不良廠商刊登政府採購公報之研究 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學公共行政學系研究所碩士學位論文. 不良廠商刊登政府採購公報之研究 A study of Bad Suppliers 治 on the Government 政Published. 大. 立 Procurement Gazette. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 指導教授：莊國榮博士研究生：賴郅如撰. 中華民國 106 年 7 月.

(2) 謝誌隨著年紀增長、工作了幾年，更加瞭解到沒有一件事是靠自己獨立完成的，感謝曾經協助、支持、激勵我的人，讓本論文得以順利完成，在此致上我最深的謝意。整篇論文的完成，最感謝我的指導教授莊國榮老師。無論是課業、論文上的學習，或工作人生修行的道路上，在我遇到瓶頸時，給予我指引、省思的機會，提點我不足的地方。或許多年後，我記不得這些唸過的細節，但我想，我會一直記得凡事不該只看表面、多去思考想深入一點、正向發展，會對事物人生各種有不同的體認。還必須感謝孫迺翊老師、陳耀祥老師。在口試及論文上的細心審查、指正與建議，. 政治大也感謝我工作上的長官及同事們。我研究所唸了多久就聽我碎念多久，且必須提供立. 方能更臻完整，謹在此表示衷心的感謝。. ‧ 國. 學. 有用意見的許霈琳，強大的後援們：重要素材來源的提供者-吳清哲科長，工程實務經驗分享、採購法各種問題即時解答的前同事蕭先生世宏、良玄，以及參與本論文的受訪. ‧. 者，感謝你們無償地奉獻時間與協助。. sit. y. Nat. 還有我的家人們，僅以本文及相約 101 來表達我對你們的感激。最後，以王陽明《蔽. al. er. io. 月山房》一詩：「山近月遠覺月小，便道此山大於月。若人有眼大如天，當見山高月更. v. n. 闊。」期許自己，學無止盡，在各方面都能持續充實、成長。. Ch. engchi. i n U. 賴郅如謹誌 2017.7.

(3) 中文摘要政府採購法為落實公平公開採購程序，確保採購品質，建立廠商間良性競爭環境，另設有通知不良廠商刊登政府採購公報之規定，即廠商若有該法第 101 條第 1 項各款情形之一，則於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。此規定雖能（為）避免不良廠商之違法違約行為、避免其再危害機關，然而對廠商商譽與權利亦影響甚鉅，因此立法施行以來，一直有「要件過於寬鬆，法律效果過於嚴峻」，情輕法重之批評。此外，機關通知不良廠商刊登政府採購公報規定，此「通知」依最高行政法院見解屬行政處分，然其通知之法律性質係單純不利處分抑或屬裁罰性不利處分實務學界皆有不同. 政治大舉例實務上機關認定是否符合要件時常見爭議問題，並回顧整理實務與學界對於「通知」立見解，而最基本的處分性質為何亦影響其後續時效適用之認定。本文欲從各款要件分析，. ‧ 國. 學. 之法律性質認定及時效問題，以對此停權規定有較全面的瞭解。另類型化分析法院撤銷機關原通知處分之原因，從中探討機關在執行上可能產生之違法或瑕疵態樣；並針對廠. ‧. 商聲請暫時權利保護，即「行政處分之停止執行」法院裁定准駁歸納其原因。. sit. y. Nat. 此外，據行政院公共工程委員會政府電子採購網統計資料所示，平均仍有千餘家廠. al. er. io. 商被刊登為不良廠商於 1 年或 3 年內不得參加投標或作為決標或分包對象，顯示被刊登. v. n. 為不良廠商家數仍眾多，本文將進一步探討對廠商商譽與權利影響甚鉅的停權制度設計. Ch. engchi. i n U. 是否能達到嚇阻效果，實務上影響停權制度執行成效的可能因素。本文內容先就研究動機及各章架構說明，簡要介紹不良廠商刊登政府採購公報之制度，接著分析不良廠商刊登政府採購公報之要件、法律性質、法律效果及機關違法處分撤銷之原因分析，並探討此制度於實務上運作效果受限於那些可能的因素，最後就廠商是否能依法訴請獲得即時權利救濟歸納其原因。. 關鍵字：政府採購法、不良廠商、停權、政府採購公報.

(4) 目次第一章. 緒論........................................................................................................................ 1. 第一節研究動機.............................................................................................................. 1 第二節研究目的及研究問題.......................................................................................... 3 第三節研究方法.............................................................................................................. 4 第四節研究範圍.............................................................................................................. 5 第五節文獻回顧.............................................................................................................. 6 第二章不良廠商刊登政府採購公報之要件及法律效果.................................................... 10 第一節立法緣由及目前運作情形................................................................................ 10 一、立法緣由.......................................................................................................... 10 二、目前運作情形.................................................................................................. 13 第二節不良廠商刊登政府採購公報之要件................................................................ 15 一、一般要件.......................................................................................................... 15 二、特別要件.......................................................................................................... 16. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 三、方式及程序要件.............................................................................................. 40 四、實務爭議分析.................................................................................................. 43 第三節不良廠商刊登政府採購公報之法律性質........................................................ 56 一、管制性不利處分.............................................................................................. 57 二、裁罰性不利處分.............................................................................................. 58 三、結語.................................................................................................................. 60 第四節時效問題.......................................................................................................... 61. sit. y. Nat. n. al. er. io. 一、時效認定.......................................................................................................... 61 二、裁處權時效之起算時點.................................................................................. 64 第五節不良廠商刊登政府採購公報之法律效果及例外情形.................................... 68 一、法律效果.......................................................................................................... 68 二、例外情形.......................................................................................................... 70 第六節小結.................................................................................................................... 71 第三章不良廠商刊登政府採購公報處分撤銷原因之分析................................................ 73 第一節行政處分違反形式合法性................................................................................ 74 一、作成處分之機關欠缺事務管轄權限.............................................................. 74 二、機關作成處分前未踐行一定之程序.............................................................. 75. Ch. engchi. i n U. v. 三、未於處分中記載該款主旨及理由.................................................................. 76 第二節行政處分違反實質合法性................................................................................ 77 一、構成要件不該當.............................................................................................. 77 二、可歸責於機關之事由...................................................................................... 79 三、不可歸責於契約雙方...................................................................................... 82 四、認定事實錯誤.................................................................................................. 82.

(5) 五、機關對法認識有誤.......................................................................................... 85 六、機關違反誠信原則.......................................................................................... 88 七、逾裁處權時效.................................................................................................. 89 第三節小結.................................................................................................................... 90 第四章實務上影響停權制度執行成效的可能因素............................................................ 91 第一節廠商規避此制度之常見作法............................................................................ 91 一、用同一人控制且未被刊登的公司繼續參與競標.......................................... 91 二、被刊登政府採購公報前，與他公司合併...................................................... 98 三、獨資商號變更負責人或與他人合夥............................................................ 102 第二節機關的考量因素.............................................................................................. 107 一、考量後續介面整合問題................................................................................ 107 二、便宜行事........................................................................................................ 108 三、機關承辦人故意不刊登................................................................................ 109 第三節小結.................................................................................................................. 111 第五章不良廠商刊登政府採購公報之救濟途徑........................................................ 112 第一節異議、申訴及行政訴訟................................................................................ 112. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 一、異議................................................................................................................ 112 二、申訴................................................................................................................ 113 三、行政訴訟........................................................................................................ 114 第二節聲請停止執行.................................................................................................. 115 一、法院裁定駁回之原因類型............................................................................ 117 二、獲得法院同意之原因類型............................................................................ 118. sit. y. Nat. n. al. er. io. 第三節小結.................................................................................................................. 121 第六章研究發現與建議................................................................................................ 122 第一節研究發現........................................................................................................ 122 第二節建議................................................................................................................ 124 參考文獻................................................................................................................................ 126 附錄........................................................................................................................................ 128. Ch. engchi. i n U. v.

(6) 表目錄表一表二表三表四表五. 訪談對象一覽表............................................................................................ 5 訪談大綱........................................................................................................ 5 政府採購法第 101 條於 87 年制定之初及 91 年修正之對照表............ 12 廠商被刊登政府採購法第 101 條第 1 項各款事由統計.......................... 14 政府採購法第八十七條中華民國 91 年 01 月 16 日修正前、後對照表. .......................................................................................................................... 46 表六政府採購法第 101 條第 1 項各款拒絕往來期限.................................... 68 表七投標廠商資格可分為「基本資格」及「特定資格」............................ 93 表八實例：新北市中小學營養午餐採購案涉案廠商合併解散日................ 101. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(7) 第一章. 緒論. 第一節研究動機我國對於投標或承攬政府採購之違法或違約行為，如行賄、借牌、轉包、偽造投標履約文件等，政府採購法有得不予發還或追繳押標金、不發還履約保證金，刊登政府採購公報等規定。103 年時，審計部就 99 年至 102 年 6 月間各地方法院一審裁判有罪刑事裁判書及檢察機關緩起訴確定處分書中列載，涉有違法或違約之廠商，查核各機關是否確實依相關法規裁處，結果發現漏未裁處情形普遍1。如以新北市為例，審計部新北市審計處查新北市政府暨所屬機關學校政府採購行政處罰運作情形2，發現截至 103 年 3. 政治大. 月底部分採購案仍有：未依規定將廠商刊登政府採購公報、未向廠商追繳押標金或投標. 立. 廠商涉有違反電器承裝業管理規則規定，卻未通報主管機關核處；且有因已逾時效，致. ‧ 國. 學. 無法將廠商刊登政府採購公報，或將涉有違反營造業法、工程技術顧問公司管理條例等規定之廠商，通報主管機關等情事。. ‧. 雖經分析有因機關未接獲緩起訴處分書或判決書致無從得知廠商有應不發還或追. y. Nat. sit. 繳押標金或應行啟動政府採購法第 101 條之通知程序，因承辦人員不熟悉相關規定或行. n. al. er. io. 政作業有疏漏而導致，但除了前述機關未接獲緩起訴處分書或判決書無從得知或承辦人. i n U. v. 員的疏失導致，還有哪些因素影響機關是否將不良廠商刊登政府採購公報。倘能確實將. Ch. engchi. 不良廠商刊登政府採購公報拒絕往來，則可避免該不良廠商一再為害，如下述案例：《財訊雙週刊》於 104 年報導【揭密！鄧文聰拖垮長鴻營造這筆爛帳十餘億元憑空蒸發金錢遊戲玩過頭十餘億元憑空蒸發】3中提及長鴻營造股份有限公司低價搶標，用 25 億. 1. 審計部全球資訊網（2014）。政府採購行政處罰間有漏未裁處情形，經各級審計機關通知相關機關依法裁罰及檢討改進，已追繳(含移送強制執行)1 億 9,300 萬餘元，並強化相關查處機制， 2014 年 12 月 25 日，取自：http://www.audit.gov.tw/files/15-1000-1818,c195-1.php。書面查核包含：（1）99 年 1 月至 102 年 6 月間作成之刑事裁判書，列載涉及圍標、偽造文書等違法(約) 行為之政府採購案件(349 件)；（2）各檢察機關於 99 年 1 至 102 年 6 月間，核予犯罪廠商緩起訴處分之政府採購案件(20 件)；（3）工程會「拒絕往來廠商資料庫」，截至 102 年 9 月底，被刊登政府採購公報廠商所承攬之政府採購案件(49 件)；（4）工程會「公共工程標案管理系統」，99 年至 102 年 6 月間，涉有終解約、重大職災事件、施工查核成績為丙等之工程採購案件(分別為 81 件、10 件、11 件)。 3 林洧楨（2015）。「揭密！鄧文聰拖垮長鴻營造這筆爛帳十餘億元憑空蒸發金錢遊戲玩過頭十餘億元憑空蒸發」，取自：財訊雙週刊第 489 期，2015 年 11 月號。 1 2.

(8) 搶 45 億工程：「……從時間點來看，長鴻取得投標優惠後接連進場搶到包括高雄市輕軌捷運、新北市三峽北大安置住宅與雲林縣高鐵站三個捲入跳票風波的公共工程，這其實也是當前受到跳票衝擊最大的指標工地。……最後則是用誇張的低價搶標。近日忙著幫北投士林科技園區拆遷戶發聲的台北市議員林世宗辦公室主任高富菁透露，長鴻營造在一二年七月得標的台北市北投士林科技園區專案住宅工程，原本北市府是編列約 45 億元興建，但長鴻營造卻以誇張的 25 億元低價搶標成功，這種完全不符合成本的行情，讓她直言，『一看到就知道會出事，真蓋下去一定變成爛尾樓！』…..同業指出，長鴻營造之所以. 政治大. 不惜低價搶標的重要原因，就在於有工程合約為擔保品就可以向銀行借得工程款約 3 成的資金應急。」. 立. 前述可知該公司以低價搶標方式取得案件，後因財務問題造成工程進度落後甚至終. ‧ 國. 學. 止契約，如高雄市輕軌捷運案，機關已依其構成政府採購法第 101 條第 1 項第 12 款：「因. ‧. 可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」，刊登為不良廠商。因對於這樣的廠商倘若. sit. y. Nat. 不能予以遏阻而任其繼續以低價搶標方式參與政府採購標案之競標，卻無法履約致工程. al. er. io. 延宕或需終止契約，影響公共工程品質、損害公共利益非全民所樂見；然而若是能透過. v. n. 刊登不良廠商避免其再為害其他機關則可減少前述情形，因此，機關是否能確實依相關. Ch. engchi. i n U. 法規裁處、實務上影響此制度落實的因素有哪些乃本文研究動機之一。然而，對不良廠商刊登政府採購公報亦存在著批評的聲浪：比例原則失衡問題。如《遠見雜誌》2016 年 4 月號中特別企劃有關政府採購法上路 17 年的主題報導【一人犯錯，全公司陪葬！採購法矯枉過正工程界苦不堪言】4，描述工程界的怨聲載道，如政府採購法第 101 條不良廠商條款：「……林同棪工程顧問公司也因一位工程師犯錯，公司被處分從 2015 年 11 月停權至 2018 年 11 月。『這位同事已被法院易科罰金 9 萬元並離職，公司還要受罰，只好往美國、大陸、東協開發新市場，』一位林同棪的工程師感嘆地說。……連學校都會遭到. 4. 彭杏珠（2016）。採購法矯枉過正工程界苦不堪言。取自：《遠見雜誌》第 358 期，2016 年 4 月號。 2.

(9) 101 條款處分。2011 年，台科大的教授接了國軍左營總醫院的某個規劃案，因遲交嚴重，被列為『拒絕往來廠商』，學校連帶受停權處分，不准承接政府案子，此舉震驚校園。最後經行政訴訟後，雙方私下和解，不然影響甚劇，教授無法承接政府的研究計畫，將影響師生權益及台科大的國際學術地位。」由前述案例，因一位員工被判處有期徒刑得易科罰金，廠商須被處分停權 3 年或因教師個人接受計畫案遲交致學校須受停權處分，皆似乎過於嚴苛未顧及私益。然而，是法律規定之構成要件過於嚴苛或機關於裁罰時未考量比例原則，及對於廠商商譽及權利影響甚鉅的停權制度，實務上廠商依法訴請能獲得即時權利救濟之原因或仍被法院裁定. 政治大. 駁回之原因為何，亦為本文研究動機。. 立. ‧. ‧ 國. 一、研究目的. 學. 第二節研究目的及研究問題. 政府採購法為杜絕不良廠商之違法違約行為、避免其再危害其他機關，建立廠商間. y. Nat. sit. 良性競爭環境，另設不良廠商刊登政府採購公報規定，而被刊登之廠商於期間內，不得. n. al. er. io. 參加投標或作為決標對象或分包廠商。而從審計部查各機關執行採購行政處罰機制未能. i n U. v. 落實一節，究其原因有機關未接獲緩起訴書或判決書者，然亦有機關承辦人員不熟悉相. Ch. engchi. 關規定，甚至造成裁處權已罹逾時效。因此本文欲探討，除前述原因致未能落實外，實務上影響停權制度執行成效的可能因素為何。本文先從分析法律規定之構成要件爭點問題以釐清適用上之疑義，如機關發現廠商有政府採購法第 101 條第 1 項各款情形之一者，所為「通知」將刊登政府採購公報之法律性質為何，係單純不利處分抑或屬裁罰性不利處分，茲因法律性質之認定及處分係屬何種性質，影響後續廠商該如何救濟及時效適用之認定，不僅與人民權利義務有重大關係，尚有尊重既存之事實狀態及維持法律秩序安定。另針對政府採購法第 101 條第 1 項各款要件，分析這些特別要件在實務上有哪些疑慮或爭議之處，如第 8 款「查驗或驗收不合格，情節重大者」之時間點起算或機關能否以契約約定而無統一認定標準等。並透過司法院法學資料檢索系統「裁判書查詢」，就 3.

(10) 機關作成之「通知」處分被法院撤銷之原因予以類型化整理，從中探討機關通知不良廠商刊登政府採購公報在執行面的瑕疵。最後，就廠商向法院聲請停止執行獲准與否歸納其原因，以瞭解實務上即時權利救濟是否充分發揮其效果。故本文旨在探討我國政府採購制度有關刊登不良廠商之執行現況，進一步指出執行面的瑕疵、限制之處，及廠商向法院聲請停止執行是否能獲得即時權利救濟。. 二、研究問題基於前述的說明，本文提出以下研究問題：（一）不良廠商刊登政府採購公報之要件及法律效果為何. 政治大（三）實務上影響停權制度執行成效的可能因素立. （二）不良廠商刊登政府採購公報案件，法院「撤銷」原處分之原因為何. ‧ 國. er. io. sit. y. ‧. Nat. 一、文獻分析法. 第三節研究方法. 學. （四）法院對廠商聲請停止執行予以准駁的原因為何. 針對法律規定之構成要件爭點問題，如「通知」將刊登政府採購公報之法律性質為. al. n. v i n 何，係單純不利處分抑或屬裁罰性不利處分、裁處權時效之起算時點，或各款要件在實 Ch engchi U 務上適用之疑義等，透過政府採購法相關之政府文獻、學術期刊、學位論文、研究報告. 等，進行資料整理與分析。另經由司法院法學資料檢索系統「裁判書查詢」項目下能搜尋到的相關資料，歸納法院「撤銷」機關原處分之原因，及廠商向法院聲請停止執行獲准駁之原因。. 二、深度訪談法採用半結構訪談法，邀請基層承辦人員說明辦理採購案件時，遇有廠商違法違約或履約爭議時採行的作法，探求機關通知(或不通知)不良廠商刊登政府採購公報的考量因素有哪些。 4.

(11) 表一：訪談對象一覽表代碼. 背景經歷. 訪談日期. A. 新北市某區公所、技士. 106.03.30. B. 宜蘭縣政府所屬機關、臺北市某區公所、技士. 106.03.30. C. 中央某一級機關、採購申訴審議委員會、副處長. 106.04.22. D. 臺北市政府所屬機關、主任. 106.05.16. E. 新北市政府所屬機關、技佐. 106.06.22. F. 新北市某區公所、技士. 106.06.26. 資料來源：本研究自行整理. 立. 對應研究架構之問題. 1. 在辦理招標、決標階段或履約管理過程中是否實務上影響停遇有廠商有違法或違約行為？有面臨過那些問權制度執行成題及如何處理？ 2. 在履約階段，若廠商有政府採購法第 101 條第 1 效的可能因素-. ‧. 基層承辦人員. 內容. 學. 訪談對象. ‧ 國. 表二：訪談大綱. 政治大. sit. y. Nat. n. al. er. io. 項各款情形之一，您會如何處理？考量的因素有那些？各款情形是否會有所不同？ 3. 您覺得不良廠商刊登政府採購公報制度如何改進更能符合實務上的需求？. Ch. engchi U. v ni. 機關考量因素. 資料來源：本研究自行整理. 第四節研究範圍第一章緒論，先從本文研究動機、目的、方法等就各章架構予以說明。第二章簡要概述政府採購法第 101 條之立法理由，統計行政院公共工程委員會政府電子採購網所公告近 3 年被刊登為不良廠商之案件及廠商家數（自機關公告日起 102 年 3 月底至 105 年 3 月底），以瞭解目前運作情形。並針對政府採購法第 101 條第 1 項各款事由之要件分析、整理機關「通知」不良廠商刊登政府採購公報之法律性質、法律效果、時效認定 5.

(12) 及起算時點等爭議問題。第三章歸納 100 年至 105 年臺北、臺中及高雄高等行政法院及最高行政法院撤銷機關原處分之原因，以瞭解執行面之瑕疵。雖政府採購法第 101 條第 1 項計有 14 款，然而有些款(如第 5 款「受停業處分期間仍參加投標者」、第 13 款「破產程序中之廠商」或第 14 款「歧視婦女、原住民或弱勢團體人士，情節重大者」）在已被刊登為不良廠商統計資料中或機關以該款為通知理由被法院撤銷案件中，所佔比例甚低或無相關資料，雖不表示其無爭議，惟本文著重在能取得之實際案例做討論。第四章從廠商規避此制度之可能作法及機關對於是否刊登政府採購公報有哪些層面考量，探討實務上影響此制度有效落實的可能因素。第五章就廠商向法院聲請停止執行獲准駁之原. 政治大. 因分析。第六章為研究發現與建議。. 立. ‧ 國. 學. 第五節文獻回顧. 政府採購可說是政府辦理之採購、政府藉由採購行為取得「公共財」，以達成政府. ‧. 施政之目標、提供公共服務。依世界貿易組織（WTO）的估計，政府採購的總金額在一. sit. y. Nat. 般國家大約占國民生產毛額百分之十到百分之十五，額度十分可觀，就現代國家發展而. al. er. io. 言乃居於重要角色。政府採購是政府透過預算制定，向民間取得工程、勞務或財物的過. v. n. 程；整個採購程序包含「招標、審標、決標」與「履約、驗收、保固」階段，因此採購. Ch. engchi. i n U. 程序是否公平公正、廠商的履約能力皆可能是爭議的來源。而為維持採購公正、公平競爭，對於廠商陪標、綁標或違約行為，政府採購法有得不予發還或追繳押標金、不發還履約保證金、刑事處罰、或機關亦可依契約相關規定予以扣罰，除此之外，尚有不良廠商刊登採購公報之規定，即將廠商刊登其名稱於政府採購公報，使其於 1 年或 3 年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，也因此，刊登不良廠商亦是政府採購案件中常見爭議類型。而對於刊登不良廠商之討論，在「通知」將刊登政府採購公報之法律性質或時效有下列看法：林素鳳（2011）認為政府採購法第 101 條第 1 項各款均難認是課予人民行政法上義務，而應解釋為選擇有誠信之契約相對人而規定的「排列條款」，因此將廠商刊登採購 6.

(13) 公報應屬不利處分，但難認係行政罰之裁罰性不利處分。對此，林昱梅（2013）持相同看法，另其偏重對違反契約之款項做論述，認為廠商違約原本屬履約爭議，本質上應循民事救濟途徑，違約廠商刊登政府採購公報即使有對其違約行為加以制裁之意，但主要目的在於預防性之資格限制，非僅係對過去行為之非難，因此認為違約廠商刊登採購公報非屬行政罰，不適用裁處權時效之規定。江嘉琪(2011)從條文體系觀察，認為政府採購法第 101 條第 1 項包含廠商因違反契約義務或廠商無履行義務之能力，亦有違法刑事罰者，皆與違反行政法上義務行為為規範對象之行政罰不符，且政府採購法第 101 條是列於「附則」，而非「罰則」該章，衡. 政治大行政罰，不能適用行政罰裁處權之三年時效。立. 酌立法目的是在淘汰不良廠商，維持採購秩序並確保採購品質，故通知刊登之性質應非. 與前述較不同看法的，如張永明（2010），認為政府採購法第 101 條第 1 項除了廠. ‧ 國. 學. 商反契約義務、債務不履行與歧視弱勢族群情形外，還有為資格不符合規定之廠商，以. ‧. 變造之身分或借用冒用他人名義參與投標，或容許他人借用自己名義投標等情形，認為. y. Nat. 將廠商刊登採購公報為不良廠商時，因政府公報為大眾得閱覽之公開資訊，對於該廠商. er. io. 性質上屬裁罰性不利處分。. sit. 之聲譽自然有不良之影響，除此之外亦伴隨一定期間內被禁止從事特定行為之法律效果，. al. n. v i n 從前述可知，對於「通知」刊登不良廠商之法律性質為何，見解存有差異，本文將 Ch engchi U. 彙整各家說法及實務見解，以對此爭點有一個較完整的探討。. 而對「通知」刊登政府採購公報法律性質為何的討論，亦影響廠商是否能向法院聲請停止執行的看法。林素鳳（2011）將不良廠商停權之整體程序分為認定不良廠商之通知、異議申訴及採購公報之刊登三個階段，而停止執行之標的可以有兩種分析，一是停止執行標的為後階段之刊登採購公報；二是停止執行標的為前階段之通知。其最後認為第一階段之通知，形成處分之停權效力須待刊登始發生，故不得聲請停止執行；但其構成要件前提之不良廠商確認處分，應得聲請停止執行。然而，這樣的討論仍焦點於「通知」刊登政府採購公報法律性質究為何，對於不良. 7.

(14) 廠商認定的停止執行，除了聲請標的，對停止執行要件及實務運作情形有較多討論者，李旭銘(2004)分析了 1999 年至 2004 年行政法院裁判。其分析結果顯示，行政法院在否定的理由上，幾乎全部著重在是否難以回復原狀，並以廠商所聲請者並非金錢不能賠償，故認為並非難以回復原狀、從而駁回廠商之聲請。而在允許停止執行的理由上，有法院認為將廠商刊登公報後，廠商無法參與政府機關相關標案，而不能參加標案，其工程實績即無法累積，而工程實績又為參標承攬日後工程之條件，因此能否以金錢賠償有商榷餘地。上述「政府採購法上不良廠商認定的停止執行」(李旭銘，2004)此篇已對法院的審. 政治大討近來行政法院對廠商聲請停止執行准駁的理由是否有改變。立. 查方式及否准理由做分析，然其係針對 1999 年至 2004 年之採購案件做討論，本文欲探. 最後，有關不良廠商刊登政府採購公報的檢討，林明鏘(2015：175-176）認為因現. ‧ 國. 學. 行法律規定之要件過於寬鬆，法律效果過於嚴峻，修改政府採購法第 101 條第 1 項第. ‧. 14 款刊登不良廠商事由，全部增加「可歸責於廠商之事由」且「情節重大」要件，始. y. Nat. 構成不良廠商，並應增加「且不得歸責於採購廠商」之消極事由，避免發生大部分可歸. er. io. sit. 責於採購機關事由，少部分可歸責於廠商事由，仍然因構成要件該當限縮部分不良廠商失權的效力。另外，限縮部分不良廠商失權的效力，例外得限於不得參加刊登機關之採. al. n. v i n 購投標或分包資格，而非被全國採購機關拒絕 1 年或 3 年。而為避免不良廠商刊登條款 Ch engchi U 大幅限縮適用範圍，致管制功能之萎縮，宜融合增列違反政府採購法上之罰鍰規定及剝奪不法利得機制。蔡德明(2014）則是認為現行政府採購法第101條第1項：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，『應』將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。」，及並非各款皆有「情節重大」之要件，又或「情節重大」、「因可. 歸責於廠商之事由」欠缺明文標準，常造成實務上認定爭議，廠商常認為機關認定有誤，或機關確有恣意認定之虞，影響廠商權利甚鉅。應參考2012版政府採購協定第8條第4 項，關於採購機關「得」排除一定情形之廠商之要件，修法將「應」改為「得」，訂定. 8.

(15) 「情節重大」、「因可歸責於廠商之事由」明確事由，在遇有爭議時，能查證廠商有利及不利之情形，機關以比例原則選擇對廠商權益損害最少的方式為之。在檢討不良廠商刊登政府採購公報文獻中，多從構成要件、常見爭議或法律效果來探討可再改進之處，而少有就執行面上的瑕疵或針對不良廠商刊登政府採購公報是否能達到其原先立法目的(即避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境)，或其影響因素做討論。如蔡德明（2014）曾於其結論中提及「丙等綜合營造業，若遭停權後因而關門，再以他人名義成立另一間即可，對於惡質的廠商似乎效果有限。」，然而正文無更深入論述此作法之可行性，故本文欲進一步從實務上廠商規避的常見作法，以. 政治大. 及機關對於符合要件之廠商是否皆依規定刊登政府採購公報，探討影響制度執行成效的可能因素。. 立. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 9. i n U. v.

(16) 第二章不良廠商刊登政府採購公報之要件及法律效果第一節立法緣由及目前運作情形一、立法緣由民國 87 年，我國為了加入世界貿易組織（WTO），同時有鑑於各界對政府採購公平、公開之要求，故研擬政府採購法草案，其後歷經多次的討論、審查會議及黨團協商，終至 87 年 5 月 1 日完成三讀，並自 88 年 5 月 27 日起施行。而政府採購法第一條已闡明立法宗旨「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確. 政治大. 保採購品質，爰制定本法。」，可知政府採購法之立法本有「興利」與「防弊」雙重目 5. 的。. 立. 政府採購法在興利方面的規定，如：包括以評選方式決定得標廠商之最有利標，一. ‧ 國. 學. 方面讓機關在既定預算金額內，採購最佳標的，把預算用得最有價值；另一方面亦可挑. ‧. 選優良廠商，避免低價搶標，並可提供優質標的。又如整合設計與施工於一標之統包、. y. sit. io. er. 術研發等。. Nat. 可以減少發包次數、縮短工期、提升品質及引進新材料、新技術、新工法以提升產業技. 在防弊方面的措施，除一般人熟悉的利益迴避、對特定資訊保密、不接受請託關說. al. n. v i n 等行為規範外，包括：以電子系統建立公開透明採購環境，透過上級機關、主（會）計 Ch engchi U 及政風單位監辦採購過程，工程施工查核小組查核工程品質及進度，採購稽核小組稽核監督採購。亦明定採購評選委員應公正辦理評選、利益衝突時應即辭職或予以解聘、委員間之評選結果有明顯差異時需討論處理等規定。而對違法或違約廠商有：不發還押標金、不發還履約保證金、不決標予該廠商、終止或解除契約、拒絕往來 1 年或 3 年；對於行賄之廠商，機關得終止或解除契約、將不法利益自契約價款中扣除；涉及圍標、綁標、洩密之廠商及人員，處有期徒刑、罰金。從前述可知，政府採購法第 101 條所規定的不良廠商機制對整個政府採購制度應公 5. 行政院公共工程委員會(2013)。「政府採購的興利與防弊」，公共工程電子報第 58 期， 102 年 5 月 1 日發刊。取自：https://www.pcc.gov.tw/epaper/10205/news_3.htm。 10.

(17) 平、公開、確保採購品質有防弊的功能，其立法理由亦謂「以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。目前各機關雖有類似措施，但因缺乏立法，成效有限。」，因此 87 年政府採購法制定之初，即明定對於廠商有違法或重大違約情形，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商等選擇締結契約之依據。而 91 年的修法乃僅對各款條件可能相衝突部分做法條文字修正，未做影響制度內涵的修正6。因此，從政府採購法體系來看，訂定第 101 條之目的係為課予廠商一種對公共利益所應負社會責. 政治大包廠商，希望藉此避免廠商違法或重大違約行為，影響或生損害於機關或公眾，避免違立任7，廠商如有第 101 條所定的任一種情形時，即不該再參加投標、作為決標對象或分. 害了公共利益。. ‧ 國. 學. 表三是政府採購法第 101 條於 87 年制定之初，及後來 91 年修正之對照表，可知立. ‧. 法之初即是將廠商違法、重大違約情形羅列一起，而這樣立法方式與政府採購法制定早. y. Nat. 於行政程序法、行政罰法，對於「行政法」之概念尚未純熟有關。經詢問政府採購法主. er. io. sit. 管機關某處之副處長，他的回答是：「因為在政府採購法最早開始的時候，認為政府採購是私經濟行政，認為是私經濟行為，而且在政府採購法立法當時，那時候也還沒有行. al. n. v i n 政程序法。所以在政府採購法立法當時、88 年立法的時候，那時候行政程序法並沒有 Ch engchi U. 發展到現在強的地步，所以那時候沒有行政罰法也沒有行政程序法，所以他才會包裹在一起。」. 6. 91 年修法理由：「一、第一項第二款增列『借用』之情形，以利對借牌者之處置；另增列以偽造、變造之文件訂約或履約之情形，以補不足。二、第一項第四款刪除『經查明屬實』贅字。三、第一項第六款刪除『而本宣告緩刑』等字，以避免與第一百零三條第一項第二款所適用之緩刑條件相衝突。四、第一項第七款刪除『或不履行契約』等字，以避免與原第八款解除或終止契約之情形重複。五、第一項第八款移列第十二款，以配合與前後款次之相關性。六、第一項第九款移列第八款，以配合前後款次之相關性，並將適用情形改為情節重大者。另增訂第九款不履行保固責任之情形。七、第一項第一款移列第十款。八、第一項第十二款及第十三款款次調整為第十三款及第十四款。其中原第十二款並刪除『重整或』文字，以符公司法所設『賦予廠商維持及更生為目的』機制之意旨。」。 7 類似見解如新北市政府採購申訴審議判斷書 100 購申第 14048 號。 11.

(18) 表三. 政府採購法第 101 條於 87 年制定之初及 91 年修正之對照表. 91 年 1 月 16 日修正後至今. 87 年 5 月 1 日制定. 機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其. 機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其. 事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將. 事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將. 刊登政府採購公報：. 刊登政府採購公報：. 一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。. 一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。. 二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造. 二、冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件. 之文件參加投標、訂約或履約者。. 參加投標者。. 三、擅自減省工料情節重大者。. 三、擅自減省工料情節重大者。. 四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。. 四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件，經查. 五、受停業處分期間仍參加投標者。. 明屬實者。. 六、犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為. 五、受停業處分期間仍參加投標者。. 有罪判決者。. 六、犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審有. 七、得標後無正當理由而不訂約者。. 罪判決而未宣告緩刑者。. 八、查驗或驗收不合格，情節重大者。九、驗收後不履行保固責任者。. 政治大. 立. 七、得標後無正當理由而不訂約或不履行契約者。八、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。九、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內異議、. 節重大者。. 申訴、起訴或依規定辦理者。. ‧ 國. 學. 十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情. 十、違反第六十五條之規定轉包者。. 十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約. 十一、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，. 者。. 情節重大者。. ‧. 十一、違反第六十五條之規定轉包者。. 十二、重整或破產程序中之廠商。. 十四、歧視婦女、原住民或弱勢團體人士，情節重. 十三、歧視婦女、原住民或弱勢團體人士，情節重. 大者。. 大者。. n. Ch. 證責任者，適用前項之規定。. engchi. er. io. al. 廠商之履約連帶保證廠商經機關通知履行連帶保. sit. y. Nat. 十三、破產程序中之廠商。. i n U. v. 資料來源：本研究自行整理(參考立法院法律系統網站，網址 http://lis.ly.gov.tw/lglawc/lawsingle?0^4CC0C062066005CCC4C060CB60C00EC4C8628660C40EC0CC6406). 12.

(19) 二、目前運作情形依行政院公共工程委員會政府電子採購網所公告近 3 年被刊登為不良廠商之案件及廠商家數（自機關公告日起 102 年 3 月底至 105 年 3 月底），案件數為 3,715 件；廠商家數為 1,971 家。經統計結果可知，被刊登為不良廠商事由，以第 1 款「容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」最多計 988 件佔 26％、第 6 款「犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者。」案件次之計 927 案佔 25％，第 2 款「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。」728 件佔 20％、第 12 款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」也有 510 件佔 14％。. 政治大件，第 14 款「歧視婦女、原住民或弱勢團體人士，情節重大者。」為 0 件。立. 餘第 5 款「受停業處分期間仍參加投標者。」、第 13 款「破產程序中之廠商」較少僅 2. ‧ 國. 學. 由統計資料顯示第 1 款「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」及第 2 款「用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者」件數甚多是. ‧. 值得思考之處，因依一般常理，倘若為規模較大的公司或富有聲譽的公司應不會隨意將. sit. y. Nat. 資料借給他人使用。因此，進一步推斷因符合政府採購法第 101 條第 1 項第 1 款及第 2. al. er. io. 款要件，而被刊登為不良廠商之多數公司應為規模較小的公司，本文將於第四章進一步. n. 探討小公司容易發生借牌的相關因素。廠商被刊登事由統計如下：. Ch. engchi. 13. i n U. v.

(20) 表四廠商被刊登政府採購法第 101 條第 1 項各款事由統計政府採購法第 101 條第 1 項各款事由. 件數. %. 1 容許他人借用本人名義或證件參加投標者. 988. 26. 2 借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者. 728. 20. 3 擅自減省工料情節重大者. 67. 2. 4 偽造、變造投標、契約或履約相關文件者. 160. 4. 2. 0. 6 犯第 87 條至第 92 條之罪，經第一審為有罪判決者. 927. 25. 7 得標後無正當理由而不訂約者. 70. 2. 8 查驗或驗收不合格，情節重大者. 33. 1. 9 驗收後不履行保固責任者. 55. 1. 145. 4. 28. 1. 510. 14. 13 破產程序中之廠商. 2. 0. 14 歧視婦女、原住民或弱勢團體人士，情節重大者. 0. 0. 5 受停業處分期間仍參加投標者. 政治大 10 因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者立 11 違反第 65 條之規定轉包者. ‧ 國. 學. 12 因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者. ‧. 資料來源：本研究自行整理. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 14. i n U. v.

(21) 第二節不良廠商刊登政府採購公報之要件政府採購法第 101 條：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。三、擅自減省工料情節重大者。四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。五、受停業處分期間仍參加投標者。六、犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者。七、得標後無正當理由而不訂約者。八、查驗或驗收不合格，情節重大者。九、驗收後不履行保固責任者。十、因可歸責於廠商之事由，致延誤. 政治大之事由，致解除或終止契約者。十三、破產程序中之廠商。十四、歧視婦女、原住民或立履約期限，情節重大者。十一、違反第六十五條之規定轉包者。十二、因可歸責於廠商. ‧ 國. 學. 弱勢團體人士，情節重大者。廠商之履約連帶保證廠商經機關通知履行連帶保證責任者，適用前項之規定。」. sit. y. Nat. （一）機關. ‧. 一、一般要件. n. al. er. io. 依政府採購法第 3 條：機關指適用政府採購法之機關，如政府機關、公立學校、公. i n U. v. 營事業等。但若是公營事業於民營化後始發現廠商有第 101 條第 1 項各款情形之一，因. Ch. engchi. 該民營事業已不具適用政府採購法之適格性，故無適用刊登不良廠商程序8。又政府採購法第 101 條第 1 項所謂「機關」，係指對外以其名義為招標行為或簽訂契約之機關；且將廠商刊登政府採購公報為不利行政處分之一種，不宜擴張解釋由前開機關授權其內部單位或所屬之主辦單位以各該單位自己之名義對外行文，作成通知廠商刊登政府採購公報之行政處分，仍應以招標公告所列之招標機關或簽訂契約之機關為通知之機關9。（二）採購依政府採購法第 2 條之規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、. 8 9. 行政院公共工程委員會 97 年 5 月 19 日工程企字第 09700183840 號函。行政院公共工程委員會 97 年 2 月 14 日工程訴字第 09700064900 號函。 15.

(22) 承租及勞務之委任或僱傭等。」，可知政府採購法對於採購之定義分為三類：一為地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工等工程採購；二為各種物品 (生鮮農漁產品除外) 、材料、設備、機具與其他動產、不動產、權利等財物採購；第三種為專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力等勞務採購。（三）廠商依政府採購法第 8 條廠商定義，「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」，可知政府採. 政治大是以營利為目的，依照公司法組織、登記、成立之社團法人；又或依商業登記法規定，立購法對廠商之定義係採最廣義之解釋。一般對於「廠商」的認知主要是指公司組織，就. 向各地之縣（市）政府辦理商業登記的獨資企業或合夥企業，然而政府採購法對廠商的. ‧ 國. 學. 定義尚包括得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體，亦即自然人. ‧. 如ＯＯ大學教授、法人如ＯＯ銀行、ＯＯ研究機構等，另政府機關依行政院公共工程委. y. Nat. 員會 88 年 5 月 31 日工程企字第 8806862 號函釋亦可以廠商身分參與科專計畫，前述皆. er. io. sit. 可成為政府採購法所稱之廠商。然而已消滅之公司，其法人人格已消滅，便不能作為通知刊登政府採購公報、停權之對象，若僅是廠商變更公司名稱及統一編號，其仍適用政. n. al. 10. Ch. 府採購法第 101 條第 1 項規定。. 二、特別要件. engchi. i n U. v. 依其性質大致可予以分類如下：其中第 1 款、第 2 款、第 4 款至第 6 款為參與政府採購程序施用不正當手段；而第 3 款、第 7 款至第 12 款事由，屬違反契約義務之行為；第 14 款為違反禁止歧視之原則，餘第 13 款事由，乃因特定事實予以管制之考量。以下就各款要件予以說明：（一）因參與政府採購程序施用不正當手段 1.容許他人借用本人名義或證件參加投標者（第 101 條第 1 項第 1 款）. 10. 行政院公共工程委員會 104 年 6 月 2 日工程企字第 10400151260 號。 16.

(23) 依政府採購法第 101 條第 1 項第 1 款規定，機關辦理採購發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，所欲保護者乃參與政府採購廠商間之實質競爭關係。所稱「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的。且該規定效果之適用不以意圖影響決標價格或獲取不當利益為要件，自不以成立圍標之刑事處罰為必要（最高行政法院 96 年度判字第 01478 號判決、104 年度判字第 517 號），至於該借用之廠商本身是否具備投標資格，則在所不問. 政治大若數公司形式上負責人雖非屬同一，惟其實質經營者均相同，若容許該等公司參與立. （最高行政法院 94 年度判字第 00405 號判決）。. 同一投標案，不僅概括容許實際負責人指定之一公司，以其他公司名義參與競投標案，. ‧ 國. 學. 自應認該等公司已使廠商間之實質競爭關係受到影響，構成政府採購法上所稱之「容許. ‧. 他人借用本人名義或證件參加投標」之情形。如採購案投標時，林ＯＯ為宜Ｏ公司、華. y. Nat. Ｏ公司及德ＯＯ儀器有限公司之實際負責人，基於影響決標價格及獲取不當利益之不法. er. io. sit. 意圖，以所實際負責經營之華Ｏ公司、宜Ｏ公司及德ＯＯ儀器有限公司，共同參與投標，而不為價格競爭，嗣由華Ｏ公司得標所為，構成政府採購法上所稱之「容許他人借用本. al. n. v i n 人名義或證件參加投標」要件（最高行政法院 103 年度判字第 523 號）。而「數公司形 Ch engchi U 式上負責人雖非屬同一，惟其實質經營者均相同」此乃實務上最常見影響採購公正、廠. 商間之實質競爭關係，因此，此種情形是否普遍存在與停權制度落實程度有相關聯，本文將於第四章討論。 2.借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者（第 101 條第 1 項第 2 款）修正前之舊政府採購法第 101 條第 1 項第 2 款規定，雖未及於借用人，然法院認為該款除係指借用人無投標資格而冒用他人名義或證件參加投標之情形外，如借用人亦有投標資格，復借用其他廠商名義或證件參與投標，藉以達法定家數，以達得標之目的，. 17.

(24) 則應認屬冒用他人名義或證件參加投標，仍予以停權及刊登政府採購公報始屬公平，否則豈有僅處罰被借用人（政府採購法第 101 條第 1 項第 1 款），而不處罰情節更重大之借用人之理（最高行政法院 94 年度判字第 00583 號判決）。而 91 年修法增列本款「借用」之情形，以利對借牌者之處置；並另增列以偽造、變造之文件訂約或履約之情形，原是希冀以補不足使適用更明確，卻與第 4 款「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」規定之情形重疊。政府採購法第 101 條第 1 項第 2 款規定係著眼於因投標廠商另行借用他人名義或證件參與投標，造成假性競爭之行為，影響投標公正性，已違政府採購法確保公平、公開. 政治大投標資格，只為達法定投標廠商家數以遂得標目的，而借用其他廠商名義或證件參與投立. 之採購程序之立法目的，故只要借用他人名義參加投標者均屬之；即便借用人本身具有. 標，仍在該條款規範之範疇。所稱「借用或冒用他人名義或證件」，係指被借用名義或. ‧ 國. 學. 證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為. ‧. 價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的。且該規定效果之適用不以. y. Nat. 意圖影響決標價格或獲取不當利益為要件，與行為時採購法第 87 條第 4 項之刑罰規定. er. io. sit. 要件不同，自不以成立圍標之刑事處罰為必要。僅須廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標之情形時，機關即應將其情形通知廠商，並經異議及申訴處理程序後，視其. al. n. v i n 結果刊登於政府採購公報（最高行政法院 617 號）。 C h 103 年判字第 engchi U. 而政府採購法第 101 條第 1 項第 2 款及第 4 款皆有「偽造、變造」規定，係因考量. 倘廠商參與投標、訂約或履約，有「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」情事，即與政府採購法「建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」、「維護公共利益及公平合理」之立法宗旨相違背。因此用語雖有類同於刑法或其他刑事法規，但因彼此規範目的並非一致，自不能作相同解釋，故政府採購法第 101 條第 1 項第 2 款及第 4 款「偽造、變造」不以行為人成立刑事犯罪之偽造、變造文書罪為必要（最高行政法院 100 年判字第 1782 號）。因此，以廠商自己名義所製作之文書，然與真實不符者，雖為有權限之人所製作，非刑法上之偽造、變造，仍違反. 18.

(25) 政府採購法；廠商所檢送或出具之文書，雖非以其自己名義所製作，然係其為不實之陳述或提供不實之資料，致使公務員或從事業務之人，登載於職務上所掌之公文書或業務上作成之文書者，皆違反政府採購法(行政院公共工程委員會 94 年 1 月 20 日工程企字第 09400024600 號) ，均屬政府採購法第 101 條第 1 項第 2 款及第 4 款「偽造、變造」之情形，但也因為本款後段所述情形同第 4 款，故本款後段似無必要做重複規定。 3.偽造、變造投標、契約或履約相關文件者（第 101 條第 1 項第 4 款）如前述，廠商以自己名義所製作之文書，然與真實不符者，或廠商所檢送或出具之文書，雖非以其自己名義所製作，然係其為不實之陳述或提供不實之資料，致使公務員. 政治大偽造、變造投標、契約或履約相關文件，並不限於採購契約當事人本身親自偽造、變造立. 或從事業務之人，登載於職務上所掌之公文書或業務上作成之文書者，均屬之。又所謂. 為限，舉凡以金錢購買或其他方式唆使他人共同參與偽造、變造行為者，均屬之，而所. ‧ 國. 學. 偽造、變造之文書法條既規定為投標、契約或履約相關文件，則必係作為投標、契約或. ‧. 履約之用，始足當之（最高行政法院 94 年度判字第 01753 號判決）。. y. Nat. 有關第 4 款「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」之規定，不同於第 3 款「擅. er. io. sit. 自減省工料」、第 8 款「查驗或驗收不合格」、第 10 款「因可歸責於廠商之事由致延誤履約期限」訂有「情節重大」為要件，因此廠商若有「偽造、變造投標、契約或履約. al. n. v i n 相關文件」之情形時，機關是否仍應審酌「情節重大」，在實務上有下列不同見解： Ch engchi U. (1)認為無需審酌「情節重大」者. 法院見解認為「情節重大」非第 4 款「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」之構成要件，故無需審認者。如最高行政法院 106 判字第 121 號判決：「原判決以從劉明智之偽造文件資料高達 282 張、偽造行為涉及系爭工程亦高達 15 個橋墩，偽造行為時間（98 年 3 月 22 日至 99 年 2 月 12 日）長達 1 年等情觀之，其違規情節自屬重大，被上訴人因而依政府採購法第 101 條第 1 項第 4 款通知上訴人停權處分，自無上訴人所指違反比例原則之情事等語，其有關情節重大及比例原則之論述，雖有未洽，惟上訴人之行為已合致政府採購法第 101 條第 1 項第 4 款規定之結論則無二致。」. 19.

(26) 從上述可知，法院認為政府採購法第 101 條第 1 項第 4 款之規定，並未如同條項第 3 款、第 8 款、第 10 款、第 14 款，以「情節重大」為構成要件，是廠商只要有偽造、變造文件之行為，即該當第 4 款之要件，情節縱非重大，亦無礙於構成該款之規定。因此，廠商只要有政府採購法第 101 條第 1 項第 4 款規定之情形，機關即應通知將其刊登政府採購公報，屬羈束處分，機關並無裁量之權限，尚無比例原則之適用（最高行政法院 105 年度判字第 440 號、105 年度判字第 435 號亦採相同見解）。 (2) 認為應審酌「情節重大」者惟，有認仍應審酌是否情節重大者11，如最高行政法院 105 年度裁字第 001007 號贊. 政治大之違約情節符合政府採購法第 101 條第 1 項第 4 款規定，判斷理由建立在「上訴人依約立. 同臺北高等行政法院 103 年度訴字第 001632 號之判決理由：「原判決認定本案上訴人. 應就被上訴人找其設計規劃而預計興建之建築物，依既存基地現狀與預計施作建物與周. ‧ 國. 學. 邊環境之整體設計（此等預計施作之設計內容，必須為施作之業主【被上訴人】與審核. ‧. 發給證書之機關所共同接受），取得候選綠建築證書。但在整個申請候選綠建築證書之. y. Nat. 流程中，因上訴人沒有盡到受託人應盡之義務（包括忠實呈現建築基地及其週邊環境現. er. io. sit. 狀，以及業主（被上訴人）能夠且願意履行、又能被核發證書機關接受之建築規劃設計義務），而在評定書中為與實況及業主承諾不符之記載，致使被上訴人無法取得候選綠. al. n. v i n 建築證書，建物工程因此無法招標，預算亦無法繼續編列。上訴人對此違約結果顯具有 Ch engchi U 可歸責性，且情節重大」等情，為其認事用法基礎，經核並無違誤。」. 又如最高行政法院103年度判字第341號：「…從而若上訴人確有系爭偽造履約相關文件情事，基於前述說明，原審除應審究上訴人偽造履約相關文件之情節是否重大外，並應衡酌被上訴人將上訴人該違法行為刊登政府採購公報予以停權，對於上訴人工作權 11. 相同見解，如高雄高等行政法院 103 年度訴字第 524 號判決：「本件系爭工程決標金額為 32,990,000 元，而系爭矽酸鈣板所屬之『內部分輕隔間工程』之項目金額為 116,510 元，僅佔本案工程總金額約千分之 3 點多，…又系爭變造之標檢局試驗報告並非係原告所變造，而係由原告之次承攬廠商錦雲工程行經理黃鐘輝所變造，亦有黃鐘輝 102 年 12 月 20 日向臺東地檢署提出之變造私文書之刑事自首狀(本院卷第 56-59 頁)可稽，原告對於其次承攬廠商固負有監督之責，而就本件提出變造之標檢局試驗報告之行為雖應負過失責任，然其於不知情之下將該變造之試驗報告轉交被告，其過失之程度實難謂重大。再參以被告亦自承該矽酸鈣板之導熱率雖未合契約規定，惟尚不影響整體安全結構，且由兩造亦僅就此協議作成由原告支付減價金 1 倍及違約金 3 倍之結論，而未由原告重作一節觀之，益徵原告縱有違約情事存在，其所涉之情節尚非重大，對於整體公共工程之利益並無重大損害產生。」。 20.

(27) 與財產權之不利益；暨上訴人違反該行政法上義務，於系爭公共工程品質與漁民生計（生存權、工作權與財產權）公益所生影響之程度間，有否顯失均衡（比例原則），始符法旨。」從上述可知，有法院見解認為機關對於廠商作成以「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」為由，將刊登政府採購公報之決定時，被刊登政府採購公報之廠商，依政府採購法第 103 條第 1 項第 1 款規定「自刊登政府採購公報之次日起 3 年內」不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，其憲法保障之工作權及財產權受到限制，而屬行政罰法規定之裁罰性不利處分，故機關應按立法目的，衡酌廠商「偽造、變造投標、. 政治大購之公平、公正或採購品質等公共利益有否發生重大不利的影響）及行政程序法第 7 立. 契約或履約相關文件」之情節是否重大（例如故意或過失；偽造、變造該等文件對於採. 條規定之比例原則判斷之。即縱使違反政府採購法第 101 條第 1 項第 4 款規定，仍應考. ‧ 國. 學. 量偽造契約履約相關文件對於工程品質公共利益的影響為何，若情節輕微，對契約之履. ‧. 行不生影響，行政機關仍得審酌具體個案，不予將廠商刊登政府採購公報之處分。. y. Nat. 綜上，雖法院就第 4 款「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」，對於機關是否. er. io. sit. 仍應審酌「情節重大」有不同見解，然而觀現行最高行政法院之見解，多數仍認為「情節重大」非第 4 款「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」之構成要件，故無需審認。. al. n. v i n 4.受停業處分期間仍參加投標者（第 C h101 條第 1 項第U5 款） engchi. 廠商若因違反行政法上義務而被處以停業處分，仍參加投標者即該當本款要件。然. 而，若是廠商自行停業是否仍適用本款？按公司因違反專業法令被目的事業主管機關勒令停業處分，係屬行政裁罰之一種，其與「公司法」第 10 條、第 387 條及「公司之登記及認許辦法」第 10 條規定無涉（經濟部 91 年 2 月 18 日經商字第 09102018380 號），故暫停營業廠商依機關招標文件之規定投標，除招標文件另有禁止規定者外，尚可；其投標文件內容如符合招標文件之規定者，並得為決標對象，惟應於決標後依規定申請復業始得訂約，機關並得通知廠商限期完成復業（行政院公共工程委員會 98 年 4 月 2 日工程企字第 09800095140 號）。. 21.

(28) 5.犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者（第 101 條第 1 項第 6 款）政府採購法為防杜過去所常發生的圍標、綁標、洩密行為，對於強制圍標、詐術圍標、協議圍標或借牌圍標、對招標規範、廠商資格為不當之限制，因而獲得利益者或對於洩露採購之秘密者皆予以較重之處罰，且對於「受機關委託規劃或代辦採購等之廠商人員不法圖利之綁標」及「廠商外力利誘或迫使採購人員綁標」綁標之刑事及行政責任明確規定，希望藉刑事處罰加以嚇阻這些會導致不公平競爭之行為，因此本款構成要件，係以犯下列之罪，經第一審有罪判決者；若依第 102 條第 2 項規定刊登於政府採購公報之廠商，嗣經判決無罪確定者，依政府採購法第 103 條第 1 項各款但書規定，應註銷之。. 政治大登政府採購公報，否則既失衡且有違公共利益。立. 惟，倘第一審雖為無罪之判決，後經判決有罪定讞者，舉輕明重原則亦應依前開規定刊. （1）強制圍標：意圖使廠商不為投標、違反其本意投標、或使得廠商放棄得標、. ‧ 國. 學. 得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術 (第 87 條第 1 項)。. ‧. （2）詐術圍標：以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結. y. Nat. 果(第 87 條第 3 項)。. er. io. sit. （3）合意圍標：意圖影響決標價格或獲取不當利益，以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者(第 87 條第 4 項)。. al. n. v i n 借牌圍標：意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投 Ch engchi U. （4）. 標者。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同(第 87 條第 5 項)。（5）綁標：受機關委託規劃、設計廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備、規格、廠商資格，為違反法令之限制或審查(第 88 條)。（6）洩密：受機關委託規劃、設計廠商之人員，意圖為私人不法之利益，洩漏或交付關於採購應秘密之資訊(第 89 條)。（7）施行暴力：意圖使採購人員，就與採購有關事項，不為決定或為違反其本意之決定，或洩漏或交付關於採購應秘密之資訊而施強暴、脅迫者(第 90 條、第 91 條)。. 22.

(29) （8）併同處罰：政府採購法第 92 條：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」，而參立法理由：係因廠商無法服刑，是對該廠商另處以罰金刑。政府採購法第 92 條亦是我國常見附屬刑法中常見同時規定處罰法人及行為人之立法（魏平政，2013：80-85），廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員犯刑事責任，廠商亦受刑事責任制裁，而因執行刑罰的種類上因自由刑與生命刑不可能適用於廠商，故只能論處罰金刑。故依政府採購法第 92 條及第 101 條第 1 項第 6 款規定，可知廠商之代表人、代理. 政治大審為有罪判決者，能科以該廠商罰金，而同時亦可依政府採購法第 101 條第 1 項第 6 立. 人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯政府採購法第 87 條至第 91 條之罪，經第一. 款通知廠商刊登政府採購公報12。換言之，廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業. ‧ 國. 學. 人員，因執行業務犯政府採購法第 87 條至第 91 條之罪，經第一審為有罪判決者，廠商. ‧. 即同時受行政罰及刑罰之處分。而此規定是否如本文一開始提及之工程界的怨聲載道處. y. Nat. 罰過於嚴苛。分析如下：. er. io. sit. 刑事責任部分，廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務有圍標、綁標、借牌或洩密之行為，經有罪判決者，該人員應負刑事責任無庸置辯，然而，. al. n. v i n 廠商應否負罰金刑之責，有論者認為廠商內部之自然人有遵守法令之義務，若違反此義 Ch engchi U. 務實際行為人需自負責任，而廠商為其內部人員之違法行為負監督不周之責，並非基於同一犯罪構成要件負其責任，乃就個別構成要件去負擔責任，因此未違反雙重處罰禁止原則。. 行政責任部分，按行政罰法第 7 條第 2 項：「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」從系爭條文之立法理由來看：「現行法律規定或實務上常有以法人、設有代表. 12. 行政院公共工程委員會 95 年 12 月 28 日工程企字第 09500477630 號函。 23.

(30) 人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織作為處法對象者，為明其故意、過失責任。」此規定與刑罰總則之僅處罰自然人有所不同，而與民法之得處罰組織團體者類似。然而，組織體本身並無手足，無法有自然行為，無自然的行為即無法證明其有故意過失。因此組織體之行為仍須藉由其他代表人、管理人、職員、受僱人或從業人員為之，無法親自為之；且從業人員為一定行為時，往往是出自於組織體的意思決定，即便非出自於組織體之意思決定，組織體對於從業人員本有監督義務，故有此一規定。但從條文大致上可以根據違反行政法上義務之主體分成兩個部分來看：一為代表人、管理人、其他有代表權之人之故意、過失；另一則是實際行為之職員、受僱人或從業人. 政治大其本身故意或過失違反所負之作為或不作為或忍受義務而受罰，亦即人民不因他人之行立員之故意、過失。此時站在法治國家保障人權之立場來看，所有行為之處罰，都需要因. ‧ 國. 學. 為而受罰（亦即自己責任原則）以及非故意或過失者不罰（亦即有責任始有處罰），因此代表人、管理人與職員、受僱人或從業人員間所違反之義務及歸責態樣應有所不同。. ‧. 代表人或管理人因係組織體之代表人，其行為本即可視為組織體之行為，故其有所. sit. y. Nat. 為反之義務乃行政法所直接課予組織體之義務，蓋代表人之行為因係事業之行為，故其. io. er. 違反義務之故意或過失即為事業本身之故意或過失，無待推定。但若代表人指示事業之. al. 職員、受僱人或從業人員時，因其之行為違反義務，而使事業遭致受罰時，若認為該等. n. v i n Ch 人之行為亦屬事業之行為，即違背「自己責任及有責任始處罰」之原則。此時事業之所 engchi U. 以受罰，應係事業之代表人對於監督該職員等有過失所致，而代表人之行為又是事業體之行為，故事業之所以受罰，係應對該等人之「監督義務」有過失，而非對「行政法上義務」有過失。惟若認為職員、受僱人或從業人員之行為亦屬事業體之行為，則不僅有違不因他人行為而受罰之原則，且對於事業亦較為不利，因為事業體無從舉證證明對於該等人之選任與監督已盡相當之注意義務而免責。此部分就如前述所提及之案例「因一位員工被判處有期徒刑得易科罰金，公司須被處分停權 3 年」即顯得有失比例原則，對廠商過於嚴苛。故學者認為行政罰法第 7 條第 2 項規定並不顧慮自己責任原則，而僅顧慮有責任始 24.

(31) 處罰原則，並且對組織體之故意或過失採推定模式，非但在法理上難以一貫，並且將使組織體易受罰。另本條在草案中規定為「視為」，但立委質疑對人民損害太大，故不應規定為「視為」，而改成現在條文上的「推定」。但學者認為「代表人或其他團體管理人」之行為，本即應「視同」法人或團體之行為，若准其以反證推翻，即屬矛盾之法例。故在立法技術上應區分二類而規定為：「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人之故意、過失，視同該等組織之故意、過失。但其實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」（李惠宗，2016：538）。. 政治大履約上之爭議，其中政府採購法第 101 條第 1 項第 3 款「擅自減省工料情節重大者」、立. （二）、違反契約義務之行為. 第 8 款規定「查驗或驗收不合格，情節重大者」及第 10 款「因可歸責於廠商之事由，. ‧ 國. 學. 致延誤履約期限，情節重大者」，因其中「擅自減省工料」、「查驗或驗收不合格」及「延. ‧. 誤履約期限」事實之認定並無太大爭議，然就「情節重大」此不確定法律概念之適用，. y. Nat. 實務上未有統一判斷標準。且如第 9 款「驗收後不履行保固責任者。」、第 11 款「違反. er. io. sit. 第六十五條之規定轉包者。」或第 12 款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」皆未定有「情節重大」之要件，機關恐有濫用未考量是否符合比例原則。. n. al. i 1.擅自減省工料情節重大者（第 C 101 條第 1 項第 3 款） n hengchi U. v. 政府採購法第 101 條第 1 項第 3 款「擅自減省工料情節重大者」，「減省工料」為. 處罰要件之一，所謂工料應屬於客觀上具體可供評價之物質，且使用主體得直接掌握始符合，倘廠商工作屬於委託服務之性質，內容抽象而難以直接評價，應非可歸入工料之內涵。另機關辦理減價收受後，得否再主張廠商有本款規定之情事則有不同見解。有認機關雖經檢討認為工程尚無安全之顧慮而予減價收受，惟廠商之行為已嚴重影響公共利益及採購品質，亦應認定廠商符合「擅自減省工料情節重大者」之要件；亦有認工程依鑑定結果認無影響結構安全之虞而經減價驗收，則廠商之違約情節尚難謂重大，而與本款規定要件有間。. 25.