仲裁人應具備「公正無私」之條件

然應立於公正超然的「準法官」地位，並非視為擔任某一當事人之代理人，在審 理案件時應兼顧各方當事人之權益，獨立行使職權，不受任一方當事人之左右，

也不受任一方當事人的私下會面，及收受不正當之任何賄絡情事。曾有少部份之 仲裁人有觀念上的偏差，在進行仲裁程序時，輒以當事人之「代理人」自居，處 處偏袒選任其之當事人，甚至有維護一方當事人，與他方拍桌怒罵的情形；或有 仲裁人見仲裁結果可能不利其選任人，故意於作成仲裁判斷六個月屆滿前辭職，

致使仲裁判斷不能於限期內作出，而另行提起訴訟程序，種種以上之負面情形，

容易影響仲裁制度所實行的美意與應該有的正常發展。

5.2.1 公平正義的概念

一、正義即是公平

羅爾斯（John Rawls， 1921-2002）在 1971 年出版了《正義論》（A Theory of Justice）一書指出，正義是社會制度的第一德行，正如真理是思想體系的第 一德行一般。換句話說，一個社會制度無論多麼具有效率，只要公認它「違 反正義」，就必須加以修正或廢除。假設在一個良序社會，人們認定一個相同 的正義原則，也共同接受這個正義原則的規範，而社會的基本制度也是以這 個原則作為指導，由於既存的社會很少是良序社會，所以人們之間對於何謂 正義常有爭論，也就是說每個都瞭解社會需要一套正義原則，作為分配權利 和義務的適當標準，但對於哪一個原則才是適當的正義原則，則有不同的看 法。羅爾斯認為每一個人都有正義感，但這個正義感呈現在制度層面該如何 設計的問題上，卻因人而異。羅爾斯提出兩個名詞加以區分：

（一） 正義概念：每一個人心中的正義感

（二） 正義觀念：正義概念的具體呈現

儘管對於正義的概念是什麼，會有不同的看法，所以才會產生不同的正義觀 念，但是正義概念卻存在一些不容爭議的核心內容。由於社會主要制度所形 成的社會體系，定義個人的權利和義務，所以影響個人的生命前景至鉅，因 為人一生下來就在不同的地位上，而這個基本結構所決定的政治體系和經 濟、社會環境，則是決定人不同的生命期待。社會正義原則就是要運用到社 會基本結構，以及避免不平等的產生。其強調，適合社會基本結構的正義原

則，不一定適合作私人機構或其他社會團體，也和許多非正式的生活規約無 關。

二、純粹程序正義和契約論

正義的理論是自由主義，所以哲學、道德、宗教主張等價值觀多元的多 元性，是不可避免的事實，而正義理論的目的就是要確立一個適當的正義原 則，使每個人都能合理的接受，所以純粹程序正義，要了解這個概念，最好和 完全程序正義和不完全程序正義做比較。

（一）對於公平的分配，有一個獨立完全程序正義的標準，而且這標準的定義獨 立且先於程序。

（二）有可能發明一個運作程序，此一程序可以保證所要的結果。

表5.1 完全與不完全程序之優缺點

正義類型 優點 缺點

不完全程序正義 有獨立的標準。 缺 乏 可行 的運作 程

序 純粹程序正義 有一個運作程序，只要正當地依照這

個程序，不論結果如何，就是公平。 缺乏獨立的標準

[資料來源：本研究整理]

換句話說，純粹程序的正義就是以公平程序來定義結果的公平性，其重 要的特點是：必須在實際上被執行，正義原則內容就是這公平程序運作的結 果，所以羅爾斯認為「正義即公平」；而「正義即公平」並不指正義就是公平，

而是強調：正義原則的內容是由一公平的程序所決定，而所謂公平程序，則 是這程序並沒有對任何人特別有利或不利。可見羅爾斯的正義理論核心就在 於：「建構一個決定正義原則的公平程序」，為了上述，他用契約論的模式決 定其正義原則，其主要想法是：正義原則是社會成員共同選擇的結果，也就 是合理的正義原則是自由、理性，人為了提身自己的利益，在平等的最初立 場上所願接受的原則。所以，以契約方式決定正義原則的涵義為：

（一）指導社會基本結構的正義原則是由全體成員所決定的。

（二）一個持久有效的契約，須立約各方在平等的立場所同意者，契約論保證最 起碼的形式平等。

（三）正義原則是自由、理性人所選擇的結果。

（四）顯示正義原則的公開性。

所以羅爾斯認為正義公平以契約論模式是由兩個部份組成：

（一）對契約情境之最初立場解釋，及在此立場中所呈現選擇。

（二）一組被同意的原則。

5.2.2 公平正義的原初立場

一、公平正義之最初

為實現原初立場的公平性，羅爾斯認為立約者必須是在無知之幕後，進 行正義原則的選擇，其用意是要取消某些特殊偶然性所可能造成的影響，因 為這些偶然性可以使人藉以剝削社會和圖利自己。而無知之幕的目的就是使 所有立約者都具有相同的處境，使得正義原則是在公平的原初處境中協議或 談判的結果。由於立約者並不知彼此的差異，而且每一個人都具有相同的理 性和處境，所以每一個人都有可能被相同的論政所說服，故原初立場的選擇 是任何一個人的選擇，因此原初立場對特殊消息的限制特別重要，因為沒有 這些限制，將無法建構任何明確的正義理論，可能使得立約者一致選擇一個 特殊的正義觀念，而原初立場的談判問題將極為複雜。如果無知之幕之後的 抉擇最能呈現正義感，則我們在決定一個制度或政策是否合乎正義時，應盡 可能處於接近跳脫局外的狀態。這是代表從事正義判斷時最理想的情況。假 如我們選擇正義原則時，並不是處於跳脫局外下進行，由於每個人都知道自 己的特殊條件，一定會選擇一個對自己有利的原則。

二、立約者特質

立約者的基本特性在於：（1）理性的 （2）互不關心 （3）公開知道彼 此都有正義感的能力。不同的是羅爾斯強調彼此之間互不關心，並不是說明 立約者是利己主義者，而是主張對別人的利益沒有興趣，且立約者彼此互信，

不論所同意的原則為何，大家都會知道且依這原則行動，也就是說，正義感 的能力，保證立約者的努力不是無效的，因他們所選擇的原則會被彼此尊敬 而且遵行。

5.2.3 公平正義的原則

公平正義，不管在語意或概念上，皆與辯護的概念緊密聯繫:對一個人信念和 行為持有及提出決定性的理由，因此，嘗試理解公平正義通常就是：嘗試發現正 當理由→公平正義的來源或基礎 →從而證明（或反駁）它的壓倒性重要性。

根據羅爾斯的推論，原初立場的立約者會選擇兩個正義原則，作為社會基本結 構的指導原則，分別是：

一、每一個人所擁有的最大的基本自由權利相等。

二、社會和經濟上不平等的制度設計，必須同時滿足

（一）對每一個都有利

（二）地位和職位對所有人平等開放，機會均等。

這兩種原則將社會的基本結構分為兩個不同的部分，第一原則是公民的基本 自由，包括：政治自由、言論和結社自由、宗教和思想自由等等，對於這些 自由，每人都平等，所以此原則可以稱為平等自由權原則。第二原則適用於 所得和財富的分配，以及各種機構在設計不同權利和義務之分配的依據，根 據此原則，所得和財富的分配不一定要每個人都一樣，但是不論是何種不平 等分配，其結果必須對每個人都有利，同時各種主管階層和職務必須是每一 個人都有均等的機會去爭取。

（三）正義之第一原則，意義比較清楚，所表達的是：一個正義的社會，必須賦 予每一個公民相同的基本自由。事實上所凸顯的精神是：一個正義的制度，

必須把每一個人都當成是一個平等、尊嚴的存在者。

（四）正義第二原則意義較複雜。原初立場的立約者基於一般的常識，知道社會 和經濟制度不必要求齊頭式的平等，所以所得和財富的分配、社會地位和職 務的不平等是可以被允許的。所以在社會和經濟制度方面，由於社會分工的 需要，由不同的職務、地位、權威、待遇所形成的階層和所得的不平等，不 但是正常而且是自由社會不可避免的事。所以儘管社會和經濟上的不平等是 正常的，但是卻不是所有的不平等都是可欲的，因此正義第二原則就是針對 社會和經濟上的不平等加以限制。