不良廠商刊登政府採購公報之法律性質

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第三節 不良廠商刊登政府採購公報之法律性質

政府採購法第 101 條第 1 項：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其 事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。」，採購機關依 此所為之通知行為其法律性質為何，有下列不同見解：(1)事實行為說：有認機關之通 知行為僅為就政府採購法第 101 條所為之認知表示，而刊登政府採購公報之目的只是為 了便於其他機關知悉，並藉此使其他機關能拒絕其投標，以免有不良行為之廠商為害其 他機關，並不具法效意思。 (2) 依雙階理論判斷：認為立法者對於採購爭議之解決，

已採用學理上所稱之「雙階理論」，即以廠商與機關間是否進入訂約程序，而分別適用 行政爭訟及民事訴訟程序作為雙方爭議之救濟程序即對於同屬私經濟行政之行政私法 所生之爭議，以雙方當事人是否已進入訂約程序，而決定應循行政爭訟或民事訴訟程序 謀求救濟之司法實務之看法一致。而廠商對機關通知將刊登政府採購公報，經依政府採 購法第 102 條第 1 項、第 2 項提出異議、申訴後，經審議判斷認申訴無理由者，依其性 質，如認係事涉雙方對於契約履行之爭議，因此爭議屬雙方訂約後所生私權之爭執，自 無從將該審議判斷視同訴願決定，而向行政法院提起行政訴訟之餘地。(3)行政處分說：

認為只要該當於政府採購法第 101 條規定之情形，機關即應做不良廠商之認定及通知，

而此項認定確定後將廠商名稱刊登於政府採購公報，使廠商被停止參與任何政府採購之 效果，此一決定應屬公法行為，且與行政程序法及訴願法所稱之行政處分定義並無不合

（林瑞東，2008）。

最高行政法院 93 年 2 月份庭長法官聯席會議決議：「通知廠商將列為不良廠商於政 府採購公報部分，則係行政機關依採購法第 101 條規定所為處分，屬公法事件，受訴法 院應為實體判決。」。該決議認為有關不良廠商之救濟應透過「政府採購法」之法律體 系解釋方法，透過立法者所規定之法定救濟途徑為判斷標準。據此，行政機關辦理採購，

依政府採購法第 101 條第 1 項所為之通知，既允許相對人依政府採購法第 102 條第 1 項及第 2 項提起異議及申訴，且依政府採購法第 102 條第 4 項規定：「第 1 項及第 2 項 關於異議及申訴之處理，準用第六章之規定。」，而依政府採購法第 83 條規定，將採購

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申訴委員會對申訴所為之審議判斷，視同訴願決定，故辦理採購機關依政府採購法第 101 條第 1 項所為之通知應屬行政處分，而不再區分政府採購法第 101 條第 1 項各款情 形，究係招標、審標及決標階段之私法性質。此種被認定為不良廠商之法律性質係單純 不利處分抑或屬裁罰性不利處分實務學界皆有不同見解，茲分析說明如下。

一、管制性不利處分

（一）法院見解

從立法理由、檢視政府採購法第 101 條第 1 項各款要件與以違反行政法上義務之行 為為規範對象不符及立法體例上該規定未於「罰則」章節，而認定屬管制性不利處分。

政府採購法第 101 條明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠 商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理 其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依 據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性 競爭環境，此乃政府採購法第 101 條之立法理由。且政府採購法第 101 條之立法方式，

並非純以行為違反特定行政法義務之方式臚列，其中多款情形係屬契約義務，亦有違反 刑事罰之情形，並非以違反行政法上義務為規範之重點，其立法體例亦非如一般行政罰 規定於罰則章節，是以符合政府採購法第 101 條各款規定，既非全然係違反行政法上 義務之行為，是否可認屬行政罰之規定，已非無疑，且就違反時之法律效果而言，其有 關停權之期間，亦悉依法律規定，而未賦予採購機關依個案情節而為處罰之裁量，核其 性質與一般行政罰法規定亦屬有別，故參諸前開立法理由，應認屬管制性之不利處分性 質，而非行政罰（臺北高等行政法院 99 年度訴字第 1170 號判決、高雄高等行政法院 99 年度訴字第 343 號判決）。

（二）學界

違約廠商刊登採購公報，即使有對其違約行為加以「制裁」之意，但其主要目的，

在於預防性之資格限制。此從政府採購法第 103 條第 2 項「機關採購因特殊需要，經上 級機關核准者，不適用前項之規定。」其立法理由，足見刊登政府採購公報之目的，否

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則無法解釋何以在特殊情形下，廠商之違約行為即不具非難性而無須處罰（林昱梅，2013：

14）。且機關經通知刊登，將對廠商之投標、作為決標對象及分包廠商之資格產生限制 效果，是對廠商之不利處分。但此種不利處分，或係因契約義務之違反，或係因廠商已 無履行義務能力，亦有違法刑事罰者等，與行政罰是以違反行政法上義務之行為為規範 對象不符（江嘉琪，2011：16）。就採購法第 101 條第 1 項得認定為不良廠商之計 14 款規定情形，均難謂係課予人民之行政法上義務，而應解釋為係為選擇有誠信之契約相 對人而規定之排劣條款，故認定不良廠商將其名稱及違法情形刊登採購公報，故屬不利 處分，但難認係行政罰法所規定之制裁性不利益處分（林素鳳，2011：132）。

二、裁罰性不利處分

（一）法院見解

機關將有政府採購法第 101 條第 1 項各款情形之廠商刊登政府採購公報，其法律性 質為何起初實務有不同見解，有認應屬管制性之不利處分性質，而非行政罰者（台北高 等行政法院 99 年度訴字第 1170 號判決）、有認通知將刊登政府公報並予以停權之行為，

顯有對廠商過去違反行政法上義務之非難，而非僅在於阻止危險之發生、排除違法之狀 態或督促未來義務履行，故認性質上應為行政罰者（最高行政法院 99 年度判字第 1208 號判決參照），至最高行政法院於 101 年 6 月份庭長法官聯席會議做成決議。該決議認 為機關因廠商有政府採購法第 101 條第 1 項各款情形時，依同法第 102 條第 3 項規定刊 登政府採購公報，即生同法第 103 條第 1 項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標 對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中各款事由：1.因參與政府採購程序施 用不正當手段（第 1 款、第 2 款、第 4 款至第 6 款）、2.因違反禁止歧視之原則（第 14 款）及 3.縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之 意涵，均係違反行政法上義務之行為（第 3 款、第 7 款至第 12 款）。故政府採購法第 101 條第 1 項各款之不良廠商行為，應刊登政府採購公報，除第 13 款「破產程序中之 廠商」外，均係違反行政法上義務之行為予以不利處分，具有裁罰性，屬行政罰。

自 101 年 6 月份庭長法官聯席會議做成決議後實務見解趨於統一，最高行政法院

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103 年度裁字第 1476 號明指「參照 101 年度 6 月份第 1 次庭長法官聯席會決議，抗告 人因有上開違反政府採購法第 101 條第 1 項第 2 款規定之行為，而應處以刊登政府採購 公報停權處分，依行政罰法第 27 條第 1 項之規定，其裁處權時效應為 3 年，原無疑義」。 僅對各款要件不足之補充，如第 12 款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」

刊登於政府採購公報之情形，雖未如同條項第 3 款「擅自檢省工料」、第 8 款「查驗或 驗收不合格」、第 10 款「因可歸責於廠商之事由致延誤履約期限」，均以「情節重大」

為要件，惟辦理採購機關對於承攬廠商作成以「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止 契約」為由，將刊登政府採購公報之決定時，仍應按諸本法立法目的，衡酌該因可歸責 於廠商之事由致解除契約或終止契約之情節是否重大（例如故意或過失；或因可歸責於 廠商之事由致解除契約或終止契約，對於採購之公平、公正或採購品質等公共利益有否 發生重大的影響）及前揭行政程序法第 7 條規定之比例原則判斷之（最高行政法院 104 判 359）。

（二）學界

有學者與實務同觀點認應屬裁罰性不利處分者，惟係屬行政罰法第 2 條何款則有不 同見解。如洪家殷教授依行政罰應有之 8 項特徵逐一檢視後，認為政府採購法第 101 條第 1 項中所規定之 14 款事由，除第 13 款之「破產程序中之廠商」外，由於其本身並 無違反行政法上義務存在，縱使對其發生不利之效果，僅屬不利處分，非屬行政罰。蓋 當廠商具備該條除第 13 款以外各款之事由時，由機關將其刊登政府公報發生停權效果 之行為，係由行政機關，以維持政府採購秩序為目的，對於廠商過去違反行政法上義務 之行為，施以停權之效果，資為制裁之不利處分。故應可滿足行政罰各項特徵。而得被 視為行政罰一種，並可歸類為行政罰法第 2 條第 1 款之「限制或禁止行為之處分」（洪 家殷，2014：58）。亦有認為廠商經辦理採購之機關，於政府採購公報上刊登為不良廠 商時，因政府公報為大眾得閱覽之公開資訊，對於該廠商之聲譽自然有不良之影響，而 此登載行為係採購法所明文規定之措施，性質上屬於行政罰法第 2 條第 3 款所稱對廠商 名譽之裁罰性不利處分（張永明，2010：10）。

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三、結語

所謂「行政罰」在作用上係針對「過去」的違法（違反行政上之義務）行為之制裁。

所謂「行政罰」在作用上係針對「過去」的違法（違反行政上之義務）行為之制裁。