第三章 刑法第三百三十九條之四之客觀構成要件
第四節 三人以上共同犯之
所謂「三人以上共同犯之」，為多數人共同犯罪的類型，短短一句話 裡卻隱藏了諸多問題，例如：三人之人數如何計算？「共同犯之」是否 即適用刑法第 28 條刑法總則共同正犯之規定？此類立法方式可以從其 他加重犯罪中尋見，但其用語不盡相同。本文分尌本罪與其他加重犯罪 為學說上之介紹，後檢視實務中大量運用刑法第 339 條之 4 之情形──
「詐騙集團犯罪」，並從中檢討多人犯加重詐欺罪之適用及立法。
第一項 立法理由
刑法第 339 條之 4 第 1 項第 2 款之立法理由為：「多人共同行使詐 術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，
有加重處罰之必要，爰仿照本法第二百二十二條第一項第一款之立法 例，將『三人以上共同犯之』列為第二款之加重處罰事由。又本款所謂
『三人以上共同犯之』，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯。」
雖立法理由言本罪係仿照刑法第 222 條第 1 項第 1 款（加重強制性 交罪）之立法例，惟後者之立法亦仿照刑法第 339 條之 4 第 1 項第 2 款
（加重竊盜罪）之立法，故此三者之規定可否做相同解釋，不無疑問。116 第一項 與類似規定相較
刑法第 339 條之 4 第 1 項第 2 款「三人以上共同犯之」，與第 321 條第 1 項第 4 款之「結夥三人以上」、第 222 條第 1 項第 1 款「二人以 上共同犯之」，其成立範圍、加重理由，有無相同或相異之處？以下分別 論述之。
第一目 加重竊盜罪之「結夥三人以上」
一、 成立範圍
相較於刑法第 222 條第 1 項第 1 款、第 339 條之 4 第 1 項第 2 款，
刑法第 321 條第 1 項第 4 款多了「結夥」二字，實務117及學說118有特別
116 如有學者認為本款之人數計算，與加重竊盜、加重強制性交不同。參考：陳煥生、劉秉鈞（2016），
《刑法分則實用》，五版，538 頁，台北：新保成。但該書中未說明其三者之區別。
117 最高法院 76 台上 7210 號判例。
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稱其為「結夥犯」者，即「三人119以上基於共同犯罪之故意，而結為一 夥」120，結夥犯性質上仍屬於共同正犯。121
尌本款之成立範圍，最高法院 76 台上 7210 號判例謂：「刑法分則 或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施 或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。司法院 大法官會議釋字第一○九號解釋『以自己共同犯罪之意思，事先同謀，
而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯』之意旨，雖明 示將『同謀共同正犯』與『實施共同正犯』併包括於刑法總則第二十八 條之『正犯』之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，
其態樣並非一致。」24 上 4339 判例：「刑法上所謂結夥三人以上，頇有 共同犯罪之故意，而結為一夥，始能成立。若他人不知正犯犯罪之情，
因而幫同實施者，不能算入結夥數內。」51 台上 1816 判例：「結夥三人 以上竊盜罪之各結夥人，應尌全部犯罪結果負責任，自應援引刑法第二 十八條之共犯規定辦理。」
最高法院將結夥三人之範圍限縮在「在場共同實施者」，而特別排除
「共謀共同正犯」。多數實務及學說見解認為「結夥三人以上」基本上屬 刑法第 28 條共同正犯之犯罪型態之一，且不包含教唆犯及幫助犯；少 數學說認為應與刑法第 28 條做不同解釋者；又前者見解中，對於本款 是否包含「共謀共同正犯」的問題亦有諸多爭議。
本文將「結夥三人以上」之解釋分為「共同正犯說」與「非共同正 犯說」說明之。
(一) 共同正犯說
1. 是否包含「共謀共同正犯」
從上述實務判例中，可以得知實務於此問題採否定立場，認為結夥 三人以上不包含共謀共同正犯，而僅限於「實施共同正犯」，學說亦有同 實務見解者。122
118 甘添貴（2010），＜共謀共同正犯與共犯的區別─最高法院 98 年度台上字第 877 號判決評釋＞，
《法令月刊》，61 卷 2 期，頁 58。惟有認為本罪立法理由與實務判例相牴觸者：參照陳子平（2017），
《刑法各論（上）》，三版，頁 601。台北：元照。
119 注意《森林法》第 52 條第 1 項第 4 款：「犯第五十條第一項之罪而有下列情形之一者，處一年以 上七年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：……四、結夥二人以上或僱使他人犯之。」
120 甘添貴（2014），《刑法各論（上）》，修訂四版，235 頁，台北：三民。
121 甘添貴（2014），《刑法各論（上）》，修訂四版，235 頁，台北：三民。
122 甘添貴（2014），《刑法各論（上）》，修訂四版，241 頁，台北：三民。
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不過也有批評，實務將共同正犯區分為「實行的共同正犯」與「共 謀的共同正犯」會造成以下的不當：即一方面大法官釋字第 109 號將共 謀的共同正犯納入刑法第 28 條的「正犯」中，另一方面卻認為共謀的 共同正犯不可能算入分則規定的結夥人數之中，而形成自相矛盾的見 解，皆係因實務不當的共謀共同正犯的概念所造成。123
2. 「無責任能力人」是否計入「三人」之內
早期判例124為否定見解，理由或係「無責任能力人共同參與行竊，
不但成事不足，反而敗事有餘」之思考模式，惟有批評無責人能力人之 參與與否，對於被害人之反抗能力之壓制性強弱間，無必然之關聯性，
甚至無責任能力人年輕氣盛，有助於竊盜犯行之實現。125或謂行為人利 用無責任能力人既已使竊盜的犯行較易實現，該無責任能力人自應算入 結夥犯之人數內，除無責任能力人因欠缺責任能力而不成立犯罪外，其 餘行為人，倘合於結夥竊盜之要件，仍應予以加重處罰。126再者，加重 竊盜為一犯罪類型，應客觀判斷構成要件是否該當，參與犯罪之行為人 縱係無責任能力人，也只是罪責層次的問題，不影響「三人」的計算。127 (二) 非共同正犯說
我國少數學說見解128認為，刑法第 321 條所謂「結夥犯」，應與第 28 條共同正犯之概念割裂觀察，「從文義解釋出發，『結夥』是對一群人 參與犯罪的描述，重點在於行為人是否複數，而非彼此之間也必頇進一 步被定性為共同正犯，遑論刑法分則的構成要件設計，亦未排除以教唆 或幫助的行為直接作為構成要件的行為主體，從而應成立正犯者。」129其 理由如下：
從結夥三人加重處罰的基礎出發，德國刑法第 244 條第 1 項第 2 款 有「以持續實行強盜或竊盜為目的之結夥」130作為結夥三人的加重基礎，
123 林山田（2008），《刑法通論（上）》，增訂十版，94 頁，台北：元照。
124 如 30 上 1240 判例、37 上 2454 判例、39 台非 12 判例等。
125 曾淑瑜（2011），《刑法分則實例研習：個人法益之保護》，修訂三版，頁 238。
126 甘添貴（2014），《刑法各論（上）》，修訂四版，242 頁，台北：三民。
127 林東茂（2016），《刑法綜覽》，增訂八版（2016 修訂版），2－129 頁，台北：新保成。
128 除下文之學者外，尚有黃惠婷（2011），《刑法案例研習（三）》，281 頁，台北：新學林。古 承宗（2012），＜結夥三人與共同正犯──最高法院九十九年度台上字第七三五一號刑事判決＞，
《月旦裁判時報》，13 期，73 頁。)
129 蕭宏宜（2014），＜竊盜行為的犯罪參與問題＞，《月旦法學雜誌》，230 期，269 頁。
130 此處翻譯參考：王士帆、王玉全、王效文、古承宗、李聖傑、周漾沂、吳耀宗、徐育安、連孟琦、
陳志輝、陳重言、許絲捷、許澤天、惲純良、潘怡宏、蔡聖偉譯（2017），《德國刑法典》，318 頁，
台北：元照。
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而我國無此規定；而單純人數的增加也不能肯定能強化犯罪的著手實行 或 導 致 犯 罪 更 容 易 既 遂 。 故 合 理 的 依 據 ， 參 照 德 國 「 組 織 危 險
（Organisationsgefahr）」及「實行危險（Ausführungsgefahr）」的概念，
應是「在場人數間產生的時空上緊密連結，從而導致犯罪更容易於實現，
並且升高了法益的被害危險」131又所謂升高法益的被害危險，是指社會 大眾對於三人以上出現在犯罪現場所造成的侵害恐懼感的體現，詳言 之，透過結夥三人以上的方式行竊，顯然令人更感到恐怖不安，因此導 致刑事立法政策以安全感受到威脅，作為危險的實質內涵與加重基礎，
避免行為人在有限理性下，進一步做出不理性的行為選擇。132
由於承認共謀共同正犯必然導致共同正犯在客觀成立要件上的鬆 動、造成正犯與共犯間的區別界線趨於模糊，故對於「犯罪支配」採取 較嚴格的立場，「基於共同作用的要求，共同正犯的成立應以出現在犯罪 現場為必要；對於加重處罰的結夥犯，更是如此。」133
故該學者認為，相較於共同正犯要求行為人的正犯性，結夥犯的概 念核心係在於「在場」的要求，更反映出「行為是否升高法益侵害的危 險性」才是關鍵，依此而言，結夥者所為是否為構成要件行為、是正犯 還是共犯均無關緊要。134
二、 結夥竊盜加重處罰之理由
學說上，有認為加重處罰的基礎會根據加重事由不一而有所不同，
「如第一款侵入住居竊盜的加重處罰，著重住居安全與隱私的保護；第 二款加重處罰毀越安全設備，乃是行為人行使較高的犯罪能量而具高可 責性；第三款加重處罰攜帶兇器竊盜，在於避免可能的生命、身體高危 險；第四款加重處罰三人以上的結夥，在於避免被害人可能面臨更大的 威脅；第五款則在避免行為人利用他人陷入災害時無力保護財物的狀 態。至於第六款對於在車站等處的竊盜加重處罰，是否合宜，不無探究 餘地。」135
關於刑法第 321 條第 1 項第 4 款「結夥三人以上行竊」之加重理由，
大致上有以下不同見解：1、提高行為之危險性。1362、使被害人受到傷
131 蕭宏宜（2014），＜竊盜行為的犯罪參與問題＞，《月旦法學雜誌》，230 期，265 頁。
132 蕭宏宜（2014），＜竊盜行為的犯罪參與問題＞，《月旦法學雜誌》，230 期，266 頁。
133 蕭宏宜（2014），＜竊盜行為的犯罪參與問題＞，《月旦法學雜誌》，230 期，268 頁。
134 蕭宏宜（2014），＜竊盜行為的犯罪參與問題＞，《月旦法學雜誌》，230 期，269 頁。
135 許澤天（2017），《刑法分則（一）：財產法益篇》，62 頁，台北：新學林。
136 韓忠謀（1997），《刑法原理》，最新增訂版，408 頁，台北：作者自版。
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害的危險性提高。1373、人數較多使得犯行易於實現138。4、降低了財物
害的危險性提高。1373、人數較多使得犯行易於實現138。4、降低了財物