加重事由

加重事由，或有謂加重條件，本文一律以「加重事由」稱之，除了 語意上較具中立性，亦不若「條件」二字易使人往「客觀處罰條件」方 向聯想。

綜觀我國刑法分則中之加重犯罪，共有加重助敵罪（刑法第 107 條）、加重強制性交罪（刑法第 222 條）、加重強制猥褻罪（刑法第 224 條之 1）、加重竊盜罪（刑法第 321 條）、加重搶奪罪（刑法第 326 條）、

加重強盜罪（刑法第 330 條）、加重詐欺罪（刑法第 339 條之 4）及加重 重利罪（刑法第 344 條之 1），而最早出現加重犯罪形式之條文為刑法第 321 條「加重竊盜罪」。⁴⁶本文即從加重竊盜罪及加重強制性交罪之規定，

檢討加重事由性質之問題。

有謂這樣的立法方式存在以下優點：對於刑法的明確性而言有相當 的助益，也尌是提供特定案例行為呈現必頇加重刑罰的具體類型，也給 予司法者在法律效果裁量上的確定空間，形成一種示範性的規則。⁴⁷

第一項 加重事由之性質

加重事由之性質，以下分為學說見解及實務見解分別說明之。

第一目 學說見解

我國刑法有關加重犯罪，其立法設計部分參考德國之規定，各款加 重事由之性質為何，德國學說見解分歧（於本節第二項介紹之），故討論 上，我國除繼受德國學說爭議外，本身亦衍生其他的問題；加重事由之 性質之爭論實益有二：一為涉及行為人之認識（故意）範圍，二為著手 實行（未遂犯的成立）時期。

學說上，有在刑法第 321 條中說明者，亦有在第 222 條說明者，本 文不特別區分二者，綜合說明之，將加重事由之性質，大致上分為下列

46 民國 23 年 10 月 31 日制定之加重竊盜罪：「為犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年 以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門 扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘 火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。」參立法 院法律系統，http://lis.ly.gov.tw/lglawc/lawsingle?0043381F9B09000000000000000003200000000700000 0^04536105111500^000BB001001（最後瀏覽日：25/10/2017）。

47 Wessels/Hillenkamp, Strafrecht Besonderer Teil 2, 36. Aufl. 2013, Rd. 591.（轉引自：李聖傑（20 15），＜關於 2014 年 6 月 18 日詐欺犯罪修法之評析＞，《月旦法學教室》，148 期，72 頁，註 16。）

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三說：⁴⁸

一、 單純加重構成要件說⁴⁹

單純加重構成要件說，係指刑法中有關加重犯罪內加重事由的性 質，係屬「構成要件要素」，至於構成要件要素內是否區分「變體犯罪構 成要件」、「身分犯構成要件」等，學說見解不一，如後詳述。為與「混 合類型說」區分，本文將此見解稱為「單純加重構成要件說」，下列「單 純刑罰加重條件說」亦同。

「加重條件犯因犯罪行為具有加重之要素，法律明定加重其刑罰，

如……，所謂加重條件，係對刑法基礎犯罪行為加重之條件，頇附麗於 該基礎犯罪行為之上，始有其適用。」⁵⁰

亦有學者認為加重犯罪為不法或罪責的加重，而基本上應係採本說 立場：「加重犯罪類型是立法者考量了行為人特定行為型態，或特定的行 為情狀，而新成立的犯罪型態，加重類型與基本犯罪類型有其保護法益 的同一性，但是加重類型或許因為有其他法益的侵害或侵害可能，也或 許因為行為的特別非難性，而被加重處罰。從犯罪之『不法』與『罪責』

的組成要件來看，這些加重事由大致可以被區分為不法加重與罪責加重 二個群組。其中不法加重表現了行為侵害其他法益或法益重大侵害的樣 態，至於罪責加重，則因為行為人或行為方式所顯現之行為人的特別非 難性，立法者重新給予加重的法律效果。」⁵¹

有學者以加重強制性交罪說明，在單純加重構成要件說內可能採「變 體犯罪構成要件說」或「選擇性的混合犯罪構成要件說」，（一）採變體 犯罪構成要件說」之理由為：「即便在刑法修正（按：將輪姦罪刪除、新 增「二人以上共同犯之」）之後，因條文強調『二人以上共同犯之』，依 然具有『聚合犯』之性質，……若將刑法第 222 條第 1 項解釋為強制性 交之量刑規定，無異於將刑法第 221 條第 1 項之強制性交，當作輪姦罪 的實行行為。因為，刑法第 222 條第 1 項之法律性質為犯罪構成要件，

48 亦有認為應分為四說者，即本文介紹之三個學說外，另列「量刑例示規定說」（參考：曾淑瑜（20 11），《刑法分則實例研習：個人法益之保護》，修訂三版，221 頁，台北：三民。），惟此係為德國條 文特別規定，我國並無適用空間，故僅於本節第二項介紹之。

49 又有謂「犯罪的加重條件」（陳子平（2017），《刑法各論（上）》，三版，439 頁，台北：元照。）、

「加重構成要件要素」（許澤天（2017），《刑法分則（一）：財產法益篇》，61 頁，台北：新學林。）、

「修正構成要件」（余振華（2013），《刑法總論》，修訂二版，128 頁，台北：三民。）、「變體構成要 件」（林山田（2008），《刑法通論（上）》，增訂十版，台北：元照。）

50 陳煥生（1992），＜加重條件犯與結合犯＞，《刑事法雜誌》，36 卷 5 期，1 頁。

51 李聖傑（2010），＜刑法第二二二條第一項第一款二人以上共同犯之適用思考＞，《政大法學評論》， 115 期，30 頁。

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犯多款事由，並非法律競合、犯罪競合，與現行實務之解釋並不牴觸，

亦可合理解釋為什麼判例要求將實際上發生之各款情事在判決主文及理 由中敘明。⁵⁷

依此說，加重事由既為「構成要件要素」，行為人除對加重事由頇有 認識外，亦頇有意為之，也尌是行為人對於該加重事由頇有主觀構成要 件故意，若欠缺此要件，則行為人不該當加重犯罪。另外本說之未遂（著 手）成立時期，並不直接以基本犯罪之著手實行（未遂犯成立）時期為 斷，而應結合基本犯罪及各加重的構成要件要素，綜合判斷之。⁵⁸ 二、 單純刑罰加重條件說

單純刑罰加重條件說，係主張加重犯罪中各款加重事由的性質為基 本犯罪的「刑罰加重條件」而非構成要件要素，只要客觀上有該事由情 事存在或發生，即該當加重犯罪。

依此說，由於認為加重事由僅係作為法官量刑上的考量，故不問行 為人對該事由有無認識，均不影響加重犯罪的故意，也尌不影響加重犯 罪的成立。至於著手實行（未遂犯成立）成立時期，則依基本犯罪之著 手實行時期為準。惟我國有學者似採此說：「刑法第 339 條之 4 犯罪行 為的處罰以成立第 339 條詐欺罪為前提，在應用解釋上，刑法第 339 條 之 4 所規定的只是刑罰加重的處罰規定，相關涉及犯罪行為是否存在有 客觀不法的詐欺罪質、主觀不法的詐欺故意，甚至是既、未遂與正、共 犯的判斷，都應該以基本構成要件，也尌是刑法第 339 條的詐欺罪，涵 攝具體案例事實加以檢視。」⁵⁹實務有明確表示採此說者（最高法院 82 年度第 2 次刑事庭會議）。

三、 混合類型說

混合類型說為構成要件、刑罰加重條件、結合犯，哪些型態的混合，

學說上有不同見解，大致上可區分為「刑法加重條件與結合犯的混合」

及「構成要件與結合犯的混合」兩種。

(一) 刑罰加重條件與結合犯的混合

此說將第 321 條第 1 項各款之性質加以分類，第 1 款及第 2 款為結

57 王乃彥、梁淑美（2004），＜加重竊盜罪之性質與著手＞，《刑事法雜誌》，48 卷 1 期，11-14 頁。

58 陳子平（2017），《刑法各論（上）》，三版，439-440 頁，台北：元照。

59 李聖傑（2015），＜關於 2014 年 6 月 18 日詐欺犯罪修法之評析＞，《月旦法學教室》，148 期，72 頁。惟該學者卻認為刑法第 339 條之 4 第 1 項第 1 款「冒用政府機關或公務員名義犯之」可以以結 合犯理解，故其主張者為何尚待釐清（見同文，73 頁）。

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合犯；第 3 款至第 6 款單純只為刑法第 320 條之加重條件。⁶⁰但有學者 質疑，「按結合犯既然具備構成要件形式，當無再成為加重條件之可能，

加重條件與結合犯在概念上因無法相容，無同時成立之可能。」⁶¹ (二) 構成要件與結合犯的混合

認為：「我國刑法第 321 條之立法型態應屬於混合類型，縱使此種 立法方式在解釋上不甚恰當，但觀本條各款規定，當初立法者其實僅僅 是將社會現象及經驗法則中發生次數較多，且較具有不法內涵之情狀，

在處罰時提高其法定刑而特別訂定，並未思考本條之立法體例究竟要採 取何種方式，是以，實務上解析其為加重構成要件，此乃基於立法政策 而來，其來有自。」⁶²

也有未明確採何說，但內容實為「混合類型說」者：「本罪（按：加 重竊盜罪）係以普通竊盜罪為概括構成要件，經附加額外的構成要件要 素後，加重不法而成為加重構成要件，為普通竊盜罪之特別條款，兩者 之間形成法條競合的特別關係。」⁶³認為刑法第 321 條第 1 項各款之加 重竊盜罪，雖均是普通竊盜罪的加重要件，但各款之構成要件的性質及 其刑事政策上的考量，有其特殊性：第 1 款（侵入住宅或有人居住之建 築物、船艦或隱匿其內而犯之者）及第 2 款（毀越門扇、牆垣或其他安 全設備而犯之者）為「因實質的結合犯而加重不法」；第 3 款（攜帶兇 器而犯之者）、第 5 款（乘火災、水災或其他災害之際而犯之者）及第 6 款（在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航 空機內而犯之者）為「因行為之附隨情狀而加重不法」；第 4 款（結夥 三人以上而犯之者）則係「因必要的共同正犯而加重不法」。⁶⁴其並認為，

「因實質的結合犯而加重不法」之加重竊盜罪的未遂應以前行為的著手 為準；「因行為之附隨情狀而加重不法」、「因必要的共同正犯而加重不法」

之加重竊盜罪的未遂應以基本罪為準。⁶⁵

也有學者認為條文規定上呈現混合類型，但實際上與其欲導向「加 重構成要件」之方向不同者：「當初立法者的想法，似乎是要將刑法第三

60 韓忠謨（2000），《刑法各論》，增補一版，409 頁，台北：三民。

60 韓忠謨（2000），《刑法各論》，增補一版，409 頁，台北：三民。