第六章 研究發現與建議
第二節 建議
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第二節 建議
一、 對於違反契約義務之各款皆應訂有「情節重大」，且「情節重大」宜 有明確認定標準
因政府採購法第101條規定，凡廠商有該條第1項所列各款情形之一者，機關即有「應 將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報」之作為義務，
立法者並未賦予機關裁量權，那麼各款之要件則應做不同考量，如針對廠商違反契約義 務之各款皆應訂有「情節重大」，並且予機關對此有審酌之判斷標準；而對於違法之事 由，雖不宜訂有「情節重大」，然而就第4款「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者」
目前實務之見解，只要廠商以自己名義所製作之文書，然與真實不符者，或廠商所檢送 或出具之文書，雖非以其自己名義所製作，然係其為不實之陳述或提供不實之資料，致 使公務員或從事業務之人，登載於職務上所掌之公文書或業務上作成之文書者，均屬之，
是相當容易構成該款之要件，因此未來修法仍應朝限縮該款要件。另外，就各款裁處權 時效之起算時點，宜以法律明定之，避免就同一款同一事由有不同之認定。
二、混和其他策略提升採購品質及增列違反政府採購法上之罰鍰規定
從廠商規避的可能作法及機關考量因素分析結果可知，單以刊登不良廠商政府採購 公報杜絕不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，有其侷限性。因此，對 於大廠商、重商譽的公司行號，實務上仍應混和其他策略如從招標階段的選商機制，擅 用評選或評分審查的選商機制瞭解廠商過去，當然機關亦不能以最低標價來訂定最有利 標之預算，真正建立起廠商間之良性競爭環境；另增列違反政府採購法上之罰鍰規定，
對小廠商或某些有僥倖心態來規避處罰的廠商，應更有嚇阻效果。
另外，政府採購主體之一「廠商」，包括公司、合夥或獨資之工商行號及 自然人、
法人、機構或團體，有多元型態，故不應忽略各種「廠商」之本質差異，因此，另增列 違反政府採購法上之罰鍰規定，對於大學作為政府採購主體之一「廠商」時，即使有政 府採購法第 101 條第 1 項各款情形之一，機關亦可選擇罰鍰（學校可再向行為人求償），
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避免因個人行為卻處罰學校。
三、衡量「保全之急迫性」與「本案權利存在之蓋然率」
因凡被刊登於政府採購公報拒絕往來名單之廠商，除非機關採購因特殊需要且經上 級機關核准之外，一定期間內不得參加所有政府機關所辦採購案件之投標，即使投標亦 不得成為決標對象，甚至不能成為政府標案得標廠商之分包商，法律效果對廠商權利商 譽影響甚鉅，又政府採購行為本是高權成份較重的訂約及履約行為，公權力對於政府採 購契約的介入或控制程度大，且採構案件通常牽涉層面廣，縱使發生爭議可歸責的亦可 能是非契約雙方當事人，因此法院在審查廠商聲請停止執行的判斷標準時，若只是拘泥 條文而未審酌勝訴蓋然率或利益衡量或只以「能否用金錢賠償損失」當成唯一之判準，
則會過於嚴苛損及人民權益，反之則可能較能保障人民權益。
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http://web.pcc.gov.tw/pishtml/pisindex.html 新北市政府法制局（審議判斷書）
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我被記了一個不好的，但我有機會記一個好的，或許別人還可以看到我的努力，我被記 一點不好的，但後面有兩點的好的，這樣或許別人覺得公司有在改變
，我自己覺得啦，我覺得政府可以努力(營造那樣的環境讓廠商變好)。
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道地知道還有他自己知道，那他意圖可不可以透過核磁共振，也沒辦法，所以在舉證上 真的有困難，那可不可以說你過去都這樣所以現在這樣，也不行哪，一碼歸一碼阿，所 以刑事處罰的手段非常非常的強，所以它必須要謙抑，刑事訴訟法說有要保障人權，所 以不起訴有時候真的是不得不，但不起訴不代表沒問題。
問：所以它還是有可能違反 26，違反政府採購法相關規定？(答：其實他違反 26 條那 就是回到 63 條民事損害賠償阿，導致機關損害那些。)因為在實務上遇到覺得是很明顯 的違約行為，但好像無法很嚴重的處罰到他。
答：恩…對。
問：那有遇過機關漏刊登嗎？還是漏了也不會知道？
答：你是說忘記通知了？
問：應該說符合要件了但機關沒去做這種。
答：有，我印象中有。這會涉及到有沒有行政執行法 3 年還 5 年，比如說申訴審議判斷 做出駁回的決定或是廠商沒有異議，或者是已經判決確定了，這時候機關忘記刊登是有 阿，為什麼呢，我舉一個實例，有一個機關申訴審議判斷做出來以後，他就不刊登，他 不是忘了刊登，他是故意不刊登，(問：為什麼)，他說廠商去打官司阿，他說我怕最後 刊登錯誤了，所以他等到什麼時候才刊登，等到最高行政法院判決下來以後他才刊登。
我覺得這是不對的。有時候機關的人是擔心說我申訴是贏了，但最後我法院打輸了，機 關人員又會被廠商請求、會不會有國家賠償的問題，不會呀，他是依據法律去做這件事 情。我覺得不刊登有可能會構成圖利，有可能啦，明知違背法令阿。
問：那其實是因為後來有發生事情才會知道沒做，要不然一般也不清楚。
答：也不會知道，因為沒有那樣的資料，因為廠商可能沒有異議，本來就應該刊了，這 種不會傳輸到政府電子採購網。
問：所以有可能有符合要件了，但機關沒做就讓廠商逃過了。
答：那就沒辦法了，但這時候機關人員就會有行政責任，未依採購法辦理採購。
問：我也聽過就是機關的人忘了，或他不是故意不刊，只是不知道。
答：這在實務上一定有，尤其在鄉鎮區公所一定有，因為對採購法不是很熟。
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也會害怕到新環境，就像我們找工作一樣啊，也會害怕到新環境，因為不知道他的作法、
他的想法，如果他在這環境待久了，誰要什麼、要怎麼做、跟一些人事他也熟悉啊，盡 量大家都是圓滿結束，所以不見得會硬要把他送 101，這在地方政府應該更明顯。
問：那因為 101 也是有因受雇人違法，後來公司被刊登，在一般大公司裡，上面的負責 人真的可以管到下面的每一個員工嗎？
答：我覺得有點難，因為我以前也待過監造，我在監造工作的時候，其實我怎麼執行，
上面他只就請款嘛、進度嘛，實際上我那些的查驗，他其實有點難知道我實際怎麼執行。
所以公司請了這個員工，那因為這個員工品行不良，當然公司可以跟他求償，但問題是 員工已經造成了公司信譽受損，直接 101。
問：那你覺得怎麼改較能符合實務的需求？
答：因為我沒有碰過，我覺得還好。因為之前逾期很久履約爭議那個後來也是沒有送，
也是機關跟廠商再協調，該罰的也罰了，他還是有做還是有慢慢改， (問：所以是看在 他有盡力的份上？)，算是，但是我後來得知他後來有去提履約爭議、有去仲裁，結果 就是我們推一個、他也推一個，然後那三個都是他的，最後他贏。所以如果是我的話，
我會盡量去排解。當然也會簽啊，但有時候承辦也是最基層的，就算你簽出去有時候長 官不蓋章，也很為難啦，上面考量的也很多啦，有可能是他們也熟識，或是長官覺得他 們認識的廠商不是這樣子的，跟他協調都願意配合，那廠商也有可能想說長官都出面了 那就趕一下，那當然趕工的品質…，還是照期程走的品質會比較好。
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問：那還有遇過類似的案例嗎？都同一個實際負責人情形的？
答：之前有個旅行社好像有出過什麼事，他在 A 公司不是掛負責人、是承辦人，可是他 來的時候，我們不是都會評選嗎，然後就問他之前紀錄好像有事情怎樣之類的，然後他 就要去解釋，結果後來他現在用了一個 B 公司來投，一看就是同一個人阿，就是認識阿，
就是我看你就是同一個人，但公司不一樣，(但勞務通常都會看經歷)對阿，所以他就開 始慢慢養阿，讓另外一間盡量不要出事阿，所以有一些比較不 care 的地方(機關)不會 去審那麼多的就 A 去阿，他們做久了都知道哪些機關刁，哪些機關比較不刁。
問：所以，在他們能力的許可下也不會只握有一間。
答：對，可以增加得標機率，且不管公家私人都可做，最不行的一家被封了，還有一家 可以做，不會倒阿。
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規定查驗驗收不合格的處罰，而且重點是你要怎麼認定情節重大？所以只要你查驗驗收 不合格就是缺失改善。
問：那如果改善不來呢？
答：那就是罰錢阿，如果罰到無法罰再送阿，就是扣完他的錢再送阿。那通常也不會這 樣啦，因為廠商也不會讓你一直扣，他會來文說為何無法改善，然後就再釐清阿。這樣 要送 101 嗎，所以這種時候通常就是要簽嘛，那上面一定會說請再次釐清，那要釐清多
答：那就是罰錢阿，如果罰到無法罰再送阿，就是扣完他的錢再送阿。那通常也不會這 樣啦，因為廠商也不會讓你一直扣，他會來文說為何無法改善，然後就再釐清阿。這樣 要送 101 嗎，所以這種時候通常就是要簽嘛，那上面一定會說請再次釐清，那要釐清多