第三章 不良廠商刊登政府採購公報處分撤銷原因之分析
第二節 行政處分違反實質合法性
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
77
第二節 行政處分違反實質合法性
實質合法性的審查，則是審查行政處分是否符合法定的構成要件、行政裁量是否合 法、行政處分內容是否明確具實現可能性或認定事實是否錯誤(李建良，2008：60-61)。
政府採購法第 101 條第 1 項共計 14 款各款之要件皆不相同，在撤銷原處分的判決理由 中主要亦係因未符合各該款要件而撤銷原處分。
一、構成要件不該當
（一）未達情節重大
政府採購法第101條第1項第3款「擅自減省工料情節重大者」，必須廠商先有擅自 減省工料之具體情事，繼而經招標機關審酌其減省工料情形對於公共工程品質與安全之 不良影響等一切情狀，認定已達情節重大之程度，始足當之。（高雄高等行政法院103 年度訴字第68號判決）：「又兩造另於103年5月15日協調就系爭工程於完工後發現有部 分護欄鋼管厚度不足情形（原設計6mm，實際施作5.5mm），由原告委託頂程工程顧問有 限公司就已完成而厚度不足之鋼管護欄，其結構安全是否符合現行相關規範所要求之安 全標準為評估分析結果，認本件系爭護欄雖有部分鋼管實際施作厚度不足之情事，惟經 分析計算結果，已完成厚度不足之護欄鋼管符合公路橋樑設計規範第2.9節欄杆所要求 之安全標準，結構安全無虞外觀上並無影響，也無安全上顧慮；且其減省之工料價值為 182,311元，約占工程總價之1.74％等一切情狀綜合判斷，尚難認定其符合政府採購法 第101條第1項第3款規定」。若機關認廠商未按圖施工，僅涉及廠商有無未依系爭工程 契約約定履行之情事，難謂構成政府採購法第101條第1項第3款所定事由。
又如政府採購法第 101 條第 1 項第 8 款「查驗或驗收不合格，情節重大」，該「情 節重大」自是指「查驗或驗收不合格之情節重大」。實務上，認契約就查驗或驗收不合 格情節重大之情形有所約定，自應依該約定；未有約定者，應綜合相關情形判斷之（最 高行政法院 103 年度判字第 44 號判決）。而未有約定者，據以判斷查驗或驗收不合格是
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
78
否「情節重大」之相關情形25，主要是指查驗或驗收不合格部分占契約金額之比率，對 債權人造成損害之多寡，及對契約目的達成之影響。高雄高等行政法院 103 年度訴字第 270 號判決：「兩造僅於系爭契約第 12 條第 10 項約定：「甲方(即被告)得將乙方之規劃 設計錯誤、監造不實，視為政府採購法第 101 條第 8 款之『查驗或驗收不合格』。」等 文，至於「情節重大」則未約定。是以，本件是否情節重大，自應綜合相關情形判斷之。」， 該監造廠商履約標的包括「提供本工程之規劃、細部設計」及「監造」，其中規劃佔 10%，
設計佔 45%，監造佔 45%，則除監造外，至少已履約 55%，而監造部分，承攬廠商施工 項目繁多，路緣石基礎 PC 總價如以機關主張之 228,220 元計算，縱使假設全部漏做，
僅佔該工程決算書所載決算數之 1.54%，故尚難認定其符合政府採購法第 101 條第 1 項 第 8 款事由。
（二）機關未審認是否已達情節重大
政府採購法第101條第1項各款於文字上明確定有「情節重大者」，僅第3款、第8 款、第10款及第14款，然法院在審查機關依其他各款作成之原處分是否適法時，仍認機 關應審酌廠商違法或違約之情事是否重大再予刊登政府採購公報26。尤以政府採購法第 101條第1項第12款規定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之事由，由於 契約所定事項繁多，縱可歸責於廠商之事由致解除契約或終止契約，惟情節並非重大，
或依其情節刊登政府採購公報顯違比例原則者，自不得為刊登政府採購公報之處分。
而在被法院撤銷原處分的類型上，又以政府採購法第101條第1項第12款為多數，茲 因可能造成解除或終止契約的原因樣態繁多，因此機關以廠商符合政府採購法第101條 第1項第12款規定之情事所為之行政處分卻未審查是否情節重大。而事後被法院撤銷的 原因在個案下有多種情形，爭點多為機關依契約條款終止契約，是否合法？於是要審認 的便須先回歸到廠商有無違反該契約約定。
例如機關以廠商經多次修改仍未能達到其要求，據此解除契約，並認定廠商有重大
25高雄高等行政法院 104 年度訴字第 375 號判決：「情節是否重大不應就契約單項內容審視之，而不合格 之項目所生之損害大小，又與『未完成工作項目影響工程功能及效用之程度』相關」。
26參最高行政法院 103 年 3 月份第 2 次庭長法官聯席會議決議。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
79
違約事由致須刊登政府採購公報，然機關卻未審酌其對於廠商之缺失未能明確將其於同 1次函文中具體明確列出使原告知悉所有缺失及應修正之方向，且該新增之缺失經核仍 多屬細節性之漏載、標示未清、標示錯誤等輕微性疏失，縱認原告未為補正，仍難認其 過失達重大程度，因此廠商未能於限期內修正完成機關所指諸項缺失，尚非可完全歸責 於廠商。從而機關以廠商具政府採購法第101條第1項第12款規定「因可歸責於廠商之事 由，致解除或終止契約者」事由，通知原告擬將其列為不良廠商，並刊登政府採購公報，
自難謂合法（高雄高等行政法院100年度訴字第364號判決）。
又或臺北高等行政法院105年度訴字第225號判決：「本件採購之貨品共有9項，涉 及素材未檢驗者僅有「電話聽筒」及「電池蓋」2項，其餘7項原告均準時交貨，並經被 告於103年9月26日辦理收貨及會驗入庫手續（參本院卷第417頁會驗結果報告單)，茲被 告竟以上開瑕疵為由全部拒絕驗收，亦有違比例原則及誠信原則。」，可知對於素材標 的為電話聽筒，其係塑膠成形，屬物理性質之加工，而非化學變化之加工，機關卻認其 應檢驗其素材品質，縱對該素材之品質仍有疑慮，尚可將成品電話筒送請檢驗鑑定，但 機關不僅就已如期交付之成品未為辦理驗收手續，而將前述未依約檢驗之「電話聽筒」
及「電池蓋」認定逾期，據以解約及刊登於政府採購公報，實有違比例原則。
二、可歸責於機關之事由
政府採購法第 1 項第 10 款及第 12 款皆訂有「可歸責於廠商之事由」之要件，如 第 12 款機關發現廠商有「因可歸責之事由，致解除或終止契約」情事，雖可依據契約 暨民法相關規定，解除或終止契約，然機關終止契約，如非可全部歸責於廠商，而係機 關及廠商均有可歸責之事由，或部分可歸責於第三人之事由，機關倘未審酌廠商違約情 形是否重大及考量比例原則，僅因廠商有得解除契約之情事，而不論可歸責情節之輕重，
一律予以刊登政府採購公報，當然與政府採購法之立法目的不符，難認合法。
在工程採購案件中，因展延工期、增加工項或數量或其他因素等需辦理契約變更，
此時對於應展延之日數、屬原採購標的或屬新增工項常有爭議，如「廠區建築物安全鑑 定及補領使用執照申辦」採購案，因該建築物尚需辦理建照之變更設計，然而該採購案
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
80
標目並未包括辦理系爭建照之變更設計，因此廠商依約應提供之給付內容僅有該建物之 安全鑑定以及補領使用執照之申辦。而建照變更設計之申辦完成，又為該建物使用執照 申辦之前提，因此機關負有先完成系爭建照變更設計申辦之義務。機關未先為前述作為 義務，致廠商無從履行契約義務，廠商即無遲延責任可言，故機關以因可歸責於廠商之 事由而致終止契約，有政府採購法第101 條第1 項第12款所定情事，以原處分通知廠商 將刊登政府採購公報，於法不合（臺北高等行政法院102年度訴字第992號判決）。
另政府採購法第26條第1項前段「機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益 訂定招標文件。」、第51條第1項「機關應依招標文件規定之條件，審查廠商投標文件，
對其內容有疑義時，得通知投標廠商提出說明。」，可知機關有義務就其採購需求為明 確標示，資為有意願之廠商作為是否投標之判斷基準，經廠商投標後，機關則有義務就 投標文件為審查，審核投標廠商是否有能力為採購案之承作，並藉以釐清契約責任。因 此，機關未就個別採購案訂定合適資格或明確需求，則可能造成廠商投標時認知有歧異，
或於審標評選時未針對需求書所載內容與投標文件（例如服務建議書）是否相符實質審 查即予決標，則導致得標廠商後續未能依機關要求完成項目。
如臺北高等行政法院100年度訴字第697號判決27直指：「原告因被告招標文件之瑕 疵而無從評估履約能力，又因被告審標不慎而誤判履約風險，其實並無欠約履約能力及 誠信而可被列為不良廠商之餘地；不宜因被告欠缺兩造嗣後始共同協商認知之重要新增、
變更項目之履約能力而有主觀給付不能或給付遲延情事，逕指為不良廠商而刊登公報。
否則，無異於助長政府機關顢頇心態，弱化招標機關應有之自我期許，長此以往，廠商 輒有因契約不明遭致刊登公報而有重大利益損失之可能，優良廠商將視政府採購為畏途，
不良廠商則趁機渾水摸魚，恐有劣幣驅逐良幣情勢，絕非政府採購法「建立廠商間之良 性競爭環境」之本意。」，依前述判決所載，可知肇因於機關招標文件不明、審標不嚴，
契約範疇有疑，致廠商無從評估契約風險（包括履約能力、履約期限及契約利潤等）而 終止契約，尚難以其有政府採購法第101條第1 項第12款規範目的所指遽為廠商應刊登
契約範疇有疑，致廠商無從評估契約風險（包括履約能力、履約期限及契約利潤等）而 終止契約，尚難以其有政府採購法第101條第1 項第12款規範目的所指遽為廠商應刊登