行政處分違反形式合法性

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定準用本法有關規定，俾使其甄選程序有法可循。」可知，如非出於政府預算，而係由 民間投資興辦政府所規劃或核准之建設，至多僅其「甄選投資廠商之程序」適用政府採 購法之規定；至於如政府採購法第 101 條第 1 項第 12 款、第 102 條第 3 項及第 103 條 第 1 項第 2 款所規定之刊登政府採購公報乃至於停權即不得參加其他政府採購案投標等 之制裁，甚或政府採購法第 7 章罰則之規定（刑事責任）等，則不應加諸於本未參與政 府採購之民間投資者身上。故機關依政府採購法第 99 條辦理之案件，縱認甄選投資廠 商之程序仍得適用或準用政府採購法之程序規定，惟政府採購法第 101 條第 1 項第 12 款既屬行政罰之性質，於無法律明文規定或明確授權之下，原處分據以將廠商刊登政府 公報，自與法律保留原則有違。

第一節 行政處分違反形式合法性

行政處分若符合前述法律保留原則，則可進入下一個審查步驟，判斷是否合乎法 律優位原則。亦即分別從形式合法性及實質合法性兩個層面，審查該行政處分是否合乎 法規範的規定。形式合法性審查，著重在審查行政處分是否有管轄權的機關所為、是否 符合方式(如是否應以書面為之或應記明理由等)、程序(如是否予處分相對人陳述意見 之機會)或生效要件（如是否合法送達等）的規定(李建良，2008：60)。機關作成通知 處分，法院以未符合形式合法要件撤銷的原因如下：

一、作成處分之機關欠缺事務管轄權限

行政處分因該作成機關欠缺權限時，該行政處分屬違法。如「「六龜鄉新寮農村社 區公共設施改善工程」及「「美濃鎮吉洋農村社區公共設施改善工程」」採購案，為改 制前高雄縣政府為執行六龜鄉新寮社區及美濃鎮吉洋社區之公共設施改善工程乃辦理 之採購，故辦理該等採購事務之權責即高雄縣政府。惟，於縣市合併改制後理應由新直 轄市機關高雄市政府概括承受，即應為高雄市政府，而高雄市政府並未依行政程序法第 15條第1項規定將該等權限授權委任高雄市政府地政局土地開發處負責，亦未基於團體 管轄權限將相關業務委由該處執行時，則有權對廠商作成刊登政府採購公報停權處分者，

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應屬高雄市政府而非二級機關之高雄市政府地政局土地開發處。因此，該處所為之刊登 政府公報停權處分，欠缺事務管轄權限（高雄高等行政法院104年度訴更一字第20號判 決）。

二、機關作成處分前未踐行一定之程序

政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」，

係指合法解除契約而言，若採購契約已約定解除契約前應踐行一定之程序（例如須先經 限期改善程序），則應先踐行該程序後，始得主張解除契約。如「記錄器，溫度，遠端 溫控系統」採購案判決指出²⁴：「所以本案的癥結點，在於安裝（不含性能測試）是否 完成，若安裝未完成而逾期10日以上，則上訴人依據第16項第2款規定解約，於法有據。

但若安裝已完成，而性能測試不合格者，依約就該有7日之改善期間，倘上訴人未給予 足期改善，而依第16項第2款規定解約則屬無憑。」，可知倘未經踐行契約約定之一定 程序，即逕行主張解除契約，則難謂已發生解除契約之效力，機關據以通知廠商將刊登 政府採購公報則與法有違。

又如政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，

情節重大者。」，同法施行細則第111條「（第1項）本法第一百零一條第一項第十款所 稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程 採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，

且日數達十日以上。（第2項）前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成 履約而進度落後已達前項百分比，機關應先通知廠商限期改善。屆期未改善者，如機關 訂有履約進度計算方式，其通知限期改善當日及期限末日之履約進度落後百分比，分別 以各該日實際進度與機關核定之預定進度百分比之差值計算；如機關未訂有履約進度計 算方式，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限，或逾最後履約期限尚未 完成履約者，依逾期日數計算之。」，據此，機關未於招標文件另行規定情況下，機關 以廠商履約進度落後百分之二十以上，且日數10日以上，認因可歸責於廠商之事由，致

24最高行政法院 103 年度判字第 165 號判決。

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延誤履約期限，情節重大而解約，須先踐行「通知廠商期限改善」，其後續處分始為適 法。如最高行政法院101年度判字第413號判決：「是本件被上訴人究係以上訴人超過上 開新增條款所約定超過5日以上（即97年10月16日），經催告仍未完成約定之工作解約，

並據以作成原處分，或是以上訴人履約進度落後百分之二十以上，且日數10日以上解約，

並據以作成原處分，為本件重要爭點。」，因原審判決未查明，故予以廢棄。

三、未於處分中記載該款主旨及理由

行政程序法第5條及第96條第1項第2款之規定，書面行政處分之主旨、事實、理由 及其法令依據係屬法定應記載事項。為使受處分人知所遵照及憑以提出救濟，裁罰性質 之書面行政處分自須具體記載行為人違規之主要事實，方符合法定程式，若其事實有欠 缺或不完整之瑕疵，而無從認定是否與所依據法令規定之要件相合致者，顯影響結論（主 旨）之成立，自屬違反明確性原則，即達到違法應予撤銷之程度。政府採購法第101條 第1項共計14款各款要件不同，如第10款規定「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期 限，情節重大」之情事，而為停權處分，自應於處分書詳載雙方約定之履約期限、原告 已施作之工程進度如何及原告可歸責之具體事由，暨可認定情節重大之依據，始足認與 法定應記載事項無違。

如「泰安鄉苗62線活化夜間照明工程」採購案，臺中高等行政法院101年度訴字第 455號判決：「原處分機關苗栗縣泰安鄉公所觀諸原處分及前開被告異議處理結果函所 載之事實，乃謂原告有未經核准逕自私設燈具及外線之情事，且未依被告函示改善，並 未敘及前開政府採購法第101條第1項第10款規定之要件事實未將廠商確有履約進度落 後百分之百，落後日數超過10日以上之情事，詳載其合於規定要件之主要事實於原處分 及異議處理結果函」，與行政程序法第5條及第96條第1項第2款之規定有違，故構成違 法而應予撤銷之事由。

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