析法，
制定相關遴選條件，經由機關與廠商之決策分來計算權重，以提供未來不 管是工程主辦機關或是承攬廠商，甚至仲裁機構，對於仲裁人的選擇與評 鑑制度有更明確地採行辦法作為參考，是為本研究之最終目的。
1.3 研究範圍與限制
公共工程由設計、規劃、招標、施工、驗收及保固，這些歷經過程皆會產生 爭議之可能性，但尤其以施工階段之履約爭議最為複雜，故本研究係以公共工程 履約爭議之處理為出發點，進而探討因爭議的產生必須進行調解仲裁，以仲裁過 程中，仲裁人所扮演的角色是如何進行調解，並且有效運用爭議處置策略及仲裁 機制，其判斷之效果是否具公平公正，心理決策層面是否依經驗？或是流於人情 壓力？而在最終一次判定的結果，可能將面對論定公共工程之鉅額賠償，如此重 要之決策過程是為本文之研究範圍。
依據上述及研究背景與動機、研究目的，評估本研究在有限之時間內、及人 力與資源下，可能會受到相當程度的限制，如下：
一、由於不是法律科系背景，非能力所及，所以法律相關資源可能需透過長時間 查詢、了解以及諮詢從事法律工作的人員。
二、為了解政府機關公部門及承攬廠商在遴選仲裁人之考量條件，必需設計訪談 問卷，有鑑於各方事務煩忙及其他要務，問卷問題不宜複雜，訪談問卷之回 收效果可能相當有限。
三、現今已有多位專家學者論述相關仲裁方面之情事，也有不少法律系碩博士生 研究仲裁爭議類似問題，如何能再以更創新之研究手法與綜整分析將是為一 大挑戰。
1.4 研究方法與架構
本文之研究方法除先參考學術著作、期刊、博碩士論文、並參酌中華民國仲 裁學會出版之仲裁案例、中華民國仲裁法條例、行政院公共工程委員會所頒佈之 各項規定等各方文獻，並且加以分析、比較與歸納，逐一分解公共工程契約爭議 適用於仲裁制度之了解，以工程契約性質與爭議及仲裁意義之相互關係加以論
述，並預定徵求雙方當事人同意，親自參與觀摩仲裁進行程序，了解仲裁進行模 式與舉證攻防。就目前為止，對於爭議、仲裁之論述文章甚多，唯多偏重於爭議 處理的敘述，而對於仲裁人如何進行仲裁爭議判斷的決策因子及決策過程，較少 被提及，所以本文則將偏重於仲裁人在面臨工程爭議情事上之判斷，是如何行使 公平正義之使命，故本文研究方法與架構說明如下：（研究架構如圖1.4）
一、文獻探討
決定研究方向，並針對公共工程履約爭議處理機制，蒐集、整理並分析現行 國內相關研究報告與文獻。
二、解構公共工程履約爭議發生型態
針對文獻探討，蒐集國內現行履約爭議產生之型態，分解與歸納類型，並整 理履約過程中，易常發生且較難避免之事由。
三、分析公共工程履約糾紛處理機制
綜整履約爭議發生的型態，可能面臨「和解」、「調解」、「仲裁」、「訴訟」等 四大項處理機制，進而蒐集相關法令條文，分析其各別意義及執行之法律效 果。
四、協商與仲裁機制研究
了解協商與仲裁之不同特性與不同處理機制及其運用，並各別分解協商與仲 裁之不同構面。
五、徵求同意，親自參與仲裁進行過程
由於仲裁過程是保密進行，為了解仲裁進行程序，在徵求雙方當事人同意下，
以研究生身份親自觀摩仲裁流程，了解業主與廠商雙方如何為自己所訴求之 爭議事項爭取權益，以及仲裁人如何在仲裁庭上行使公平正義、解決紛爭的 角色。
六、蒐集仲裁案例，了解仲裁評斷過程
截選出仲裁案例較常發生的爭議事項，以及提起撤消仲裁判斷而訴諸於法院 的案例，為何又屢遭駁回與敗訴的原因，來適切了解法官的認定。
七、工程主辦機關與承攬廠商問卷調查
透過問卷調查，並經由AHP 層級分析來計算，比較出工程主辦機關與承攬廠 商心目中遴選理想的仲裁人是應該具備什麼樣的條件，才是最適合做為公平
正義的評斷人。
圖1.4 研究架構圖
八、以問卷調查權重結果設計評分
將工程主辦機關與承攬廠商心目中遴選理想的仲裁人的問卷結果，在權重分 析比較下作一比較，並試行設計出仲裁人所持有條件，究竟符合多少之期望 評分值。
九、最後綜合上述研究成果做成結論與建議
1.5 研究流程
由於國內公共工程在施工期間時常發生履約爭議，爭議索賠類型不盡相同，
求助法律行為審判各有不同方式，而大多訴諸仲裁法來裁定，較能符合時效與經 濟效應，但仲裁判斷主要原因與認知，是為本研究著重之中心，以下為各章節區 分與研究流程架構上所進行之步驟如圖1.5：
研究 背景與動機
研究目的
研究 範圍與限制
研究 方法與架構
研究流程
預期進度
預期成果
相關
文獻回顧 仲裁制度 來由
設計問卷 AHP法應用
公部門與廠 商問卷調查
問卷統計並 試行評分 仲裁人之
倫理規範 仲裁法條例
民法條文
仲裁人與法 律人之比較 蒐集
爭議類型
遴選仲裁人 之決策條件
未來仲裁 面向之建議
未來後續 研究方向 文獻探討
分析
爭議屬性 分析
爭議處理 模式分析
公平正義之 概念與行使
分析問卷 之結論
資料統合 彙整 仲裁案例
實務探討
圖1.5 研究流程圖
第二章 文獻回顧
本研究旨在公共工程履約爭議之仲裁人決策判斷之研究，首先從瞭解公共工 程契約之意義層面，進而探討公共工程進行履約時，產生爭議之原因，為化解爭 議而選擇仲裁途徑，其中尤以仲裁流程與仲裁判斷人對於爭議調處方式、法律觀 點與決策構面等等，以相關文獻作一回顧，廣泛收集國內外相關資料，了解仲裁 人處理工程爭議之相關資訊，並深入分析，此章節主要可以分為四大部份，第一 部份為公共工程契約之意義相關文獻回顧說明，第二部份為公共工程履行契約 時，所面臨之爭議原因之相關文獻，第三部份為解決爭議而選擇仲裁人及仲裁途 徑之相關文獻，第四部份為仲裁制度下之考量、舉證與程序、決策認之之相關文 獻，綜合以上所有相關文獻回顧，俾利於未來後續論述之撰寫。
2.1 公共工程契約之意義
公共工程契約是以法律用來規範合約中雙方或雙方以上當事人權利與義務關 係的一種承攬契約，且契約之成立必須經由彼此之間之合意表示，如果依常理推 斷，依據契約相關規定執行是為毫無疑問、簡單易行，但是實際運作上並非如此；
從預算編列、委託規劃、設計、辦理招標、決標、到訂約完成之執行，大部份都 由政府機關自行辦理。
2.1.1 公共工程契約之法律特性
一般工程（施工）契約歸屬於『民法債編』之承攬契約，而公共工程（施工）
契約歸屬於民法債編之承攬契約，而公共工程之定作人（業主）為政府行政機關 或公營事業、學校單位，契約之成立與生效過程，須依據「預算法」、「審計法」、
「會計法」、「審計法施行細則」及其他諸多「要點」、「規定」、「辦法」等行政法 令相關規定辦理。故公共工程本質上雖屬因承攬關係產生債權效果之私法契約，
唯因定作人係政府機關，而主辦人具公務員身份，及契約之形成與內容，受到各 類行政法規的約束，則又具有公法契約之特性[3]。
營建工程契約為民法「承攬」之一種，其所涉及之法律關係係除當事人所簽
訂之契約外，尚包括民法規定因債務不履行侵權行為對債權人或第三人之損害賠 償。其契約主體，一方為定作人（業主），一方為承攬人（承包商）。對於契約當 事人之義務與責任可分為（1）法定義務與責任（2）約定義務與責任[4]。
公共工程契約之業主為政府機關或公法人時，應遵守政府採購法之相關法 令，雖其中絕大部分條文在規範對象係政府機關，然仍有部分條文針對承包商而 為規範[5]。故在法律上備認為是國家以私人地位與人民訂立之私法契約，具與民 間工程契約無益之法律性質，並非行政法上所稱之「行政契約」或「公法契約」
之概念，但事實上因政府機關具優越之公權力，且公共工程契約常為定型化契約，
致公共工程契約具有公法化及社會性之趨勢[6]。
2.1.2 公共工程契約之規範
「契約乃依法律之規定所為之有效承諾」，契約因一方要約及他方承諾而成 立，倘若契約中承諾未能履行，補救之道，唯有忠實契約，方能解除責任或賠償 損害[7]。
工程合約是契約的一種，用來規範工程之規劃、設計、施工、採購、營運管 理等，雙方之權利與義務；一般工程契約應包括合約書、投標單、圖說規範、特 別條款、補充規定等文件，當事人應受契約內容之拘束，其發生之事實能產生法 律效果[8]。
契約是當事人兩方或兩方以上，彼此為達成某特定目的，而為之合意意思表 示。從法律觀點來看，屬於私法；而工程契約是用來規範當事人之權利和義務關 係的約定，並為判斷是非的準則。又工程糾紛通常比一般民事訴訟複雜，牽涉的 合約條款、相關法律規定之外，還包括一般工程慣例、工程知識及工程複雜之多 變性[9]。
工程契約依工作內容，區分為設計契約、監造契約、施工契約及材料採購契 約。其中多數契約具有金額高、工期長及地下或隱伏不能見等因素、契約當事人 之風險因而增加，爭議發生之機會提高。於發生爭議後，如何公正而快速解決爭 議，裁判結果為當事人所信服，否則承商與業主決裂不願履約；履約保證金受押 提且商譽受損；業主需收拾殘局，重新招商而工期延宕，形成業主與廠商兩敗俱 傷[10]。
契約條款之所以要有解釋規定，蓋工程契約是甲乙雙方之意思表示一致的法律 行為，當事兩造的權利與義務，是互為對價的，任何契約都具有證明、公示、法 定、履行之權益功能。因此，舉凡工程開工、施工、付款、驗收、結算及爭議協 調等，均應以契約條款內容為藍本，若有規定不明確或有不當，則失去契約的公 平互惠原則[11]。
2.1.3 公共工程契約之特質
公共工程係指中央或地方機關或其他公法人為建造公共營造物而依據政府採 購法之規定，辦理之新建工程[12]。公共工程契約是一債權契約，因工期甚長，本 質上通常較一般買賣、租賃、借貸等民事訴訟事件較為複雜，因為工程糾紛不僅 牽涉工程契約條款、履約中往來文件解釋等相關法律上認定與適用之糾葛，還包 括許多工程慣例及工程背景知識，再加上工程本身之複雜性與不可預測性及繼續 性、界面整合不易、用地取得不易、又常因設計疏失、設計考量不周、材料規格 變動、管線界面與設計無法配合、地質問題、安全考量、施工疏失等原因，造成 須變更設計，影響工程成本、工期及完工效益，甚至產生履約，造成爭議不斷[2]。
工程契約之風險分配本身卻往往是爭議產生的癥結所在，於一般民間工程，
效率與成本往往是私人或企業業主主要的考量，故雙方所訂之契約較能符合市場 供需實況與工程慣例，即使發生認知差異，通常亦能透過談判解決，而且不受行 政法規限制，處理上較具彈性；但就公共工程而言，政府機關是市場上少數需求 者，在公共工程一向具有優勢的主導與談判地位，故機關常因受法規或預算額度 限制、管理上之便利或基於保守心態，而將不能預見或控制的風險藉由訂立一些 對於承攬廠商顯失公平的契約條款來轉嫁[13]。
公共工程之執行，需受政府採購法暨其施行細則與相關子法、建管法令… .等 之拘束，及工程慣例之影響，不獨有承攬之性質，同時亦有買賣、僱傭及其他無 名契約之法律性質，應屬混合契約；並且，其依各項法令之約束，需於履行一定 方式後始能成立或生效，故屬要式契約。而依民法第490-1 條「承攬」之規定，係 當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成後，給付報酬之契約。
是承攬廠商為採購機關(定作人)施行一定之工作，承攬人即為債務人，而在給付報 酬時，定作人又成為債務人，雙方互負債務，故為雙務契約，雙方當事人互負對
價關係，同時擁有履行抗辯之權及互負危險負擔之責任，從而應本公平合理及誠 信原則，分配權利義務與責任，並對待給付。
又公共工程履約過程中，承包商依約施工，採購機關即依約給付價金，故屬 有償契約；依政府採購法第30-1 條規定：「機關辦理招標，應於招標文件中規定 投標廠商需繳納押標金，得標廠商需繳納保證金或提供或併提供其他擔保… .」，
故屬要物契約；依採購法等64 條：「… ，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益 者，機關得… ，終止或解除部份或全部契約，… 」，故公共工程屬繼續性契約；
並且，公共工程之施作，承攬廠商需投入甚多之勞務方得以完成工作物，故屬勞 務性契約。
綜上所述，公共工程契約係屬承攬、買賣、僱傭等之混合契約、雙務契約、
有償契約、要物契約、繼續性契約，並具勞務性契約之性質[14]。
2.1.4 公共工程契約之類型
一、總價承包契約
政府機關各公部門，依據工程興建需求，提供完整之設計圖說，各家廠 商據以估價與施工，進行投標，然而得標廠商與公部門雙商經合意即簽訂成 立契約之執行，又因是總價承攬，故廠商不得以疏忽或無經驗，而要求增減 工程經費，公部門為施工責任之歸屬，是為最常見之契約類型。
營建工程總價契約（Fixed Price Contracts），係指依契約所定之價格（即 契約價金）計算報酬辦理結算之工程契約類型，除有契約所定之變更或調整 價金事由外，契約價金原則上不隨實際施作之工程數量多寡而調整價金。因 此，一般所謂之總價契約，應係介於具有按件計酬性質之「實作實算契約（Bill of Quantities Contracts）」與不允許調整契約價金之「固定價格總價契約(Firm Fixed Price Contracts)」之間，而使得總價契約之計價爭議益顯複雜棘手[15]。
總價契約是目前營建業常見的施工承攬契約方式，近年由於國際營建材 料供給失衡、價格波動劇烈，漲幅已逾工程契約所訂之物價調整之補償範圍，
即使承攬廠商蒙受極大損失，大部分機關仍要求廠商依總價契約精神完成履 約，然而廠商在不堪虧損的情況下，工程造價爭議由此而生，總價契約面臨前 所未有挑戰的局面[16]。
二、統包契約（Turnkey）
所謂統包契約是指將工程規劃、設計、施工、驗收、設備使用訓練及維 修等全部交由一承包商承攬，其目的為解決分包契約、聯合承攬契約之缺點，
以求事權統一，更可以減少國家經費及繁鎖之行政手續[17]。
機關基於效率及品質之要求，得以統包辦理招標。所謂統包指將工程或 財務採購中之設計與施工、供應、安裝或一定期間之維修等併於同一採購契 約辦理招標[18]。
三、聯合承攬
所謂聯合承攬，意指由兩個以上之營造業者簽訂協議，組成聯營集團，
採取內部分工或共同施工方式，向業主承攬某一特定工程，由各成員依約定分 擔損益，並就該開工程對業主負共同及連帶責任[19]。
在採購法實施以前「Joint Venture」之譯名並不統一，在學術上及一般營 造業界習慣稱為「聯合承攬」，JV 並非營建業特有的制度，也可被應用在其他 產業或金融有關事業，凡是可以在一定期間之內完成，且能隨即辦理結算的事 業，就是最適合JV 的事業。營建專案正好符合上述聯合承攬條件，所以在營 建業得到顯著的應用及推廣[20]。故聯合承攬（Joint Venture，JV）可凝聚雙 方資源、分攤工程風險、學習彼此專長及創造共同利益，因此已成為營建業最 常使用的工程組織模式之一[21]。
四、B.T（Build-Transfer，興建-移轉）
由民間廠商以自備資金之方式，興建公部門核定的公共工程建設。工程 完工後將所有設施轉移予政府，由公部門接續經營，並且逐年編列預算，償 還民間廠商之建造成本[22]。
（B.T）是為財務帶融資契約，為了擴大民間參與公共建設，現代政府也 流行一種 B.T 契約，其主要內容就是以財務帶融資方式去執行公共建設，其 經費之籌措全由民間先行墊付，政府則於工程完成後或按延期付款合約規 定，再付給廠商，這種方式可配合轉統發包或統包方式執行辦理，故廠商對 計劃財務之安排則負有階段性任務，此一任務安排可延後作經費支出，可收 調節政府財務負擔之效。財務帶融資（B.T）方式執行公共建設與統包（Turnkey）
方式執行公共建設有所不同，蓋統包經費之籌措仍是由政府負責，其設計及
施工整體方式則統包於業者，業者可由工程技術之創新及加強管理方面去樽 節成本、縮短時程、謀取利潤，唯民間業者對計畫之財務安排仍無責任[38]。
五、B.O.T（Build-Operate-Transfer，興建-營運-移轉）
B.O.T 一詞乃是英文「Build-Operate-Transfer」縮寫，意指「興建-營運- 移轉」。此乃是指政府將通常由國家公營機構負責營運的大型基礎公共建設之 規劃、興建、營運及修護等權利，特許給民間機構成立的專案（特許）公司 投資辦理，允許該民間機構在一段固定的期間內自行籌資興建（build）、營運
（operate）該設施，並允許它們在該期限內收回其對該專案的投資、營運與 維修費用及一些合理的服務費、租金等其他費用，以使該專案公司能有一定 流量的收入來償還該工程所有的債務，並取得預定的資金回報收益。在約定 的特許期間屆滿後，專案公司再以無償或極低的代價將該設施的所有權移轉
（transfer）給政府繼續營運[23]。
B.O.T 與一般的公共工程最大的不同乃在於，其將整個公共設施的規劃、
興建與營運視為一整體的計畫，一併委由民間來施作經營，並依照政府與民 間的投資協議內容，將其結果逐步移轉為政府所有並營運，其所涉及的內容，
不單只是單純的招標、發包、興建與驗生之審計程序，尚包括了興建計畫的 協議與營運契約的簽訂，此與一般的公共工程招標制度僅著重在於招標、審 議與驗收的部份，有著明顯的不同[37]。
六、B.O.O（Build-Owner-Operate，民間投資興建）
其公共建設之投資、興建、營運，皆由民間辦理，並擁有所有權，純屬 民間投資性質。唯由於大型公共建設常涉及公權力之行使，如土地之取得、
管線之遷移配合、道路使用等，如全由民間單獨辦理，實難以推動，和民眾 生活息息相關之公用事業，其業務性質本身如具獨佔性，有特定客戶且為民 生必需者，如電廠、焚化廠等，具有「廠」之性質，若能做一區多家之規劃，
具有適度競爭之公用事業，如以民間投資興建（B.O.O）方式辦理，將更具效 率。因其使用對象較易掌握，在規劃時亦可較易評估掌控因素，政府於建廠 時，可做功能性規範，民間則可從規劃、設計、施工、營運上去發揮，如果 使用者不確定，執行時又涉及土地取得、費率訂定、投資回收、公用性強等 問題，政府仍須有適度監督，為了確保民眾安全及其權益，民間參與建設之
危險性甚高，是必須有完整之規劃，故不宜以B.O.O 方式執行[38]。
2.2 公共工程履約爭議之分析
公共工程之生命週期，在開始執行契約到結束為止，履約爭議時有所聞，無 論公家機關、承攬廠商、法律與工程專家皆對此爭議，提出許多相關經驗之見解，
所謂「爭議」之意義乃指法令或條文上產生不同意思之辨解，如對承攬契約約定 或執行上之不同意見，或是工程契約條款與條款之間，產生衝突與不協調現象，
因此彙整以下探討爭議分析之相關文獻，整理如下：
2.2.1 公共工程履約爭議之類型
現今最容易常見的工程爭議，依政府採購法施行以來，政府機關、公立學校、
公營事業辦理採購，從製作招標文件、開標、審標、決標、履約、驗收等等，每 一階段都可能產生糾紛，依據行政院公共工程委員會之「政府採購爭議處理事件 案源分析及問題類型分析」委託研究案[59]研究結果，涉及機關及廠商因素產生之 爭議，整理歸納為下列十四項，如表2.1：
表2.1 涉及機關及廠商因素產生之爭議[59]
項次 爭議事由 爭議說明
1 未按時簽約之爭議 廠商僱用之受僱人集體請辭，至廠商無法簽約，機 關取消廠商訂約權及沒收押標金致生之爭議。
2 採 購 機關 未盡 契 約 義務之爭議
採購機關未能如期提供建照或協助廠商取得相關 證照，致工期延宕及費用增加之爭議。
3 界 面 廠商 干擾 及 管 線遷移之爭議
工程履約過程中，常遇高壓電線、通訊電路等遷移 問題，契約雙方就前揭因素對履約進度是否產生影 響有所爭議。
4 業 主 協力 遲延 或 其 他審核、檢驗程序遲 延之爭議
政府採購過程中，常需機關之相關之協力，方得順 利履約。如業主遲延核准進場所生之爭議。
5 履 約 期限 展延 額 外 費用求償之爭議
因業主遲延簽發開工通知，廠商而請求閒置待工費 用之爭議。
6 漏項之爭議 圖說及規範標示廠商應施作項目，工程價目單詳細 表卻未列有計價之工程項目時，關於該工作項目是 否計價，致生之爭議。
7 單價或計價之爭議
（物價調整）
工程項目單一項目（砂石、鋼筋）價格大漲所致之 爭議。
表2.1 涉及機關及廠商因素產生之爭議（續）[59]
項次 爭議事由 爭議說明
8 設計、監造服務費用 之計價爭議
設計者就數量估算錯誤或監造發生錯誤之服務費 扣款所生爭議。
9 變更設計之爭議 總價承包、總價結算、工作數量增減、是否變更設 計所生之爭議。
10 瑕疵擔保之爭議 招標或契約文件未明訂品質之檢驗標準所生之爭 議。
11 地質差異之爭議 現場地質狀況與工程圖說有差異時，所增加之工程 費由誰負擔，此係屬不可歸責於雙方之事由所產生 費用及損失之風險負擔之爭議，所生之爭議。
12 驗 收 瑕疵 改正 之 爭 議
部分項目驗收合格而部分驗收不合格，逾期罰款應 如何計算所生之爭議。
13 未 驗 收先 行使 用 之 爭議
先行交付使用之工程於驗收前即遭毀損，相關風險 應由誰負擔所生之爭議。
14 保固期間之爭議 招標文件或合約對於保固期間之起算方式未明定 所生爭議。
根據李得璋[24]之研究，產生履約爭議的類型可區分為下列，而爭議之詳細內 容，如表2.2 所示。
一、契約不公平
業主為確保自身權益，訂定以本身利益為主的條款。
二、條款不明確
工程契約內容涉及廣泛，除工程技術、知識外，尚包含法律規定與用語，
依一般語意或觀念處理，往往所擬定之契約文字的陳述會有不明確之處。或 有業主為規避風險，於易生爭議之處，不予詳細說明，當爭議發生後，再以
「契約若有遺漏不明，須依照甲方之指示施工」而達保護自身權益的目的。
三、契約約定不完整
工程技術水準的提升，材料性質之不同及工程狀況不一，使得契約難以 作全面性之考量；且目前公共工程的定型化契約，更易造成特有之工地狀況 無法完全羅致於契約條款內，而發生規定不完整的現象。
表2.2 工程契約爭議內容詳細表（一）
爭議事由 爭議說明
契約不公平
＊ 契約有任何疑義，以甲方解釋為準。
＊ 總價承包有漏列或數量不足，由乙方負責。
＊ 供給材料剩餘歸還甲方，不足有乙方負責。
＊ 變更設計或終止契約，乙方不得求償。
＊ 工程災害之損失，乙方不得求償。
＊ 乙方甚少有主張終止失約之權利。
＊ 甲方要求趕工不予以加價。
工期 ＊ 工期展延，其理由未明定。
＊ 工作天計算方式規定不明確。
＊ 工程查驗及驗收日期未明確。
價款方面 ＊ 額外工作時，其追加價款之規定不明確。
＊ 新增工作項目價格的認定差異。
＊ 工程款給付期限不明確。
＊ 工程瑕疵之扣款辦法不明確。
品質方面 ＊ 同等品之認定標準不一致。
＊ 工程品質合格與否的判定基準不明。
＊ 現場無法依施工規範施工。
＊ 工程施工說明書不明確。
工程變更 ＊ 設計錯誤造成之問題權責不明。
＊ 設計者要求包商執行施工說明雙條款以外的工作，其 範圍權限不清。
＊ 工程性質改變，涉及乙方能力問題時，未明確規定處 理辦法。
＊ 工程變更設計延誤，影響工程進度。
條款不明確
其他 ＊ 「不可抗力事故之範圍」未明確規定。
＊ 工程事故之責任判定未明確規定。
＊ 甲方對乙方行使契約解除之規定不明確。
＊ 工地狀況與契約之預測資料不符。
＊ 關連契約之各分包商權責劃分不清。
＊ 工程保固期間損壞責任之判定不明確。
＊ 監造單位指示錯誤時之處理辦法未明定。
＊ 圖示與標單所列之項目不符。
規定不完整 ＊ 業主違約之處理未規定。
＊ 糾紛之處理方式未規定。
＊ 選定分包人方式未規定。
＊ 工程所致之環境公害，雙方責任未規定。
＊ 契約中設計圖不完整、錯誤或矛盾。
＊ 契約中對事故防止與保險無明確規定。
[資料來源：李得璋，營建工程爭議與仲裁之處理]
有關胡偉良[25]之研究，對於公共工程合約之糾紛，也有相當詳細之解釋如下 列，而合約糾紛之詳細內容，如表2.3 及 2.4 所示。
工程契約固然是當事人因合意所訂的一種已明訂權利、義務關係的承攬契 約，惟因工程本身較具複雜性，其間權利、義務及範圍分野，常因各人見解及對 契約條款之解讀及認知不同而有差異。更何況由於當前公共工程契約常由業主單 方面以定型化方式制定，當中不乏有過度保護甲方及明顯不公平的情形，其他像 契約品質不佳、業主及監工單位人員之保守心態亦為糾紛發生之主因。
表2.3 工程契約爭議內容詳細表（二）
爭議事由 爭議說明
工程契約品質不佳
＊ 關聯承商間之介面工作事項說明不清或工作責任範圍不明。
＊ 契約條款規定不明確。
＊ 契約規定不完整。
契約條款不公平
公共工程契約屬於民法之承攬契約，其條款內容在與該法之內容 相違背時，常易被裁定為無效，其中比較明顯的如：
＊ 總價承包之工程，在施工中發現有數量不足或工程項目漏列 之情形，仍由乙方自行負責。
＊ 因甲方原因所導致之工程進度落後，乙方不得要求賠償。
＊ 甲方要求乙方趕工，卻不予加價。
＊ 工程驗收及尾款給付，無期限限制。
＊ 工程規定為日曆天，雨天及假日不予扣除。
＊ 契約疑義以甲方解釋為準。
業主及監造單位人 員之保守心態
＊ 由於唯恐圖利他人的顧慮，再加上承辦人員的保守心態，導 致常有擴大解釋或解釋偏差的結果，致徒生爭議。
設計及監造疏忽
＊ 設計圖、施工說明書、及工程價目單內之材料、設備、數量 不符或漏列。
＊ 設計錯誤致無法施工。
＊ 設計圖面不完整。
＊ 監造單位指示錯誤。
[資料來源：胡偉良，公共工程合約糾紛處理]
表2.4 工程契約糾紛之種類詳細表
產生爭議階段 爭議說明
基本上，政府機關委託事務所或顧問機購辦理規劃、設計及監造 工作，在法律上是一種委任關係，相關的服務契約較工程承攬契 約單純，但是規劃設計的成果，其品質確對下一個階段（施工）
的成敗與順利與否，具相關關鍵的影響，所以在這一方面也是亟 待加強的。
規劃設計階段
在規劃設計階段常見的糾紛包括：
＊ 設計瑕疵、錯誤之賠償責任。
＊ 規劃設計作業延誤之逾期賠償責任。
＊ 變更設計之界定及設計費用之爭議。
＊ 委任契約終止之相關損害賠償責任。
＊ 委任關係消滅時受任人或繼承人之繼續履約義務。
發包階段 ＊ 廠商資格不符之爭議。
本階段所發生的問題最多，也最具複雜和嚴重性。
在施工階段，所牽涉的當事人包括：
＊ 業主和承包商
＊ 承包商和其下包商
＊ 關聯契約之各承包商
＊ 和不特定之第三人 施工階段
而其糾紛（或爭議）的類型更是五花八門，而其中較常見的則包 括諸如：
＊ 契約未明訂施工及材料品質。
＊ 因為不可抗力因素所造成之工期、總價變動。
＊ 因歸責於定作人之原因，致承攬人不能如期開工。
＊ 因歸責於定作人或其使用人之原因，致影響工期及總價。
＊ 乙式計價之爭議。
＊ 工程圖說與投標單不符。
＊ 總價承包與追加減帳。
＊ 工期計算。
＊ 工程變更。
＊ 不同的工地狀況（契約圖說與工區現況不符）。
＊ 工程因定作人因素，造成停工，增加成本。
驗收階段 ＊ 完工之認定、逾期責任及逾期罰款。
＊ 瑕疵之改正。
保固階段 ＊ 工程保固期間損壞責任之認定。
[資料來源：胡偉良，公共工程合約糾紛處理]
2.2.2 公共工程履約爭議處理方式
政府採購法之施行，確實使各機關辦理各項工程、財物、勞務採購之過程，
較更為公開透明，在公平合理、促進競爭、減少浪費方面之下，亦發揮強大功效，
然而部分條文經過實務運作結果，發現有其窒礙難行之處及有必要鬆綁或為補 充，其中可能為立法之疏漏，或立法時未及預見之問題，有的可依專家學說之解 釋及實務經驗之運作加以解決，有的則恐須修法才能解決。為配合加入WTO 及迎 合電子商務之趨勢，及行政程序法之施行，故經歷次研討後，立法院於民國91 年 1 月 16 日三讀通過政府採購法部分條文修正。
在公共工程計畫建設開始，機關與廠商之間自招標、審標、決標至履約，難 免因機關欠缺公平、公開、透明之運作程序而招致爭議，甚至決標後履約時，或 因原招標文件規範未周，或種種可歸責事由及外在情事變更等，使機關與廠商之 爭執再起，觀之近年來，每有機關或廠商訴諸於媒體即可得知。據此，機關與承 攬廠商該如何釐清雙方間之是非公理、使公共工程之採購案件得以順利進行，「爭 議處理之機制」即為十分重要。綜合以上所述，下列則是為爭議處理之常見管道 制度：
一、協商（和解）制度（Conciliation）
協商（和解）制度的設置，是希望透過當事人的溝通折衝，在比較和諧 的氣氛之下，充分交換意見，針對爭議事項，共同提出雙方都能接受的解決 辦法，以合意方式，代替法院由殺伐對立聲中所裁示的判決。一方面可以達 到解決紛爭的目的，他方面也不會傷了雙方當事人的和氣，並有疏減訟源的 功能。況且，在現在多元化的社會中，紛爭種類及數量不但龐雜，且愈趨專 業，事實上亦難期待法官具備所有專業知識[26]。
二、調解制度（Mediation）
我國政府採購法履約階段之調解制度，履約階段之爭議處理機制，包括 協商、仲裁、民事訴訟等，此等途徑各有利弊，較常被運用者為訴訟及仲裁，
但民事訴訟可至三審級，且常因法官對工程或其它採購專業知識不足，以致 訴訟程序曠日費時，仲裁則因仲裁人為當事人兩造所推選，難免各為其主而 致立場有失超然客觀，因此於政府採購法修正前於第69 條、修正後於第六章 第85 條之 1 至第 85 條之 4 規定「調解」制度，提供另一爭端解決機制[27]。
以調解解決糾紛其實是一個過程，是追求當事人可以各取所需，各自創 造或維持商業價值的過程，但是在這個過程中，任何一方都不可能單獨地完 成，需要他方當事人的參與與合作，才能達到目的，調解是源於誠信協商的 動態發展機制，可以在比較平和的氣氛下，由調解人協助爭議雙方正確認識 外在的糾紛環境、當事人的內在處境、他方當事人的困難、以及糾紛不能解 決的後果，在當事人瞭解這些優勢、弱勢與極限後，才能心平靜氣地思考什 麼是對自己最好的解決方案[36]。
三、民事訴訟制度（Litigation）
訴訟係指當事人雙方向法院提出請求主張自己法律上權利，由國家司程 序管轄，得到具有強制執行之判決，以終結彼此間爭議。這種方式是由國家 公權力介入，以判決方式處理，最具強制力[1]。憲法第 16 條規定：「人民有 請願、訴願及訴訟之權」，可見訴訟為人民之基本權利，當人民權利受到侵害 時，乃藉此訴訟權之法律程序，向國家司法機關之管轄法院，提起民事訴訟，
以為救濟。訴訟既為傳統解決爭議之制度，無論民事實體法規及訴訟法等程 序規定均已發展頗為成熟，法官均受嚴格法律訓練，經國家考式及格且受憲 法保障獨立審判之人員，輔以三級三審之上訴救濟制度，當事人受不公或不 法審判之機會，可謂微小；總之，司法裁判是基於公權力的行為，依法律程 序、證據、法則，執行其職權[28]。
四、仲裁制度（Arbitration）
仲裁之爭議處理方式係由一方向國內立案之仲裁協會提出聲請後，雙方 依契約約定選出仲裁人及主任仲裁人，通常為積數之組合，如契約無規定仲 裁人之選任方式，則依仲裁法規定選出仲裁人[29]。
仲裁（Arbitration）亦稱公斷，係由當事人雙方互相約定，就已發生或將 來可能發生之爭議，由選定的第三人來判斷，雙方並同意服從第三人之判斷，
以解決紛爭之制度。仲裁制度係基於「私法自治原則，契約自由原則」，而設 立之私法紛爭自主解決的制度，當事人基於仲裁協議，將爭議事件提付仲裁 庭，依照仲裁程序，作成仲裁判斷書，並經法院核定後始有與法院民事確定 判決具同一效力[30]。
五、爭議處理委員會(Dispute Review Board)
政府採購法實施之後，行政院採購暨工程委員會已成立「採購申訴審議 委員會」做為處理廠商申訴協調機制，建立政府採購法救濟制度，維護公平 競爭採購環境。就其範圍包括未完成契約前所發生招標、審標、決標異議與 申訴，及履約爭議協調兩部份，不僅因應世界貿易組織及政府採購協定而建 立的招標爭議處理機制，同時也填補以往投標廠商申訴無門的缺漏，雖該委 員會所做調處不具民事確定判決效力，但因以主管機關介入或背書，反而有 助於促成雙方達成共識或互相讓步目的，數年來已有取代仲裁制度趨勢[1]。
在一些大型工程專案中，由於預期工程爭議勢不可免，所以反而會在工 程開始之初，即設立一個爭議處理委員會，使爭議處理委員能夠在工程一開 始即收集相關資料，而不是在爭議發生以後，再由雙方提供資料，這種制度 在一些大型專案中應用得非常成功，例如香港赤臘角機場計劃中，即由於採 用了此種機制，使所有工程爭議均得以快速合理地解決[39]。
2.2.3 國內現行履約爭議處理機制之比較
在政府採購法雖有條文規範調解程序，由於採購申訴審議委員會之調解程 序，屬於民事訴訟程序及仲裁程序之外的另一種政府採購履約爭議處理方式，在 固有理論上有其重要性。另一方面採購申訴審議委員會係由各類專家組成，相較 於司法程序，而有其長處。以下就以採購申訴審議委員會之調解、與仲裁制度及 民事訴訟之比較分析，見表2.5。
表 2.5 採購申訴審議委員會調解、仲裁與訴訟之比較
特性 申訴會調解 仲裁 民事訴訟
彈性 1. 廠商申請調解，政府不 得拒絕。
2. 調解委員或諮詢委員 係由政府所選定。
3. 調解過程與程序具有 彈性。
4. 調解程序及效力準用 民事訴訟法之規定。
1. 可依雙方當事人合意 彈性選擇：
（1）仲裁機構
（2）仲裁程序規則
（3）仲裁地點
（4）仲裁人
（5）仲裁準據法
1. 可依雙方當事人之合意 選擇：
(1) 管轄法院 (審理處所) (2) 準據法
2. 法官之人選由法院輪分 指派。
3. 注重各種訴訟程序上之 法則，程序較無彈性。
表 2.5 採購申訴審議委員會調解、仲裁與訴訟之比較（續）
特性 申訴會調解 仲裁 民事訴訟
彈性 5. 廠商申請調解，政府不 得拒絕。
6. 調解委員或諮詢委員 係由政府所選定。
7. 調解過程與程序具有 彈性。
8. 調解程序及效力準用 民事訴訟法之規定。
2. 可依雙方當事人合意 彈性選擇：
（1）仲裁機構
（2）仲裁程序規則
（3）仲裁地點
（4）仲裁人
（5）仲裁準據法
4. 可依雙方當事人之合意 選擇：
(3) 管轄法院 (審理處所) (4) 準據法
5. 法官之人選由法院輪分 指派。
6. 注重各種訴訟程序上之 法則，程序較無彈性。
隱密性 1. 調 解 進 行 係 秘 密 調 處，不對外公開。
2. 調解過程和諧。
1. 仲裁進行程序不對外 公開，不虞洩漏業務機 密。
2. 可在和諧氣氛下進行 糾紛之解決。
1. 審判公開原則常易洩漏 業務機密。
2. 審判過程中，雙方當事 人常訴諸尖銳對立之抗 爭。
專家性 1. 調解委員係各方之專 家，必要時亦可諮詢相 關專家學者。
1. 當 事 人 可 選 擇 工 程 師、會計師、律師等專 業人士擔任仲裁人，直 接以公正之立場裁決 專業問題。
1. 法官雖可邀請專家提供 鑑定意見，但屬間接協 助。
2. 專 家 參 審 制 度 有 待 建 立。
迅速性 1. 調解時間為四至六個 月，最為迅速。
2. 惟調解不成立仍須經 由其他程序解決，反而 耗時。
1. 由 專 家 裁 判 ， 專 人 處 理，較易迅速解決。
2.仲裁人接獲通知日起，
六個月內須作成判斷；
必要時得延長三個月。
1.在三級三審之司法制度 下，可能須耗時二、三年 才能獲得最終判決。
2.經常導致工程停擺，進而 影響工程品質。
經濟性 1.調解程序費用最高為新 台幣二十五萬元，最為 低廉。
1.仲裁本身所需費用，平 均較訴訟費用為低。
2.因迅速解決致有關律師 費用較低廉。
1.因訴訟程序之延滯，致訴 訟相關成本及律師費用 相當昂貴。
有效性
1.調解書經雙方當事人同 意 者 與 法 院 確 定 判 決 有同一效力。
2.無待法院之裁定即得逕 為強制執行。
3.惟調解不成立仍須經由 其他程序救濟。
1.仲裁一審終結，與法院 之 確 定 判 決 有 同 一 效 力。
2. 惟 仍 有 被 撤 銷 之 可 能 (撤銷仲裁判斷之訴)。
3.需待法院之裁定始有執 行力(但可約定不待法 院之裁定)。
4.法院最終確定判決，得逕 為強制執行。
[資料來源：李家慶，「工程爭議之處理」，頁 122-123]
2.3 公共工程仲裁機制處置
「工程仲裁機制」係指交易者於訂立工程契約時，增訂仲裁條款，或於工程 爭議產生後，經書面同意，於將來可能產生之爭議，或既已產生之爭議，不經訴
