第四章 實務上影響停權制度執行成效的可能因素
第一節 廠商規避此制度之常見作法
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第四章 實務上影響停權制度執行成效的可能因素
本文分別從廠商與機關兩層面討論：
第一節 廠商規避此制度之常見作法 一、用同一人控制且未被刊登的公司繼續參與競標
我國公司法制承認「一人」公司，因此設立新公司門檻低，且實務上一人可以「控 制」一間以上公司，即一人同時為二間公司(含以上)的負責人；或者不同公司負責人分 別由夫妻掛名（或父子掛名等），但實際負責人只有一個。而在參與政府採購時，此種 情形的好處即是可利用不同公司參與多個採購案件之競標，以增加得標之機率，且縱使 一間公司被刊登政府採購公報為不良廠商，仍可繼續用其餘公司名義參與投標。本文認 為此種情形在實務上可行的理由如下述：
機關在辦理任一採購案件時，應考慮如何找到合適的廠商來履約，倘廠商履約能力 不足則可能影響後續採購效益或履約品質，因此機關於招標階段對於投標廠商資格的訂 定相當重要。然而，並非將廠商資格訂定的愈嚴格愈好，倘機關所訂定資格違反「投標 廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」或較該「採購認定標準」更嚴格之規定，則屬廠 商資格規範不當，有不當限制競爭之採購爭議行為。
（一）僅需具備基本資格即可參加一般採購
機關在規定投標廠商資格方面大致可分為「基本資格」及「特定資格」，如表七。
1. 基本資格
廠商基本資格係指「與提供招標標的有關者」及「與履約能力有關者」。「與提供 招標標的有關者」如：廠商登記或設立之證明（如公司登記或商業登記證明文件、設立 或營業登記證、工廠登記證、行業登記證、執業執照、開業證明、立案證明或其他由政 府機關或其授權機構核發該廠商係合法登記或設立之證明文件）、廠商納稅之證明、廠 商依工業團體法或商業團體法加入工業或商業團體之證明；「與履約能力有關者」如：
(1)廠商具有製造、供應或承做能力之證明：如曾完成與招標標的類似製造、供應或承
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議。爲解決實務上掛名股東的相關困擾及因應企業經營的需求性，並吸引外商進入臺灣 市場以促進市場之國際化，因而在 90 年 11 月的公司法第 11 次修正案中正式明文允許 一人有限公司及政府或法人爲股東之一人股份有限公司的設立（洪秀芬，2003）。 以台灣目前截至105年8月底之統計，目前台灣公司登記現有家數35，一共有669,651 家，無限公司有19家；兩合公司11 家；有限公司502,801 家；股份有限公司161,518 家，
由此可知目前台灣企業最常使用之公司形態仍為有限公司。因為有限公司同時具有資合 與人合公司的性質，有限公司之立法目的在於創設一種由少數有限責任股東組成之閉鎖 性公司，而股東間之關係因有彼此信賴之因素而偏重人合公司的色彩，但是在資本方面，
則傾向資合公司的設計，有限公司之股東與股份有限公司之股東責任相同皆為間接有限 責任，股東僅就其出資額對公司負有繳款之義務。
雖說我國在2001 年我國公司法修正時，將有限公司人數上限之規定取消後，也有 一些股東人數與資本額皆具一定規模以上的有限公司，但是在有限公司制度之設計上仍 有不少人合公司之色彩，在變更章程、合併、解散、經理人之選任等公司重要事項的決 定，都須全體股東之同意，等於給予少數股東否決權，容易造成股東人數較多且無彼此 信賴關係的公司難以經營，業務無法推展的困境，故有限公司實不適用於股東人數較多 的公司。也因為有限公司制度設計使然，就個別而言，有限公司多屬中小企業，且多為 家族企業（陳彥良，2013：82-83）。
且就有限公司之設立，公司法第 100 條規定：「公司資本總額，應由各股東全部繳 足，不得分期繳款或向外招募。」，以發起設立為限，已無最低資本額限制，故除許可 法令特別規定外，公司申請設立時，最低資本額並不受限制，只是須依公司法第 7 條規 定，資本額應先經會計師查核簽證，認定足敷設立成本，登記機關才會核淮登記。因此 公司設立的三個基本要件，即發起人、資本、章程與登記，成立一間有限公司就實務上 來說並不困難。
另外，就特許業務方面，如工程採購案件中，常見的資格要求為需具備營造業登記
35 參經濟部商業司 105 年 8 月公司登記資料，取自：
http://www.moea.gov.tw/MNS/dos/content/ContentLink.aspx?menu_id=6849，最後瀏覽日：105 年 10 月 6 日。
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證，依營造業法第 6 條規定營造業分綜合營造業、專業營造業及土木包工業。而其中綜 合營造業分為甲、乙、丙三等。如欲取得丙等營造業許可登記，依營造業法第 7 條：「一、
置領有土木、水利、測量、環工、結構、大地或水土保持工程科技師證書或建築師證書，
並於考試取得技師證書前修習土木建築相關課程一定學分以上，具二年以上土木建築工 程經驗之專任工程人員一人以上。二、資本額在一定金額以上。」、營造業法施行細則 第 4 條：「本法第七條第一項第二款所定綜合營造業之資本額，…丙等綜合營造業為新 臺幣三百萬元以上。」，只要有專任工程人員 1 人和新臺幣三百萬元，即可申請丙等營 造業許可，並作公司或商業登記。
如公司之營業項目欲新增土木包工業，無論是獨資、合夥或公司組織者，依營造業 法第 10 條第 1 項：「土木包工業應具備下列條件：一、負責人應具有三年以上土木建築 工程施工經驗。二、資本額在一定金額以上。」、第 2 項：「前項第二款之一定金額，由 中央主管機關定之。」及營造業法施行細則第 6 條：「本法第十條第二項所定土木包工 業之資本額為新臺幣八十萬元以上。」，可知，僅需具備新臺幣八十萬元及三年以上在 營造廠商或工程機關從事建築或土木工程經驗者即可。另，雖依營造業承攬工程造價限 額工程規模範圍申報淨值及一定期間承攬總額認定辦法第 2 條：「土木包工業承攬小型 綜合營繕工程造價限額為新臺幣六百萬元」、第 4 條：「丙等綜合營造業承攬造價限額 為新臺幣二千二百五十萬元」，然而就以工程類別採購案件，未達公告金額之採購及公 告以上未達查金額之採購件數比例最多36。
綜合前述，一般採購案件僅需符合基本資格的證明文件，而我國法制上有限公司制 度設計使然，有限公司家數眾多且多為家族企業，易有不同公司負責人分別由夫妻掛名
（或父子掛名等），但實際負責人只有一個。實務上，從一些個案可推斷這樣的特色影 響停權制度的嚇阻違法效用，有研究認為廠商若遭停權後因而關門，再以他人名義成立 另一間即可，惟，本文認為與其說遭停權後再以他人名義重啟設立新的公司，實務上更
36行政院公共工程委員會依「採購金額級距」統計 89 年至 104 年總採購案決標件數，包括巨額、查核金 額以上未達巨額、公告金額以上未達查核金額、未達公告金額 4 個級距之決標件數，各年度均以後二者 之件數較多。參閱 104 統計要覽。105 年 3 月出版：2。政府採購決標件數及金額─依採購金額級距。參 閱行政院公共工程委員會統計要覽，105 年 3 月，頁 2。
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可能採行之做法為陸續成立兩、三間公司（無論是否遭停權），一則可以用不同公司名 義參與競標增加得標機會；二來倘若一家公司遭受停權處分，縱使不同公司之負責人相 同，依公司法第 1 條規定，仍各具獨立之法人人格，僅能就違反採購法第 101 條第 1 項各款之公司刊登政府採購公報37，故亦可直接用同一人控制且未被刊登的公司繼續參 與競標。
（三）實例
招標機關於開標時發現維Ｏ營造（負責人登記為謝Ｏ先）與銓Ｏ營造有限公司所繳 之押標金同一銀行開具且連號之情形，並於開標後進一步查證，函洽支票開立銀行，據 復該 2 家所繳之押標金，其資金來源係為同一帳戶，於確認其押標金同一廠商繳納之情 形，方認定為 91 年 11 月 27 日工程企字第 09100516820 號函令所定得依採購法第 50 條第 1 項第 5 款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」。招標機關並依 同法第 31 第 2 項第 8 款及第 50 條第 2 項規定，與申訴廠商解除契約及追繳系爭採購案 之押標金，並依同法第 101 條第 1 項第 12 款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止 契約者」之規定，欲將其列為不良廠商並刊登政府採購公報，而本案疑有政府採購法第 87 條之情形，機關亦將本案移送檢調機關調查。
嗣後，廠商不服，就刊登政府採購公報部分向招標機關提出異議，惟招標機關仍維 持原處分，廠商復不服異議處理結果遂提出申訴，申訴亦遭駁回。
另機關移送檢調調查是否有政府採購法第 87 條之情形結果，雖檢察機關做成不起 訴處分書（104 偵字 13447 不起訴處分書），惟，從其處分書可知維德營造登記負責人 為謝Ｏ先，實際負責人乃謝Ｏ川，而二人為父子關係。且查謝Ｏ川登記為負責人之公司 為田Ｏ土木包工業。而觀察維Ｏ營造被刊登政府採購公報期間，田Ｏ土木包工業亦有得 標採購案件於履約中，雖二間廠商未一起參與該採購案之投標，然而此種情形如前章所 說的「數公司形式上負責人雖非屬同一，惟其實質經營者均相同」，已影響時實務上刊 登政府採購公報此制度對小廠商的嚇阻效果。
37 行政院公共工程委員會 104 年 5 月 22 日工程企字第 10400140350 號函。
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二、被刊登政府採購公報前，與他公司合併
（一）公司合併之效力
公司合併，指兩個或兩個以上之公司訂立合併契約遵循法定程序，歸併成為單一公
公司合併，指兩個或兩個以上之公司訂立合併契約遵循法定程序，歸併成為單一公