中 華 大 學 碩 士 論 文
題目：公共工程履約爭議處置機制仲裁案例之 研究
系所別：土木工程學系碩士班 學號姓名：E09204017 楊良浩 指導教授：劉俊杰博士
中 華 民 國 九 十 四 年 七 月
摘要
公共工程以施工階段之履約爭議最為複雜及常見，且對工程成敗 影響最大。故本研究以公共工程履約爭議之處理為探討主題。研讀中 華民國仲裁協會發行之仲裁案例輯選，及臺灣營建仲裁協會「營建仲 裁案例彙編」等8冊選取其中80個個案例進行統計分析，歸納出工程 仲裁爭議之3大主要爭議類型；「工期爭議」、「計價爭議」及「變 更設計爭議」。其3項爭議之發生次數合計為66.3﹪。再比較工程會 93年「政府採購爭議處理事件案源及問題類型分析」研究計畫中，所 分析之履約爭議案件735件，就其中「工期爭議」、「計價爭議」及
「變更設計爭議」等3項爭議發生次數，統計出該3項爭議所佔百分 比，合計為65.2﹪，與本研究所彙整統計數據相差僅1.1﹪，可推知該 3項爭議為履約爭議發生的主要類型。故本研究針對工期、計價與變 更設計之爭議，以實際的仲裁個案為探討，並以系統動態學簡單的系 統思考輔助分析。期望藉由爭議實際個案的研究分析，作為日後公部 門履約爭議避免及攻守策略。
關鍵字：公共工程、履約爭議、仲裁、系統動態學
誌 謝
感謝恩師 劉教授俊杰悉心指導與關懷，本論文得以順利撰寫完 成，謹致上最崇高的敬意與感謝。此外，於研究所求學期間，恩師對於 觀念上多方啟迪及匡正，在為人處事與研究學問的方面，更是殷殷教誨 不倦，師恩浩瀚，永銘在心。
口試期間承蒙黃慶隆教授及張謝淵教授，在百忙中撥允指導，並惠 賜諸多寶貴意見與指正，獲益良多，至為感禱，特此申謝。
求學期間，深受長官及同事的支持鼓勵，亦承蒙本系邱主任垂德、
李教授錫霖、葉教授怡成、茍教授昌煥等鉅細靡遺的指導，啟發至深，
受益良多。本論文於研究期間，感謝臺灣營建仲裁協會魏嘉甫理事長及 李傳嫻副秘書長的鼎力協助，特此申謝。研究期間特別感謝博士班何貴 軒學長的協助與提攜；同窗好友賀世中、官燦燈、潘慧華、許桂芬、卓 進豐、陳建成等同學於課業上之切磋琢磨，以及日常生活之相互扶持，
深厚之同窗情誼，永難忘懷。
感謝我親愛的家人，所給予無限的包容與鼓勵，尤其更感謝我的另 一伴淑汝，在我求學期間的支持與包容，在此致上最深的謝意。最後，
謹將這份論文獻給我在另一個世界的先父。謝謝您！
楊良浩 94.7.30 於中華大學
目錄
摘要………Ⅰ 誌謝………Ⅱ 目錄………Ⅲ 表目錄………..Ⅳ 圖目錄………Ⅴ 第一章 緒論
1-1 研究動機……… 1
1-2 研究範圍與內容………3
1-3 研究目的………3
1-4 研究方法………4
1-5 研究流程………4
第二章 文獻回顧 2-1 營建業近年來現況之探討………..6
2-1-1 營建業的定義與相關法規………..7
2-1-2 營建業的競爭力………..11
2-1-3 營建業目前困境………..15
2-2 公共工程履約爭議之探討………..17
2-2-1 公共工程契約之特性………..19
2-2-2 公共工程契約之要件………..21
2-2-3 公共工程履約爭議發生之原因………..24
2-2-4 公共工程履約爭議發生之處置機制………..28
2-3 各國仲裁法之現況與展望………..37
2-3-1 美國之仲裁制度………38
2-3-2 日本之仲裁制度………41
2-3-3 中國大陸之仲裁制度………43
2-3-4 中華民國之仲裁制度………45
第三章 公共工程履約爭議之研究方法與應用 3-1 個案研究簡介………51
3-1-1 個案研究的發展概況………53
3-1-2 個案研究的特色………56
3-2 系統動態學簡介………58
3-2-1 系統動態學之特性………61
3-2-2 系統動態學建構要素………64
3-2-3 系統動態學基本模式建構程序………72
3-2-4 系統動態學應用程式介紹………74
第四章 個案研究與分析
4-1 國內工程仲裁統計資料分析………..76
4-2 工程履約爭議個案研究………..77 4-2-1 承攬工 程遲延簽發開工通知書及展 延工期
所 發 生 爭 議 … … … 7 7 4-2-2 工程界面仲裁案件之爭議………85 4-2-3 工程圖說、規範、價目單不一致所生計價爭
議..………94 4 - 2 - 4 工 程 估 驗 計 價 之 爭 議 … … … 1 0 2 4-2-5 工程合約所定工作範圍以外危險負擔之爭 議 … … … 1 1 3 4-2-6 工程數量增加、變更工法及業主額外指示 施 作 項 目 所 衍 生 之 爭 議 … … … 1 1 7 4-2-7 砂石風 波是否適用情事變更原則而 請求增 加 工 程 費 用 等 爭 議 …… … … .. 12 5 4-2-8 系統動態學於履約爭議之應用.…………..129 4-4 小結………..130 第五章 結論與建議
5-1 結論.………..131
5-2 建議……….132
參考文獻……….134
表目錄 表 2.1 營造業定義表
表 2.2 營造業相關法令發展過程表
表 2.3 提升臺灣營建產業國際競爭力計畫管制表 表 2.4 常見公共工程履約爭議發生一覽表
表 2.5 公共工程履約爭議處理方式比較表 表 4.1 工程仲裁爭議原因統計表
表 4.2 調解案件類型件數排序統計表
圖目錄 圖 1.1 研究流程圖
圖 2.1 94 年度全國綜合營造廠分類統計圖 圖 2.2 履約爭議之特性要因圖
圖 2.3 工程糾紛因果圖 圖 3.1 因果關聯鍵示意圖 圖 3.2 因果回饋環路圖
圖 3.3 不同極性圖因果回饋環路作用後之參考行為圖 圖 4.1 工程仲裁爭議原因分析直方圖
圖 4.2 履約階段之爭議類型排序直方圖 圖 4.3 工期爭議之因果環路圖
圖 4.4 計價爭議之因果環路圖
圖 4.5 變更設計爭議之因果環路圖
第一章 緒論
1- 1 研究動機
有鑑於公共工程具有契約金額龐大、施工期長、施工技術複雜、
施工界面眾多等特性，故所衍生契約複雜、附合契約（定型化契約）
屬性等特性，使其較一般民間營建工程更具有不確定性及高風險性，
此外，近十幾年來由於國外廠商參與國內公共工程建設，引進專業法 律人員及索賠專家處理工程履約之各種爭議及索賠（承攬臺北捷運木 柵線工程的法商馬特拉最具有代表性），由於國外廠商對於契約執行 與爭議的處理觀念均較國內先進，故對現行契約規定及執行單位（工 程主辦單位）帶來相當大的衝擊。一般而言，工程主辦單位與承攬廠 商為達經濟目的所簽訂之工程契約，使得雙方之利害關係緊密結合在 一起，此時，看似兩者為一生命共同體，但是此利害關係可能是僅基 於一種共存之利益，但絕大部分其實是相互衝突之權利義務關係。故 當雙方利害衝突產生之時，也就是契約爭議之所在。工程施工當中，
存在太多不確定因素與風險（施工期長、施工技術複雜、施工界面眾 多等因素），契約爭議的產生，有可預期的、亦有不可預期的，雙方 當事人對於可預期者，應在爭議發生之前，即應盡力排除及避免，若 無法排除及避免者，則應採取最適切的處理方式，以減少雙方之損失
（包含經濟上及時間聲譽上的損失）。
由於近年來公共工程層出不窮的工程爭議。引起學產官界的重 視，紛紛研究爭議發生原因及預防處理的方式，希望將此一風氣導引 至正途上，以避免國家資源浪費在不必要的爭議裡。目前國內處理履 約爭議之機置，主要有和解、調解、仲裁及訴訟等四種方式，然而不 論採行何種爭議處理方式，一旦進行過程不順利，將導致資源浪費、
工期延誤並影響工程品質。
「仲裁」目前可說是廠商最為樂於採行的履約爭議處理的方式，
一般而言，政府部門囿於保守心態及較無法專人專職處理契約之爭 議，故仲裁結果往往是又割地又賠款，因而導致對仲裁制度的不信任 與畏懼，然而在日漸國際化的現在社會尤其在我國加入WTO國際組織 之後，各國的廠商將會有許多的機會參與國內的公共工程，故國際廠 商發生爭議時多傾向（信任）採取行之多年的仲裁方式處理履約爭 議，此一爭議處理方式既然無法避免，則倘能經由引發仲裁的原因作 分析以及完備的案例判例過程的資料蒐集、歸納分析，期望研究結果 或能當作爾後公共工程主辦機關及契約執行單位處理相關工程履約 爭議處理的參考資料，以及達到防止工程爭議的發生及減低或改變甲 乙雙方對立的緊張關係進而轉變為榮辱與共的夥伴關係。尤其在我國 加入世界貿易組織（World Trade Organization；簡稱WTO）之後，
為邁向國際化社會，更應塑造開放、宏觀與遠見的國際視野，提供國
際化平等互惠之爭議處理機制，以順應國際性契約爭議處理之趨勢。
1-2 研究目的
本研究借由相關統計資料與數據，探討國內公共工程履約爭議發 生之主要類型與原因，並以具代表性的仲裁案例進行研討，進而使公 部門能從仲裁判決案例中獲得研擬改善之對策，更能得到履約爭議處 理之利基，不再視仲裁為畏途，方能達到健全工程仲裁之處理機制之 目的，讓仲裁制度受各界信賴，彰顯仲裁之功能，而能更有效解決工 程契約之爭議。
1-3 研究範圍與內容
國內公共工程契約爭議之處理方式目前較常採行之制度為調解 及仲裁，行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）於民國八十六年 元月，依行政院第二四八九次院會指示設置「公共工程爭議處理委員 會」處理公共工程爭議案件，民國八十八年五月二十七日「政府採購 法」正式施行後，即依採購法之規定改設「採購申訴審議委員會」處 理公共工程爭議，採購法自民國九十一年二月六日修正後，已將申訴 案件限於廠商與機關間關於招標、審標、決標及不良廠商之爭議處 理，至於調解案件則限於機關與廠商因履約爭議未能達成協議時之處 理【1】。國內仲裁制度發展時間甚久；商務仲裁條例頒佈於民國五 十一年一月二十日，迄今已逾四十年，民國八十七年六月二十四日將
「商務仲裁條例」修正為「仲裁法」將仲裁制度列為一正式的法律條 文，仲裁法全文共計56條，內容分為「仲裁協議」、「仲裁庭之組織」、
「仲裁程序」、「仲裁判斷之執行」、「撤銷仲裁判斷之訴」、「和解與調 解」「外國仲裁判斷」及「附則」等七章。
鑑於公共工程之契約爭議常發生於工程施工階段，故本研究所探 討之對象以履行契約爭議階段為限，因此有關其他階段如招標爭議、
完工後營運維護等非履行契約階段之爭議，將不在本研究範圍之內。
1-4 研究方法
蒐集國內相關文獻、期刊、碩博士論文等資料，並佐以行政院公 共工程委員會發行之委託研究案及中華民國仲裁協會發行之仲裁案 例選輯、臺灣營建仲裁協會發行之營建仲裁案例彙編等進行發生仲裁 案例之工程爭議原因的統計與分析，進行個案研究。品管七大手法之 魚骨圖（特性要因圖）及系統動態學之簡單建模分析等，統計出履約 爭議之主要類型。
1-5 研究內容架構及流程
本研究主要為探討公共工程履約爭議處理之機制，以國際間最成 熟的工程爭議處理機制「仲裁」為主體，並以國內實際仲裁個案研討，
提供公部門日後面對廠商提出「仲裁」時之參考。本文研究內容架構 共分為以下數章：
第一章：說明本研究的範圍與內容、目的與方法
第二章：從近年來營建業的現況探討其面臨之困境，進而由產生低價 搶標等問題，最後期望借由變更設計及仲裁等方式獲取利 益。故本章對公共工程履約發生爭議發生之原因、處理機制 等探討。
第三章：公共工程履約爭議之研究方法與分析。
第四章：彙整履約爭議發生之仲裁個案及由仲裁案例統計資料進行分 析，以 7 個具有代表性之公共工程履約爭議個案進行研究，
並將主要爭議類型發生原因，以系統動態學之系統思考輔助 分析。
第五章：建議與結論。
第二章 文獻回顧
本章首先從國內營建業近年來所遭遇到的問題及現況作為探 討，再以政府加入世界貿易組織（World Trade Organization；簡稱 WTO）後，國內營造市場將依「政府採購協定」（Government
Procurement Agreement 以下簡稱GPA）（目前尚未完成多邊談判故至 今尚未簽署）開放國內營造市場，此協定完成談判及簽署後，國內營 造業面對國際廠商的競爭，在參與公共工程採購時，必定將產生極大 的衝擊與挑戰。相對的國內營造業除了提昇自我競爭力外，對於契約 的不公平性及履約階段所產生的任何爭議，必定採取攻式，以爭取更 多的利益。故本章對於國內營造業面臨的問題與挑戰、競爭力及目前 的困境逐一探討。藉由文獻回顧，廣泛收集國內外相關資料，論及公 共工程履約爭議之探討，工程契約之特性、要件、爭議發生原因、及 公共工程履約爭議處理之機制。再初步瞭解爭議與仲裁之相關資訊，
進而探討各國仲裁制度現況與展望，及我國現行仲裁制度之相關資 訊，俾利於後續之論述撰寫。
2-1 營造業現況之探討
我國的營造業，近年來受到整體經濟環境的影響，景氣衰退、股 市重挫、銀行緊縮銀根，而國內勞工及國際建材成本卻又逐漸增加，
對營造業而言，無疑雪上加霜，不但財務調度出現問題，營運也備感
壓力，而依 94 年度全國綜合營造廠分類統計圖所顯示（圖 2.1）： 依 94 年度全國綜合營造廠分類統計，國內綜合營造廠以最不具國際 競爭力的丙級營造廠佔 68﹪為主，其次是甲級 18﹪，乙級 14﹪，依 統計數字顯示，可以研判，在我國加入 WTO 後，政府完成「政府採購 協定」（GPA）之簽署後，則依該協議將開放國內公共工程市場（縣市 政府工程除外），即表示僅有 18﹪的營造業者才有機會與國際廠商競 爭國內公共工程的市場，而國內公共工程市場幾乎一直佔有營造工程 市場總量的一半左右。若開放公共工程准予國外廠商參與競標，則國 內甲級營造廠將面臨極為強大的壓力，勢必將與乙、丙級營造廠爭取 國內規模較小的市場，進而壓縮了乙、丙級營造廠的生存空間，如此 惡性循環，對國內營造業的發展更為不利。本章節對營造業的定義與 相關法規著手，再由如何提昇營造業的競爭力探討、最後對營造業目 前的困境作分析，從而期望能對其目前之困境找到適切的出路。
2-1-1 營造業的定義與相關法規
營造業在「建築法」規定：「建築物之承造人為營造業，以依法 開業登記之營造廠為限。」，而「營造業管理規則」對營造業之規定 為：「承攬營繕工程之營造廠商」，「營造業法」對營造業的定義為：
「係指經向中央或直轄市、縣（市）主管機關辦理許可、登記，承攬 營繕工程之廠商。」在政府採購法第七條規定：「本法所稱之工程，
指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及 改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、
電氣、化工及其他經主管機關認定之工程」，由於有關法令對於營造 業之業務範圍未有統一之規定及清楚的定義，所以業界在定義上所引 用之法令解釋往往各取所需，雖然「營造業管理規則」專指的是『營 繕工程』但實際上從事業務範圍不止於土木營造而已。就行政命令「營 造業管理規則」是為解釋「建築法」第十五條第二項規定而來。由於 營建業務的相關需求須要從寬擴張認定故主計處「行業分類」及「政 府採購法」都將相關行業列入，舉凡基礎建設之土木工程外其相關工 程均予納入營造業範圍如：拆除構造、改變自然環境之行為（水利、
環境、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程階屬之）
【2】。故營造業的定義，依其法令規章的不同性質，可分為狹義（該 部份較偏向民間工程）與廣義的（該部份較偏向公共工程）兩種定義，
相關定義整理如表2.1。
有關營造業的法令發展過程及分類情形如下：
（一）營造業之法令發展：政府於民國九十二年二月七日華總一義字 第09200020090號總統令制定公佈「營造業法」（以下簡稱本 法），其第一章第一條：「為提高營造業技術水準，確保營繕 工程施工品質，促進營造業健全發展，增進公共福祉，特制定
本法。本法未規定者，適用其他法律之規定。」，主管機關之 規定於「本法」第二條：「本法所稱主管機關：在中央為內政 部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」。
在「本法」頒布實施之前，國內營造業的管理法令基礎甚為薄 弱，民國二十七年二月二十七日至民國六十二年九月二十七日 營造業的管理依據為「建築法」，故當時的營造業的管理僅依 附在建築項目中，並無明確法令規範，民國六十二年九月二十 七日依「建築法」第十五條第二項行政院六十二內第字8092 號函頒布行政命令單獨規範營造業「營造業管理規則」，而「營 造業管理規則」並非為一正式法律位階，其間共實施了30年，
直到民國九十二年二月七日經立法院通過由政府正式以華總 一義字第09200020090號總統令制定公佈「營造業法」，「本 法」的頒布實施為健全營造業的管理與發展將產生深遠而重大 的影響。相關法令發展經整理如表2.2。
（二）營造業之分類：在以往「營造業管理規則」所分類的營造廠甲、
乙、丙三等，「本法」增加「專業營造廠」及將甲、乙、丙三 等納為「綜合營造廠」；「本法」第三條規定：「本法用語定 義如下：一、營繕工程：係指土木、建築工程及其相關業務。
二、營造業：係指經向中央或直轄市、縣（市）主管機關辦理
許可、登記，承攬營繕工程之廠商。三、綜合營造業：係指經 向中央主管機關辦理許可、登記，綜理營繕工程施工及管理等 整體性工作之廠商。四、專業營造業：係指經向中央主管機關 辦理許可、登記，從事專業工程之廠商。……」，「本法」第 六條：「營造業分綜合營造業、專業營造業及土木包工業。」
及第七條：「綜合營造業分為甲、乙、丙三等，並具下列條件：
一、置領有土木、水利、測量、環工、結構、大地或水土保持工程科技 師證書或建築師證書，並於考試取得技師證書前修習土木建築相關 課程一定學分以上，具二年以上土木建築工程經驗之專任工程人員 一人以上。
二、資本額在一定金額以上。前項第一款之專任工程人員為技師者，應 加入各該營造業所在地之技師公會後，始得受聘於綜合營造業。第 一項第一款應修習之土木建築相關課程及學分數，及第二款之一定 金額，由中央主管機關定之。前項課程名稱及學分數修正變更時，
已受聘於綜合營造業之專任工程人員，應於修正變更後二年內提出 回訓補修學分證明。屆期未回訓補修學分者，主管機關應令其停止 執行綜合營造業專任工程人員業務。乙等綜合營造業必須由丙等綜 合營造業有三年業績，五年內其承攬工程竣工累計達新臺幣二億元 以上，並經評鑑二年列為第一級者。甲等綜合營造業必須由乙等綜 合營造業有三年業績，五年內其承攬工程竣工累計達新臺幣三億元 以上，並經評鑑三年列為第一級者。」，另依中華民國九十三年二 月二十七日內政部台內營字第 0930082313 號令訂定發布全文 26 條之「營造業法施行細則」（以下簡稱本細則）第4條對於綜合營
資本額，於甲等綜合營造業為新臺幣二千二百五十萬元以上；乙等 綜合營造業為新臺幣一千萬元以上；丙等綜合營造業為新臺幣三百 萬元以上。」
我國行政體系法律的定位標準共分為四個階層：「憲法」、「法 律」、「法規命令」及「行政命令」。「營造業管理規則」在行政體 系法律的的位階而言屬法最低階的「行政命令」，足顯示以往的營造 業相關的管理法規是多麼的不受政府重視。多年來營建業者良莠不 齊，低價搶標情形也時有所聞，再加上管理法規並非完善，契約的規 定仍有諸多未見公平合理之處，以致糾紛有增無減。「營造業法」的 頒布實施對營造業的管理及未來的發展勢必將產生深遠的影響。
2-1-2 營造業的競爭力
營造業屬於特許行業，它涵蓋了人類住與行(交通建設)兩大需 求。屬於傳統產業，也是不可缺少的一種工業。它的經營困難度在於 它是非標準化，存有甚多變動因素影響的一種行業，就管理學上各功 能政策來分析，均具有很特別的特性，茲簡述如下【3】：
(一)生產方面：每一工程基地、圖說、用材、工法、製程，均不完全 相同。各別工作項目或許相同，但工作條件及與它項工作界面整合又
不相同，整體而言與工廠生產截然不同。
(二)行銷方面：一般工期一至三年始完工，常需面對不同業主。公共 工程又採投標競價、廣告、行銷很難使力，更談不上促銷了。
(三)研發方面：一般業者僅能在工程管理上加強、新工法、新材料的 研發往往受限於國內經濟規模而難於施展。營建自動化、全面電腦化 方面往往也要少數大型廠商才有能力。
(四)人事方面：工地分散在外，工地人員管理不易，且近年來勞工權 利意識高漲，管理益形吃力。
(五)財務方面：押標金籌措、工資發票管理，都是學問。
(六)安全方面：高空、戶外、地下、海底，真可謂上山下海，安全管 理當然特別。
營造業的繁榮，代表一個國家經濟建設的指標，因此，營造業技 術和品質的管理成效，攸關整體經濟建設的成敗。每年台灣的工程發 包的總金額約新台幣一兆 ～ 一兆三仟億元，若能節省成本 15%即可 創造一仟五百億元以上的競爭優勢；若能縮短 20%的工期，提升工程 的品質，將可降低整個社會的成本，提升國民生活的品質，進而提升 國家的競爭力【4】。
營建相關產業的本土特性遠高於製造業。其成品根植大地，也不 具有進口或出口之可能性，故此其可能存在的衝擊自然不能與製造業 的產品相比。所以，就特質而言只有與營建相關的服務及製造業產品 具有可以進出口的移動性。不過，由於涉及公共安全，各國對於營造 過程中之產品規格及服務規範均有其本土性之需求，因此任何外來的
產品或服務在公共安全的前題之下均必須符合這些需求。其次是任何 服務或產品進入之可能性也牽涉到成本及品質的問題。如果外來的服 務或產品具有高於本地的服務或產品的品質，自然就具有優越的競爭 力，另一方面若其成本也高則其競爭力自然就會降低。第三則是文化 的問題。本土市場的品味需求對於外來產品是否能接受，是十分根本 的課題【5】。
近年來，由於受到國內整體經濟環境之影響工程產業面臨許多的 困境與挑戰，在加上外有國外大型公司透過共同投標分食國內重大工 程市場之衝擊，國內營造業者的生存空間日益受到壓縮。同時，我國 已於民國九十一年加入世界貿易組織（ＷＴＯ），而面對全球化競爭 時代的來臨，政府主管單位應思考如何健全產業環境，並協助業者從 國際化的眼光重新調整競爭策略，進而提升產業國際競爭力，實為工 程產業當前最重要的課題。行政院公共工程委員會為協助營產業因應 未來工程市場之衝擊，於民國九十年七月至十二月間，即委託財團法 人臺灣營建研究院進行「提升臺灣營建產業國際競爭力之研究」，該 研究分別由產業發展方向與政策、產業環境建置、營建技術能力及人 力資源等四個層面，分析提升國內營建產業國際競爭力之問題，並研 擬四十項具體推動措施。其執行目標為兩大目標：
一、建立優質產業環境，增進產業創新研發能力，促進永續經營與發 展。
二、掌握國際市場與競爭發展趨勢，強化產業體質，提升工程產業競 爭力。
其採行措施為：
一、建全產業發展
二、加強廠商輔導及獎勵 三、改善產業環境
四、強化技術研發及資訊整合 五、提升廠商國際競爭力 六、增進產官學研之互動 七、健全人力培訓機制
其執行事項中之中長程執行事項（一年以上完成）如表 2.3 所示。
政府單位對於國內營建產業國際競爭力之問題不可謂之不重視，從
「提升臺灣營建產業國際競爭力之研究」所建議之中長程執行事項
（一年以上完成），涉及跨部門之協調，可見其所需之資源之龐大，
實非一部一會之力量可及。故更非民間業者能力所及，實端賴由政府 整合相關資源與力量，再由民間業者配合政府之政策及行動共同進軍 國際市場。國外之例子如我國周邊鄰國韓國由政府與民間業者共同的 合作，故其多能參與及取得國際性的工程合約，也扶植了該國的工程 相關產業如軌道工程、電聯車製造商等等具有國際競爭力的專業廠
商。加入 WTO 之後，工程建設常常是走在繁榮之前的，我們更應著眼 於其他發展中的市場。如果國內的營建廠商能夠放大眼光，以宏觀的 胸襟，多注意一些開發中國家的建設需求，則必然有向海外發展的機 會。「從事於工程建設的人也應該改變心態，全球佈局，結合東南亞 較為廉價的勞力（如泰國、菲律賓、柬埔寨等國）、先進國家的技術 以及國際性的資金，尋找投資興建的機會，則加入世貿組織帶給我們 的就不只是負面的影響，而是正面而積極的新機」【5】。「營造業 得發展和效能反應一個國家的整體競爭力」【6】，我國的基礎建設 已經逐漸臻於完善，近年來生育率逐年的下降，人口成長趨緩的趨勢 已不可避免，故臺灣地區全面性的大型建設機會將會逐漸減少。在這 種內在及外在的變遷環境之下，如何開拓海外的市場將是十分迫切的 趨勢，加入 WTO 正提供了這樣的契機。台灣已邁入開發中國家的起 點，相較於已經充份發展的歐美先進國家，我們的立足點更接近開發 中的國家，我們才剛完成的基礎建設正好可複製給較我國發展略為緩 慢的地區，當前我們急需整合技術、資金、人力等資源，邁開腳步前 進，應該可以在開發中國家裡爭取到更多的商機。
2-1-3 營造業目前困境
「臺灣營建業長期處在扭曲的環境下，發展迄今，積弱不振。當前 業界的競爭力不僅遙遠落居先進國家之後，縱是與經濟發展落後於我
國的一些國家相比，我國營建業的表現亦無過人之處」【6】
「總體來講，一個國家的經濟發展繫乎該國產業競爭力（生產效 率）的持續提升。很遺憾的，在臺灣營造業發展歷程中，我們看不出 政府對這個產業訂有多少相關的發展策略。也因此，在這幾十年間，
我們逐漸從一個有能力從事營建輸出的國家，轉變成毫無國際競爭力 的營建弱國。」【6】
事實上，營造業是一種勞力密集的技術服務與管理服務的產業。
它與一般產業不同之處，在於沒有一個工程會與之前或之後的工程完 全一樣的，無論是管理與施工均無從複製。在工地現場，不同專業技 術的工作團隊，在沒有頂蓋的工地生產線上輪番上陣、按施工排程依 序執行自己專業部份的工作。而管理上要面對的變數又太多，且台灣 營建業又陷在過度分包的制度下，產生太多的工作界面，因而造成管 理上更加的複雜化。
政府單位受限於公債法，公共投資嚴重不足，政府固定投資支出 自 88 年 5,207 億元高峰，92 年預估的 4,064 億元，縮減達 1,143 億 元。政府投資率（政府固定投資占 GDP 比率）逐年下降，92 年預估 降至 4.1％，較 83 年 7.3％高峰，降幅達 3.2 個百分點。
故近年來政府正推行「新十大建設」方案，即「五年五仟億」的擴大 內需計劃，其中有關公共工程建設項目所佔之經費為3,207億元(65%)
計有；
（一）全球運籌國際競爭1,079億元(22%)包括：
1.台鐵捷運化399億元(8.0%) 2.第三波高速路439億元(8.8%)
（二）便捷生活永續生態 2,128 億元(43%)包括：
1. 北中南捷運 1,420 億元(28.4%) 2. .污水下水道 394 億元(7.9%) 3. .平地水庫海淡廠 315 億元(6.3%)
期望政府的「新十大建設」方案，或許能帶動國內營造業的生機，
然而長期景氣不佳、工作量減少，加上營造同業間彼此惡性競爭而致 使利潤減少。而工資上漲、工期難以掌握、稅賦煩雜且重、周轉利息 負擔沉重等因素而導致成本增加，營造業的利潤空間急遽縮減，許多 的廠商經營狀況已陷入困境。政府主管機關更應該從制度面著手，因 此，政府除將積極鼓勵營造業上、中、下游異業結合，輔導中小型營 造業廠商轉型為專業廠商，以利競爭，甚至合併成大型化、專業化之 營建集團，並推動「最有利標制度」，以加速提升營建業之技術及競 爭力。營造廠商才不會產生「搶標靠低價，賺錢靠索賠」的心態，造 成業主（政府）與廠商雙輸的局面。
2-2 公共工程履約爭議之探討
工程契約之訂定係為雙方當事人履約內容之依據，因此在契約之 規範、型態、內容，均須詳細記載其履約之準則，尤其是爭議處理之 規範條款，更須規定於合約中，俾利契約雙方當事人有所遵循。
所謂公共工程，依政府採購法第一章總則第七條「本法所稱工 程，指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設 備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、環境、交通、機械、電 氣、化工及其他經主管機關認定之工程。」
另依政府採購法第一章總則第二條「本法所稱採購，指工程之定 作、財務之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」且於第三條 規定「政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關）辦理採購，
依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」
所謂公共工程契約，一般而言，係指有關公共工程建設從規劃、
設計、施工至安裝完工（營運）等各階段，由各級機關政府與廠商雙 方協議所簽訂以工程為標的之契約，舉凡各類公用建築、學校房舍、
交通設施以及相關之機電和設備安裝等工程之契約均屬之。在工程契 約中，雙方當事人之法律關係有以承攬契約、委任契約、僱傭契約或 代理關係而存在者。由於爭議常發生於工程施工階段，且多為履行契 約類型之爭議，因此有關招標爭議等非履行契約類型之爭議，以及營 運維護等工程其他階段，將不在本研究範圍之內。本研究以公共工程
於施工履約階段，業主與廠商以仲裁處理爭議之過程為探討範圍。
2-2-1 公共工程契約之特性
契約（Contracts）的定義：通常係指債權契約，為二個以上之 當事人，依相互的表示之一致，而發生債權債務為目的的法律行為，
其意思為【7】：
一、契約為法律行為：
法律行為係以欲發生私法上效果之意思表示為要素之一種法 律事實，契約係以二個以上之意思表示為其構成要件，故契約為 法律行為之一種。
二、契約係以特定人之間發生債之關係為目的：
此點即狹義之契約與廣義的契約區別之所在，廣義的契約只 要以發生私法上效果為目的即可，而狹義之契約，則必須以發生 債之關係為目的，又債之關係係以發生於契約當事人間為原則，
然亦有涉及第三人者，例如民法第268、269條之規定即是。
三、契約之成立須有二個以上之當事人：
契約為二個以上意思表示之合致，故契約須有二個以上之當 事人，此所謂二個以上之當事人，係指當事人之名義須為二個人 以上，其數額如何，則無限制，民法第667條之合夥契約即是一 例。
四、契約為由二個以上的對立意思表示所合致之法律行為：
法律行為依照行為人的多寡及行為的特質，可區分為單獨行 為、合同及契約行為三種。
公共工程是指各級政府或其他公法人為建造公共營造物依政府 採購法規定辦理之興建工程。公共工程有由機關自行辦理者，但規模 較大之公共工程，公開招標或比價、議價等方式委託公營或私營營造 業承辦。由於這種工程的業主（定作人）為政府機關或其他公家單位，
因此衍生出三大特性【8】：
1.業主一方為政府，其與承攬人訂立之工程契約，在法律上認為是國 家以私法當事人地位成立之私法上的契約（學說上稱為「國庫行 為」）。原則上公共工程契約與一般工程契約在法律上應無二致，但 實際上因政府在行政資源及經濟交涉力量（Economic Bargaining Power）的優勢及所謂「公權力」的行政優越地位，公共工程契約常 不免於「附合契約」（定型化契約）的屬性，且公共工程契約具有公 法化（即具備行政契約之屬性）及社會化（即強化公益對一方當事人 契約權利濫用的限制）的趨勢。
2.由於公共工程為政府行政行為之一種，而非單純之私法契約行為，
亦即當事人之自主原則不能完全適用。公共工程契約之內容及公共工 程契約之成立，必須受到一般民商法以外行政法規的拘束或必須經由
「強制同意」的方式加以適用。
3.公共工程的另一特點是業主一方之主承辦人員都具有「公務員」身 分。由於業主之經辦人員具有公務員身分而衍生出之問題，即經辦人 員的民刑事及行政責任。因此在處理因公共工程所生爭端時必然涉及 到經辦人員「自保」之心態及措施，以為辦理公共工程爭議時不可忽 略的「人的因素」。
公共工程的特性是工程金額龐大、施工期長、施工技術水準要求 較高、契約界面複雜、附合契約（定型化契約）屬性等，以致較一般 民間工程更具不確定性及風險性。
公共工程契約屬營建工程契約之一種，具有遠期繼續性質契約之 特性，時間因素於債之履約行為於重要地位【9】。
2-2-2 公共工程契約之要件
民法第153條第1項：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明 示或默示，契約即成立。」按其規定可知契約成立之要件有二：
（一）要約：以締結契約為目的，而喚起相對人承諾之一種意思表 示。例如公共工程契約中廠商參與投標之標函，即為要約之意 思。
（二）承諾：答覆要約之同意的意思表示。工程主辦機關之決標行為，
即為承諾之意思。
公共工程契約屬於「承攬契約」的一種，用以規範公共工程之規 劃、設計、施工、完工營運等各階段雙方之權利與義務關係；一般公 共工程契約應包括契約書、標單、特定條款、補充規定、圖說規範等 文件，雙方當事人當受契約內容之約束，使其發生之事實能產生法律 效果。
以一般公共工程契約而言，契約所包含文件繁多，常見之契約文 件經歸納摘要如下：
一、契約書主文。
二、契約一般條款(規定契約雙方之一般權利與義務)、及特定條款(就 該工程具有之特性，規定雙方之權利與義務)。
三、契約附加條款或補充說明。
四、招標文件包括：1.招標公告投標須知或其補充文件等；2.標單 (包括工程總表、工程詳細表、單價分析表等)；3.說明書(包 括施工總則、施工說明書、補充說明書、工程材料及施工規範 等)；4.投標前澄清及釋疑文件等；5.投標廠商聲明書等。
五、投標文件，即得標廠商之投標文件。
六、決標文件包括：開標紀錄、決標通知、及其他決標事項等 七、履約文件包括：開工通知、工程圖說、施工說明書、材料規範，
以及各類保證書。
八、嗣後雙方簽認之修正文件。
政府採購法第四章「履約管理」第六十三條第一項「各類採購契 約之要項，由主管機關參考國際及國內慣例定之」訂定「採購契約要 項」壹、總則第二條（契約得載明之事項）【9】，現臚列如下：（一）
機關及廠商之名稱、地址及電話（二）機關及廠商聯絡人之姓名及職 稱（三）契約所用名詞定義（四）契約所含文件（五）廠商工作事項 或應給付標的（六）機關辦理事項（七）契約所用文字（八）度量衡 單位（九）簽約日期（十）得標廠商應自行履行之主要部份及分包事 項（十一）履約標的之產地（十二）證照之取得（十三）履約場所管 理、進度管理、環境保護、工作安全與衛生、工地環境清潔與維護、
交通維持或工作界面配合等事項（十四）品質管理（十五）履約管理
（十六）災害處理（十七）履約標的須標示之文字或符號（十八）履 約處所或財物之收受地點及時間（十九）運輸方式（二十）包裝方式
（二十一）當事人雙方通知方式（二十二）契約變更（二十三）契約 之轉讓（二十四）查驗、測試或驗收之程序及期限（二十五）履約標 的之項目（二十六）付款條件（二十七）廠商應提出之文件（二十八）
保證金及其他擔保之種類、額度、繳納、不發還、退還及終止等事項
（二十九）契約價金依物價指數調整（三十）稅捐、規費及關稅之負 擔（三十一）履約期限（三十二）逾期違約金（三十三）保固或維修
之期限及責任（三十四）零配件供應（三十五）權利及責任（三十六）
保險之種類、額度、投保及理賠（三十七）契約之終止、解除或暫停 執行（三十八）履約爭議之處理（三十九）準據法（四十）其他與履 約有關之事項。由主辦機關得視採購（工程）之特性及實際需要，就 上列事項擇定後載明於契約內。政府採購法之採購契約要項壹、總則 第四條「契約所包含之各種文件，應明定其效力及優先順序」，蓋一 般契約發生疑義時，所執行的契約，其優先順序，往往影響契約的解 釋效力，故明定契約其效力及優先順序，對於執行契約的業主或履約 的廠商雙方都將能減少爭議的產生。
2-2-3 公共工程履約爭議發生之原因
「 公共工程契約是用來規範當事人雙方之權利和義務關係」
【10】，當執行契約者（業主）與履行契約者（廠商）對契約之內容 及履約之條件解釋相異，則易產生爭議。近十年來由於國內重大公共 工程陸續開工及完工，如臺北及高雄的捷運建設、南北第二高速公 路、核四工程、坪林快速道路等工程，建設規模龐大、工程經費高、
工期漫長、工程界面等因素導致施工管理內容日趨複雜化，工程爭議 所牽涉之利益也就較為可觀。
國內公共工程履約爭議發生之原因很多也極其複雜，或因「契約 規定的不明確」、或因「契約條款的不公平」或「契約規定的不完整」
等多方面之因素導致爭議產生，經歸納及整理如表2.4 茲就公共工程履約爭議發生之原因臚列如下：
（一） 施工用地取得之爭議
政府興建公共工程時，一般「應辦事項」須取得工程用地，
交由廠商使用，若工程用地非公有地，即須向人民徵購該用 地，而徵購作業程序複雜，牽涉層面甚廣，再加上人民權利意 識高漲，故工程用地之取得往往曠日費時，常常於工程簽約後 仍無法取得用地，甚至於廠商已報准開工，仍無法取得用地，
造成廠商已動員之人力、物力及機具等之閒置（idle），因而 造成廠商之損失，而一般業主僅同意廠商展延工期外，是否負 有賠償責任，此於公共工程契約中雖多有規定，惟對於展延工 期以外業主究竟是否應負有賠償責任，仍時常發生爭議。
（二） 因變更設計引起之爭議
工程進行中，業主常常因政策或其他因素要求廠商配合辦 理各項之變更，而該項變更若為原契約內之項目則較無爭議，
若契約變更已至要求廠商執行非為完工所必須或與原契約無 直接關係之工作，則應視為已逾越契約範圍，該部份常常為變 更爭議之所在。如某項變更之數量過大（超過原契約數量之10
﹪）則廠商認為該部份不應該引用原單價辦理追加，而應重新
議價。另外，契約變更所增加之新增項目其價格也易產生爭議。
（三） 施工自然環境之潛在風險爭議
公共工程施工地點多位於地下（如都市捷運、鐵路地下化）
或天然地理環境中（如北宜雪山隧道），雖然工程主辦機關於 招標前均會發包由工程顧問公司作事前的規劃或地資探勘、地 下物（管線）調查等先期作業或細部設計，惟自然環境不確定 因素眾多，地下水或地質狀況變化甚大，施工中所遭遇之問題 層出不窮，往往影響工程之進行造成施工成本增加，此項之風 險所造成之成本負擔究竟由業主或廠商負擔常常產生爭議。
（四） 物價變動之爭議
公共工程由於施工期漫長，施工期間各項物料之價格或有 漲跌情形，而公共工程契約對於各項材料或人物力之價格均有 所約定，然而，往往於工程簽約後在工程施工期間，或肇因社 會經濟變動、國際政經情勢之變化等，造成國際及國內原物料 之需求上下變動，對於業主或廠商均不公平。一般公共工程契 約中多訂有物價調整指數之規定，惟國內或國際原物料之需求 價格往往超出物價調整指數後之價格甚多，造成廠商成本大幅 增加。如近年來由於中國大陸內需建設的急速成長，造成國內 及國際鋼鐵價格猛漲，國內營建成本相對昇高，即為一例。
（四）工程品質之爭議
由於工程設計、廠商施工、自然環境變化以及施工界面眾 多、專業技術複雜等多重因素影響，公共工程之品質認定不 易，瑕疵爭議時常發生。而廠商對於瑕疵之產生常常歸於業主 之指示或要求。承攬人任何作為或不作為所導致之一切不完 善、一切瑕疵或其他缺點，歸咎於應由承攬人辦理修理、修改、
重建、矯正及補救則此部分易產生爭議。
（五） 工期之爭議
公共工程施工期間，因業主之要求而廠商趕工，亦或因其 他之原因要求廠商停工，而此時因趕工、停工產生之費用以及 是否可辦理工期之展延，常常發生爭議。此外，廠商因本身之 原因或其他不可抗拒之因素或事故延誤工期，無法如期完工。
此時依契約之規定往往有逾期罰款之條款，廠商是否應履行逾 期罰款之罰則亦造成雙方之爭議。
（六） 一式計價之爭議
政府工程主辦機關在執行契約時，對以「一式計價」之項 目，常因附有「單價分析表」或契約文件相關條款不一致的影 響，造成「超出契約數量不給、數量不足要扣」之爭議發生。
即將「一式」解讀為「上限」，有的契約甚至敘明「完成後，
不論使用材料數量多寡，均按一式給付」，該條款對施工廠商 而言，形同懲罰性條款。亦為爭議之所在。如一式計價項目不 能調整，契約編列之單價有時偏低或過高；單價高之項目數量 大幅減少，單價低之項目，其數量大幅增加，均會造成爭議。
（六）其他履約之爭議
其中例如施工界面引起之爭議，臺北捷運木柵線土建工程 交付機電系統之時程延誤所產生之爭議，或過度保護業主之契 約易產生爭議（契約不對等關係違反民法之精神），工地情況 差異（Differing Site Condition,簡稱DSC），即工地的實際 施工條件與原本契約文件圖說所提供的資訊不符（如測量誤 差、工地範圍改變等情形），工程保險爭議等。
綜整上述爭議發生原因以特性要因圖圖2-2表示。
2-2-4 公共工程履約爭議發生之處理機制
公共工程爭議發生之原因及其處理之機制，可由工程糾紛因果關 係圖圖2-3表示。
目前國內公共工程爭議處理之機制，依政府採購法第六章「爭議 處理」有明文之規定，其第七十四條「廠商與機關間關於招標、審標、
決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」，第八十五條之一「機 關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：」
一、 向採購申訴審議委員會申請調解。
二、 向仲裁機構提付仲裁。
其中規定「採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本 法有特別規定外，準用民事訴訟法有關調解之規定。」
而一般國內工程發生契約爭議時係以和解、調解、仲裁與訴訟為主，
茲就其特性，分述如下：
（一）和解 (Conciliation)
「和解」是當事人約定互相讓步，以終止爭議，並且以 雙方當事人之合意，自行解決爭議，和解有使當事人所拋棄 之權利消滅，使當事人取得和解契約所訂明權利之效力；所 以和解的基礎是在於雙方互相讓步，且意思表示相對一致，
始能成立。根據民法第 736 條之「和解」定義「係當事人 約定，相互讓步，以終止爭執發生之契約。」，不論就經歷 時間或耗費成本而言，和解通常是解決契約爭議最為和平的 手段，一般多為當事人會最先採用之處理方式，然而公共工 程在爭議發生時，工程主辦機關往往基於避免造成圖利廠商 之嫌，故難與廠商達成和解【11】。
（二）調解( Mediation )
調解係指透過第三者介入居間調和雙方爭議之制度。實
務上雙方當事人各持己見，均不願讓步下，若能藉由第三者 介入從中居間斡旋，或許較易促成讓步【12】。
政府採購法第八十五條之一規定「履約爭議廠商申請調 解者，機關不得拒絕」其目的在消除政府機關承辦人員保守 心態，免除圖利疑慮，加速調解以解決爭議，使工程得以順 利推動【13】。
調解是當事人之紛爭，共同委諸第三人居中調和排解之 制度，如當事人之一方，不願意配合進行調解或不接受第三 人之調解方案，調解即不成立，所以當事人具有相當自主權 利；然調解成立並經法院核定後，賦予與法院判決同一效力，
使得調解享有實質之確定力；然而當事人並無接受調解之義 務，因此降低該處理方式的成效【14】。
（三）仲裁（Arbitration）
雙方當事人自己選定第三者（仲裁人），來判斷彼此間 之紛爭，並接受其判斷之拘束，此種解決爭議之手段，稱為 仲裁【7】。
「仲裁」係由爭議當事人以合意將其紛爭交由第三人所 組成之仲裁庭加以判斷，以解決紛爭之制度【15】。
仲裁制度係基於「私法自治原則，契約自由原則」，而設立
之私法紛爭自主解決的制度，當事人基於仲裁協議，將爭議 事件提付仲裁庭，依照仲裁程序，作成仲裁判斷書，並經法 院核定後始有與法院民事確定判決有同一效力【16】。
仲裁制度具有之特色，無非是解決市場經濟中商業行為 之糾紛，相當洽當之方式，又市場經濟是意思自治的經濟，
所以仲裁規範直接服務於市場經濟，必須充分體現意思自治 的精神 【17】 。
（四）訴訟（Litigation）
訴訟係指當事人雙方向法院提出請求主張自己法律上 權利，由國家司法程序管轄，得到具有強制執行之判決，以 終結彼此間爭議。這種方式是由國家公權力介入，以判決方 式處理，最具強制力。【12】
訴訟係指當事人雙方向法院提出請求主張自己法律上權 利，由國家司法程序管轄，判決一經確定，即發生既判力及 執行力，以解決彼此間爭議。工程履約爭議於當事人契約間 未訂有仲裁合意，或未能以其他爭議處理方法處理時，均得 以民事訴訟之救濟途徑尋求解決。這種方式是由國家公權力 介入，以判決方式處理，原則上一造起訴另一造非應訴不 可，且法官都是法律專家，可被期待有較公正無私，能執著
於法律維護契約的尊嚴及法律的穩定性及可預期性，就爭端 解決之角度，法院是最傳統，也是最有效的爭議解決方式。
【18】
和解 (Conciliation)、調解( Mediation )、仲裁
（Arbitration）、訴訟（Litigation）等四種履約爭議之處理 方式其所需時間、成本、程序、約束力及後續救濟方式，經整理 如表2.5所示。
「和解」就法律效果而言，若有一方違反協議之約定，充其量 只是構成契約的違反，相較於當事人經過訴訟所得「訴訟上和解」，
具有確定判決且得成為執行名義之效果顯著不同【17】。民法第七 百三十六條規定之「和解」，民法第七百三十七條規定：「和解有 使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所明訂權利 之效力。」故當爭議雙方一旦達成和解後，縱使和解之一方反悔，
日後訴諸法院，法院亦不得為與和解結果相反之認定。
當公共工程契約發生爭議時，在一般實務上，爭議雙方會先行公 文來往澄清及表明彼此立場，及後以召開「協調會」之方式進行協商，
以期雙方能縮小彼此歧見、並適度讓步，進而達成共識，化解爭議，
並使工程得以順利進行。若雙方達成協議後，會以會議紀錄表明合意
事項成立生效。亦即表示其法律效力生效。
「調解」係指以仲裁機構、法院或其他第三者為調解人，介入居 間調和雙方爭議之一種方法，與雙方自行協議（和解）而無第三者參 與有所不同。有關調解之規定，與訴訟上和解具有同一效力；係準用 民事訴訟法(民事訴訟法第四百十六條)。民事訴訟法第四百十七條
「關於財產權爭議之調解，當事人不能合意者，但已接甚接近者，調 解推事應斟酌一切情形，其有調解人者，並應徵詢當事人之意見，求 兩造利益之平衡，於不違反兩造當事人之主要意思範圍內，以職權提 出解決事件之方案。前項方案，應送達於當事人及參加調解之利害關 係人」及第四百十八條「當事人或參加調解之利害關係人對於前條之 方案得於送達後十日之不變期間內，提出異議。於前項期間內提出異 議者，視為已依該方案成立調解。第一項之異議，法院應通知當事人 及參加調解之利害關係人」。鄉鎮市調解條例所稱之「調解」，係在 各鄉鎮市公所設置調解委員會，由鄉鎮市長推薦具有法律知識、信望 素孚之公正人士送請鄉鎮市民代表會同意後聘任為調解委員，直轄市 及省轄市之區則於區公所設置調解委員會，調解委員由區長報請市政 府提經市議會同意後聘任之。民眾如有紛爭可以免費聲請調解，如經 調解成立，將調解書送法院核定後，即與法院之民事確定判決有同一 效力，其調解書具有執行名義，不僅省錢、省時，更能促進地方團結
與社會和諧。
公共工程發生契約爭議時，依政府採購法履約爭議處理—採購申 訴審議委員會（簡稱申訴會）調解政府採購法第八十五條之一第一項 第一款規定：「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者得以向採購申 訴審議委員會申請調解」，再依本條第二項規定：「前項調解屬廠商 申請者，機關不得拒絕。」第三項又規定：「採購申訴審議委員會辦 理調解之程序及其效力，準用民事訴訟法有關調解之規定。」故此調 解機制為訴訟、仲裁途徑外之另一種快速、便捷、簡易之爭議解決方 式，又因採購申訴審議委員會是由行政院公共工程委員會所成立，於 主辦機關立場觀點，儼然如主辦機關之上級監督關係，比提付仲裁或 訴訟更能接受調解結果，在公共工程之爭議處理上，更具舉足輕重之 地位。惟調解經當事人合意而成立，當事人不合意者，調解不成立，
故以爭議調解程序所達成的解決方法，只有雙方同意才有「終局性」，
而爭議調解程序下的結果，當事人既無「上訴」或「撤銷調解結果」
的制度，與法院確定判決或仲裁判斷自有不同，且此係爭議調解制度 之缺點【19】。
「仲裁」係由爭議當事人以合意將其紛爭交由第三人所組成之仲 裁庭加以判斷，以解決紛爭之制度，「仲裁」之性質，係基於私法自 治、契約自由原則而設之私法紛爭自主解決之制度。民國八十七年六
月二十四日將「商務仲裁條例」修正為「仲裁法」並由同年十二月二 十四日頒布施行。「仲裁法」擴大了仲裁適用範圍，「依法得和解」者，
即得提付仲裁，不再限於商務案件（仲裁法第一條），仲裁法第四十 四條規定：「本條文明訂於仲裁判斷前，雙方當事人得為和解，並由 仲裁人作成和解，其具有與仲裁判斷相同之法律效力。」惟依國際仲 裁相關條款與本仲裁法之規定，既使仲裁判斷判決後，仍可和解。
「訴訟」即為一般解決爭議之法律程序，我國的法律程序為「三 審三級制」訴訟費用高且因法官未具有專業知識（法律之外）背景審 理案件曠日費時等等因素，故訴訟機制較不為營造業採納，然而憲法 第十六條規定：「人民有請願、訴願及訴訟之權」，可見訴訟為人民之 基本權利，當人民權利受到侵害時，乃藉此訴訟權之法律程序，向國 家司法機關之管轄法院，提起民事訴訟，以為救濟。訴訟既為傳統解 決爭議之制度，無論民事實體法規及訴訟法等程序規定均已發展頗為 成熟，法官均受嚴格法律訓練，經國家考試及格且受憲法保障獨立審 判之人員，輔以三級三審之上訴救濟制度，當事人受不公或不法審判 之機會，可謂微小；總之，司法裁判是基於公權力的行為，依法律程 序、證據、法則，執行其職權【20】。傳統上，廠商重視與業主合作 關係，一旦爭議產生時若採取訴訟方式解決，雙方對簿公堂，言詞交 鋒辯論，不講情面且互相攻守的場面發生，對日後雙方的合作關係容
易造成裂痕，故多不以訴訟為原則。
綜上所述，公共工程爭議發生時，「和解」因公部門受限於公務 員保守心態的限制，故較不為公部門所採用，所以其功效應用於公共
工程契約之爭議解決機制較不彰顯。
「調解」於公共工程發生契約爭議時，其法源依據為政府採購法，政 府採購法履約爭議處理—採購申訴審議委員會（簡稱申訴會）之設 立，八十五條之一第二項規定：「前項調解屬廠商申請者，機關不得 拒絕。」，政府採購法第八十五條之三第「調解經當事人合意而成立；
當事人不能合意者，調解不成立」。「訴訟」因其為「三審三級制」
曠日費時，且費用高等因素，較少為工程契約爭議發生時採用。
「仲裁」因近十幾年來國內多起重大工程履約爭議，如臺北捷運工程 木柵線廠商馬特拉與臺北市政府捷運工程局之仲裁、核四工程停建之 仲裁、直到去年臺灣高鐵與歐盟之仲裁案，及國內公共工程大大小小 的契約爭議衍生的仲裁事件，再再引起國人的重視，在我國加入WTO 後，國外廠商日後陸續加入我國內公共建設的機會大增，而國外廠商 對於「仲裁」的運用與瞭解，對政府工程主辦單位將是一項艱鉅的挑 戰，故本研究將以「仲裁」為主要研究方向。
國際顧問工程師協會(Federation International Des
Ingenieurs Conseils，以下簡稱FIDIC)所編制的合約，對於解決爭
議的條款僅對「和解」（Conciliation）及「仲裁」做了詳細規定，
但沒有提出法院訴訟的解決途徑，這反應了國際工程界對於解決合 約爭議的處理方式傾向採取仲裁機構之裁決，而不採取訴訟之方式 解決。惟依國際仲裁相關條款與仲裁法之規定，既使仲裁判斷判決 後，仍可和解，最近之案例如台灣高鐵與歐洲高鐵聯盟之仲裁案經 國際商會判決賠償8900萬美元，後經雙方和解，台灣高鐵給付歐鐵 6500萬美元。
2-3 各國仲裁制度之現況與展望
我國商務仲裁制度之建立甚早，於民國五十一年一月二十日商務 仲裁條例即以頒佈，迄今已逾四十年，民國八十七年六月二十四日將
「商務仲裁條例」修正為「仲裁法」並由同年十二月二十四日頒布施 行。而任何商務糾紛或仲裁涉及不只一國時，即為「國際商務仲裁」，
國際商務仲裁（International Commercial Arbitration），係指國 際經濟貿易活動中，當事人雙方依事先或事後達成之「涉外仲裁協議」
（Arbitration Agreement），將其由一定法律關係所生之紛爭，提付
「臨時仲裁庭」或「常設仲裁機構」（Institutional Arbitration），
經由仲裁庭（人）所主持之「仲裁程序」（Arbitration Procedure）
之審理，作成於當事人間「終局確定且有拘束力」（Final and Binding）
之「仲裁判斷」（Arbitration Award）的制度【21】。
「聯合國國際貿易法委員會商務仲裁模範法」（UNCITRAL MODEL LAW ON INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION 簡稱模範法）第一 條第三項規定，有四項標準可資認定：
1. 仲裁契約當事人訂約時，其營業所分別在不同國家者。
2.仲裁契約所約定或依仲裁契約所確定之仲裁地，在當事人營業處，
所在地國之外者。
3.履行商務關係之主要義務之地點與爭議標的的關係最密切之地 點，在當事人營業處，所在地國之外者。
4.仲裁契約當事人明示同意，其仲裁契約之標的與一個以外之國家有 關者。
所謂「國際商務仲裁」之「國際性」，與「國際仲裁」之不同處；
兩者雖均有「國際性」，惟「國際商務仲裁」屬「國際私法」之範疇，
其所要解決之爭議，係發生於私人（包括法人）之間及私人之間之商 務糾紛；而「國際仲裁」則是屬於國際公法之範疇，主要是指主權國 家之間發生「爭端」時，由當事國各方選出一個或幾個仲裁員組成「仲 裁庭」，依據國際法或公平原則處理該項爭議的一種國際公法上之制 度【21】。此部份與民事爭議之仲裁不同，非本章研究探討之範圍。
2-3-1 美國仲裁制度
（一） 美國仲裁制度之發展：
美國仲裁協會(American Arbitration Association 簡稱AAA) 成立於一九二六年，由美國仲裁會和美國仲裁基金會合併而設 立的【21】，後又陸續併入一些組織，如貿易協會等，它是獨 立、非政府性、非營利性的組織，其總部設於紐約，另有三十 四個分會設於美國各大城市，是美國最主要的常設仲裁組織。
它由全美各行業和各社會團體中選出董事會領導，共有董事一 百二十名，均為兼職，董事會討論、制定仲裁協會的方針、政 策，但不進行管理，而是由精通仲裁和法律的專職人負責管 理。其宗旨是發展對仲裁的研究，根據仲裁法不斷完善仲裁規 則，透過仲裁、調解及其他非訴訟手段【22】，解決國內及國 際經濟交往中發生的各種爭議，培訓仲裁員，參與社會仲裁工 作。
（二） 美國仲裁制度之現況：
美國仲裁協會處理國際性案件，一般適用其「國際商事仲裁規 則」。該規則最近的版本是一九九一年三月一日生效的。協會 除了依照自己的仲裁規則進行仲裁外，並提供根據聯合國國際 貿易法委員會仲裁規則進行仲裁的服務，並於一九八一年三月 一日制定了為此服務的「程序規定」。協會的大多數國際性爭
議案件為涉及一方為美國當事人和另一方為外國當事人的案 件，其餘的案件一部份是雙方當事人均為外國人的案件，一部 份是雙方當事人均為美國人但具有涉外因素的成分。申請仲裁 時，應由當事人將書面的仲裁通知送交仲裁協會行政管理人和 對方當事人，自仲裁協會收到仲裁通知書之日起，仲裁程序即 為開始。被申請人應於程序後四十五日內，提交書面的答辯 書。根據美國仲裁協會的仲裁規則，當事人可約定仲裁員人數 和指定仲裁員的方法。如仲裁協議對仲裁員人數未作出約定，
則由協會行政管理員指定一獨任仲裁員審理，除非認為案件爭 議金額大、案情複雜或者案件的其他情形，才指定三名仲裁員 組成仲裁庭審理。當事人如對仲裁員的公正性產生懷疑，應於 收到該仲裁員任命通知後十五日內，或其知悉產生要求迴避情 況後十五日內，將要求迴避的通知交行政管理人。另一方如表 示接受，該仲裁員即應離職，如仲裁員未主動迴避，或對方不 同意迴避，則由行政管理人自行對此迴避要求作出決定。除非 當事人另有約定，否則仲裁庭應開庭審理。仲裁庭至少應在首 次開庭審理前三十日將有關開庭事項通知雙方當事人。仲裁庭 作出裁決，應適用當事人所選擇之實體法，如雙方未選擇，應 適用其認為適當的法律，涉及契約爭議之仲裁，除應按照契約
條款外，仲裁庭應考慮適用於該契約的貿易慣例。仲裁庭應即 時作出裁決，裁決是終局的，除非當事人同意無須說明理由，
否則仲裁庭應說明裁決理由，裁決是保密的，僅在雙方當事人 同意或法律有此規定下，方可公開其裁決。
2-3-2 日本仲裁制度
（一） 日本仲裁制度之發展：
日本現行仲裁法（the Japanese Arbitration Law 以下 簡稱JAL）於1890 年制定，規定於民事訴訟法第八編「仲裁程 序」（Art.786-805），係繼受自德國1877 年民事訴訟法第十 編，但制定至今未曾大修改已不符時代所需，特別是國際商務 仲裁方面，落後國際標準甚大，但因日本先後加入許多主要之 國際仲裁公約；日本分別於1928 年6 月4 日批准「日內瓦議 定書」、1952 年7 月11 日批准「日內瓦條約」、1961 年6 月 20 日批准「紐約公約」、1967 年8 月17 日批准「解決國家 與他國國民間投資爭端公約」及簽訂相互承認與執行仲裁判斷 之雙邊條約，至目前為止，日本已與中共、英國、美國、俄羅 斯等14國簽訂雙邊條約，相互承認與執行他國之仲裁判斷。且 有發達之國內外常設機構仲裁，故而不致因仲裁法規之落後而 影響國際商務爭議之解決（依照日本憲法Art.73(3)之規定，
內國法律與國際公約或雙邊條約牴觸時，國際公約或雙邊條約 先適用）。
（二）日本目前仲裁制度之現況：
JAL 制定超過百年，期間未曾有實質之修正，由於受到 世界潮流的影響，國內產官學界，早有制定一部現代化、國 際化仲裁法之共識。日本法務省法制議會著手進行有關仲裁 法之修改作業，迄至目前為止尚未提出草案。然而在日本學 界，由一群學者基於改善現行民事訴訟法中，有關仲裁規定 之缺失，乃於1977 年成立「仲裁研究會」（the Arbitration Law Study Group）從事起草新仲裁法之工作，並參考歐、
美及亞太地區等先進國家之立法例，以及模範法及紐約公約 之精神，而於1989 年擬定「仲裁法草案」（Draft of Arbitration Law 1989，以下簡稱JD），惟至今尚未完成立 法。目前，「仲裁研究會」仍繼續積極研修該草案中，並將 納入更多模範法之規定【23】，JAL架構與主要內容已不符 合現代仲裁所需，而JD 係為修改JAL 而制定，待完成立法 後即將取代JAL成為日本之現代仲裁法。仲裁法草案（JD） 之 制定，主要之目的即為修正上述JAL 之諸多問題，同時以國 際化及現代化為目標，計分九章，共五十條條文，架構如下：
第一章：總則（S.1-S.5）第二章：仲裁協議（S.6-S.12）
第三章：仲裁人（S.13-S.19）第四章：仲裁程序（S.20-S.28）
第五章：仲裁判斷與執行（S.29-S.40）第六章：撤銷仲裁 判斷（S.41）第七章：準據法及國際裁判管轄（S.42-S.45）
第八章：外國仲裁判斷之承認與執行（S.46-S.48）第九章：
補則（S.49-S.50）。
2-3-3 中國大陸仲裁制度
（一）中國大陸仲裁制度之發展：
中國大陸之仲裁制度，與捷克、南斯拉夫、前東德等國 之仲裁制度相同，均採雙軌制【24】分「涉外仲裁」（含國 際經濟貿易仲裁與海事仲裁二制）與「國內仲裁」雙軌制，
各有其仲裁模式、仲裁機構、仲裁規則及仲裁效力，二者之 關係，係「先外後內」，即先確立國際經貿仲裁制度，近三 十年後，再確立解決大陸經濟合同之仲裁制度。「涉外」仲 裁之主要「法規」依據係《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲 裁規則》及《中國海事仲裁委員會仲裁規則》；「國內仲裁」
之主要「法規」依據為《中華人民共和國經濟合同仲裁條例》
（下簡稱《經濟合同仲裁條例》），然此並非唯一之依據，
蓋中共認為仲裁係解決經濟糾紛之重要方式，其仲裁方式解
決經濟糾紛之規定不勝枚舉，據不完全統計，即有十四個法 律、八十二個行政法規及一百九十個地方性法規適用【25】，
此等眾多之「國內仲裁」規定，與涉外仲裁並不相同，且彼 此間並不一致，處處影響仲裁在大陸之推展與運作，故關心 大陸仲裁者，莫不建議及早研究制訂統一的仲裁法典，俾利 建立具有中國特色之仲裁制度。
（二）中國大陸仲裁制度之現況：
大陸於一九九四年八月三十一日，「第八屆全國人民代表 大會常務委員會」第九次會議通過《中華人民共和國仲裁法》
（下簡稱中共仲裁法），同日公布，並訂於一九九五年九月一 日起施行，正式以「法律」確立中共之統一仲裁制度，統一「涉 外」仲裁及「國內」仲裁，亦統一「國內」仲裁之各種法規，
強調雙方當事人自願協議、或裁或審、一裁終局、仲裁委員會 獨立於行政機關之仲裁法制，符合國際商務仲裁潮流趨勢，是 一種進步的立法，值得肯定，於國人主張以仲裁解決兩岸人民 往來所生之紛爭時，對中共統一仲裁法之頒布，吾人自應予以 特別重視。大陸《仲裁法》是仲裁關係的基本準則，是仲裁參 與人遵循的程序規則，也是仲裁委員會、仲裁庭解決糾紛的操 作規程，是保護民事合法權益的重要法律【26】。大陸《仲裁
