第二章 不良廠商刊登政府採購公報之要件及法律效果
第二節 不良廠商刊登政府採購公報之要件
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第二節 不良廠商刊登政府採購公報之要件
政府採購法第 101 條：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及 理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人 名義或證件參加投標者。二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加 投標、訂約或履約者。三、擅自減省工料情節重大者。四、偽造、變造投標、契約或履 約相關文件者。五、受停業處分期間仍參加投標者。六、犯第八十七條至第九十二條之 罪，經第一審為有罪判決者。七、得標後無正當理由而不訂約者。八、查驗或驗收不合 格，情節重大者。九、驗收後不履行保固責任者。十、因可歸責於廠商之事由，致延誤 履約期限，情節重大者。十一、違反第六十五條之規定轉包者。十二、因可歸責於廠商 之事由，致解除或終止契約者。十三、破產程序中之廠商。十四、歧視婦女、原住民或 弱勢團體人士，情節重大者。廠商之履約連帶保證廠商經機關通知履行連帶保證責任者，
適用前項之規定。」
一、一般要件
（一）機關
依政府採購法第 3 條：機關指適用政府採購法之機關，如政府機關、公立學校、公 營事業等。但若是公營事業於民營化後始發現廠商有第 101 條第 1 項各款情形之一，因 該民營事業已不具適用政府採購法之適格性，故無適用刊登不良廠商程序8。又政府採 購法第 101 條第 1 項所謂「機關」，係指對外以其名義為招標行為或簽訂契約之機關；
且將廠商刊登政府採購公報為不利行政處分之一種，不宜擴張解釋由前開機關授權其內 部單位或所屬之主辦單位以各該單位自己之名義對外行文，作成通知廠商刊登政府採購 公報之行政處分，仍應以招標公告所列之招標機關或簽訂契約之機關為通知之機關9。
（二）採購
依政府採購法第 2 條之規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、
8行政院公共工程委員會 97 年 5 月 19 日工程企字第 09700183840 號函。
9行政院公共工程委員會 97 年 2 月 14 日工程訴字第 09700064900 號函。
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承租及勞務之委任或僱傭等。」，可知政府採購法對於採購之定義分為三類：一為地面 上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括 建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工等工程採購；二為各種物品 (生鮮 農漁產品除外) 、材料、設備、機具與其他動產、不動產、權利等財物採購；第三種為 專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力等勞務採購。
（三）廠商
依政府採購法第 8 條廠商定義，「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號 及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」，可知政府採 購法對廠商之定義係採最廣義之解釋。一般對於「廠商」的認知主要是指公司組織，就 是以營利為目的，依照公司法組織、登記、成立之社團法人；又或依商業登記法規定，
向各地之縣（市）政府辦理商業登記的獨資企業或合夥企業，然而政府採購法對廠商的 定義尚包括得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體，亦即自然人 如ＯＯ大學教授、法人如ＯＯ銀行、ＯＯ研究機構等，另政府機關依行政院公共工程委 員會 88 年 5 月 31 日工程企字第 8806862 號函釋亦可以廠商身分參與科專計畫，前述皆 可成為政府採購法所稱之廠商。然而已消滅之公司，其法人人格已消滅，便不能作為通 知刊登政府採購公報、停權之對象，若僅是廠商變更公司名稱及統一編號，其仍適用政 府採購法第 101 條第 1 項規定10。
二、特別要件
依其性質大致可予以分類如下：其中第 1 款、第 2 款、第 4 款至第 6 款為參與政 府採購程序施用不正當手段；而第 3 款、第 7 款至第 12 款事由，屬違反契約義務之行 為；第 14 款為違反禁止歧視之原則，餘第 13 款事由，乃因特定事實予以管制之考 量。 以下就各款要件予以說明：
（一）因參與政府採購程序施用不正當手段
1.容許他人借用本人名義或證件參加投標者（第 101 條第 1 項第 1 款）
10行政院公共工程委員會 104 年 6 月 2 日工程企字第 10400151260 號。
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依政府採購法第 101 條第 1 項第 1 款規定，機關辦理採購發現廠商有容許他人借用 本人名義或證件參加投標者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將 刊登政府採購公報，所欲保護者乃參與政府採購廠商間之實質競爭關係。所稱「容許他 人借用本人名義或證件參加投標 」，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明 示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以使借用之廠商或 其他特定廠商得標之目的。且該規定效果之適用不以意圖影響決標價格或獲取不當利益 為要件，自不以成立圍標之刑事處罰為必要（最高行政法院 96 年度判字第 01478 號判 決、104 年度判字第 517 號），至於該借用之廠商本身是否具備投標資格，則在所不問
（最高行政法院 94 年度判字第 00405 號判決）。
若數公司形式上負責人雖非屬同一，惟其實質經營者均相同，若容許該等公司參與 同一投標案，不僅概括容許實際負責人指定之一公司，以其他公司名義參與競投標案，
自應認該等公司已使廠商間之實質競爭關係受到影響，構成政府採購法上所稱之「容許 他人借用本人名義或證件參加投標」之情形。如採購案投標時，林ＯＯ為宜Ｏ公司、華 Ｏ公司及德ＯＯ儀器有限公司之實際負責人，基於影響決標價格及獲取不當利益之不法 意圖，以所實際負責經營之華Ｏ公司、宜Ｏ公司及德ＯＯ儀器有限公司，共同參與投標，
而不為價格競爭，嗣由華Ｏ公司得標所為，構成政府採購法上所稱之「容許他人借用本 人名義或證件參加投標」要件（最高行政法院 103 年度判字第 523 號）。而「數公司形 式上負責人雖非屬同一，惟其實質經營者均相同」此乃實務上最常見影響採購公正、廠 商間之實質競爭關係，因此，此種情形是否普遍存在與停權制度落實程度有相關聯，本 文將於第四章討論。
2.借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者（第 101 條第 1 項第 2 款）
修正前之舊政府採購法第 101 條第 1 項第 2 款規定，雖未及於借用人，然法院認為 該款除係指借用人無投標資格而冒用他人名義或證件參加投標之情形外，如借用人亦有 投標資格，復借用其他廠商名義或證件參與投標，藉以達法定家數，以達得標之目的，
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則應認屬冒用他人名義或證件參加投標，仍予以停權及刊登政府採購公報始屬公平，否 則豈有僅處罰被借用人（政府採購法第 101 條第 1 項第 1 款），而不處罰情節更重大之 借用人之理（最高行政法院 94 年度判字第 00583 號判決）。而 91 年修法增列本款「借 用」之情形，以利對借牌者之處置；並另增列以偽造、變造之文件訂約或履約之情形，
原是希冀以補不足使適用更明確，卻與第 4 款「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」
規定之情形重疊。
政府採購法第 101 條第 1 項第 2 款規定係著眼於因投標廠商另行借用他人名義或證 件參與投標，造成假性競爭之行為，影響投標公正性，已違政府採購法確保公平、公開 之採購程序之立法目的，故只要借用他人名義參加投標者均屬之；即便借用人本身具有 投標資格，只為達法定投標廠商家數以遂得標目的，而借用其他廠商名義或證件參與投 標，仍在該條款規範之範疇。所稱「借用或冒用他人名義或證件」，係指被借用名義或 證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為 價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的。且該規定效果之適用不以 意圖影響決標價格或獲取不當利益為要件，與行為時採購法第 87 條第 4 項之刑罰規定 要件不同，自不以成立圍標之刑事處罰為必要。僅須廠商有容許他人借用本人名義或證 件參加投標之情形時，機關即應將其情形通知廠商，並經異議及申訴處理程序後，視其 結果刊登於政府採購公報（最高行政法院 103 年判字第 617 號）。
而政府採購法第 101 條第 1 項第 2 款及第 4 款皆有「偽造、變造」規定，係因考量 倘廠商參與投標、訂約或履約，有「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」情事，即 與政府採購法「建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，
確保採購品質」、「維護公共利益及公平合理」之立法宗旨相違背。因此用語雖有類同 於刑法或其他刑事法規，但因彼此規範目的並非一致，自不能作相同解釋，故政府採購 法第 101 條第 1 項第 2 款及第 4 款「偽造、變造」不以行為人成立刑事犯罪之偽造、變 造文書罪為必要（最高行政法院 100 年判字第 1782 號）。因此，以廠商自己名義所製 作之文書，然與真實不符者，雖為有權限之人所製作，非刑法上之偽造、變造，仍違反
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政府採購法；廠商所檢送或出具之文書，雖非以其自己名義所製作，然係其為不實之陳 述或提供不實之資料，致使公務員或從事業務之人，登載於職務上所掌之公文書或業務 上作成之文書者，皆違反政府採購法(行政院公共工程委員會 94 年 1 月 20 日工程企字 第 09400024600 號) ，均屬政府採購法第 101 條第 1 項第 2 款及第 4 款「偽造、變造」
之情形，但也因為本款後段所述情形同第 4 款，故本款後段似無必要做重複規定。
之情形，但也因為本款後段所述情形同第 4 款，故本款後段似無必要做重複規定。