第五章 不良廠商刊登政府採購公報之救濟途徑
第一節 異議、申訴及行政訴訟
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第五章 不良廠商刊登政府採購公報之救濟途徑
政府採購法另設通知不良廠商刊登政府採購公報規定，且於期間內不得參加投標或 作為決標對象或分包廠商之停權制度。此一通知係屬行政處分，廠商如有不服應循行政 爭訟程序提起救濟，然政府採購法於第 102 條明文規定，廠商對於機關依第 101 條所為 之通知不服者，並非依訴願法之規定提起訴願，而係依政府採購法所定之期限提出異議、
申訴程序。
第一節 異議、申訴及行政訴訟
政府採購法對於採購爭議之處理，另創設異議申訴機制，規定於政府採購法第六章，
招標爭議與履約爭議均得適用，只要廠商認為機關於採購過程違反法令，致損害其權利 或利益者即可提出異議申訴。其程序是先向招標機關提出異議，如對處理結果不服或招 標機關逾期限不為處理者，方可向採購申訴審議委員會提出申訴。採購申訴審議委員會 須對申訴案件做出審議判斷，審議判斷視同訴願決定，審議判斷如指明機關確有違法，
機關應另為適法處置。
一、異議
（一）廠商依法提出異議
依政府採購法第 102 條第 1 項：「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法 或不實者，得於接獲通知之日起 20 日內，以書面向該機關提出異議」，故廠商對於依本 法第 101 條之通知，為接獲通知之次日起 20 日且須以書面方式向原招標機關提出，另 依政府採購法施行細則第 102 條之規定45，廠商須於法定期間內依法定程式提起。若屬 共同投標之情形，按共同投標辦法第 16 條規定：「共同投標廠商之成員有採購法第一百 零一條第一項各款情形之一者，機關應視可歸責之事由，對各該應負責任之成員個別為
45政府採購法施行細則第 102 條：「廠商依本法第七十五條第一項規定以書面向招標機關提出異議，應以 中文書面載明下列事項，由廠商簽名或蓋章，提出於招標機關。其附有外文資料者，應就異議有關之部 分備具中文譯本。但招標機關得視需要通知其檢具其他部分之中文譯本：一、廠商之名稱、地址、電話 及負責人之姓名。二、有代理人者，其姓名、性別、出生年月日、職業、電話及住所或居所。三、異議 之事實及理由。四、受理異議之機關。五、年、月、日。」。
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通知。」故，可知其後續異議之提起，亦應由該被通知廠商個別為之。
（二）機關對異議之處理
機關對於廠商所提異議，依政府採購法第 75 條第 2 項：「應自收受異議之次日起 15 日內為適當之處理，並將處理結果以書面通知提出異議之廠商。」，此為機關之自我 省察和處理義務，機關自應遵照辦理。然，若異議逾越法定期間者，應不予受理，並以 書面通知提出異議之廠商。但機關處理異議為不受理之決定時，仍得評估其事由，於認 其異議有理由時，自行撤銷或變更原處理結果或暫停採購程序之進行46。
機關以書面通知廠商異議處理結果時，應附記救濟途徑、期間及受理機關等教示內 容，使廠商知悉其權利，避免爭議；另依政府採購法施行細則第 109 條之 1 規定，機關 依政府採購法第 102 條規定將異議處理結果以書面通知廠商時亦同。
二、申訴
（一）廠商對於機關異議處理之結果如有不服或機關逾期不處理得提起申訴
政府採購法第 76 條就廠商對於招標機關異議處理之結果不服或招標機關逾期不處 理者定有救濟管道，惟須是採購案件達公告金額以上者47，然而依政府採購法第 102 條：
「廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起十五日內不為處理者，
無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起十五日內，以 書面向該管採購申訴審議委員會申訴。」，可知政府採購法第 101 條通知刊登不良廠商 不以達公告金額以上採購為申訴之必要條件，無論採購金額大小皆可提起申訴。
（二）申訴審議委員會之審議判斷
依政府採購法第 83 條：「審議判斷，視同訴願決定。」審議判斷視同訴願決定，
可使具公法性質之審議判斷對機關產生拘束力，且廠商不服時，依訴願法第 90 條規定，
得於決定書送達之次日起 2 個月內向高等行政法院提起行政訴訟，但依行政訴訟法第 2
46依據政府採購法施行細則第 105 條、第 105 條之 1。
47有學者認為，廠商若不服招標機關之採購決定提出申訴，至少必須符合「公告金額以上購案」、「對異議 處理結果不服」等要件，採購法關於廠商對於「公告金額以上」採購異議之處理結果不服，始得向採購 申訴審議委員會提出申訴，此一規定似有不當剝奪人民之訴訟權而有違憲之疑慮。參閱林家祺，政府採 購法申訴程序之合憲性探討-以公告金額以下採購案之爭訟權為中心，財產法暨經濟法，第 32 期，2012 年 12 月，頁 141-181。
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條規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟」。故異議申訴程 序乃廠商提起行政訴訟救濟之前置程序，廠商非於法定期限內合法提起異議申訴程序，
不得逕行提起行政訴訟。
三、行政訴訟
因我國法制對公法與私法爭議問題之裁判，分別交由行政法院與普通法院審理，國 內實務及學界均認公私法有區別之必要，行政訴訟法第 2 條亦規定：「公法上之爭議，
除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟」。而政府採購行為係屬公法抑或私法，從 立法者以法律規範針對事件之爭議劃分裁判之管轄，即採購法第 74 條、第 83 條等規 定，將機關與廠商間關於招標、審標、決標等爭議定位為行政事件，非如此解釋，則採 購法「視同訴願決定」之規定將形同具文而無必要。
另依採購法第 85 條之 1 至第 85 條之 4 等規定，將履約爭議定位為民事事件，透 過明確立法之方式，將「雙階理論」應用於採購行為各階段法律性質之解釋，採購行為 已有一部分被依法律直接定性為公法行為而非純私經濟行為，無須再爭執立法者所形成 之政策決定。而對於雙階理論關於「法學虛擬」及「割裂生活事實」等消極評價部分，
該理論雖造成法律關係的切割，但如可簡化生活事實認定上之複雜性，各階段之區別未 造成明顯困難，且符合現行法規或學理上所建構特定法律行為類型之內涵與構成要件者，
無理由完全排除以法學上之虛擬方式，將外觀上單一法律關係階段化或複數化，因此，
以現行雙階理論於採購行為及法律關係之解釋及運用上，並無化簡為繁之疑慮，故毋庸 排除該理論之應用（洪啟明，2013）。
觀政府採購法第 101 條第 1 項各款之要件，雖有屬違反行政法上義務者，亦有違反 契約義務者，然最高行政法院將其皆定性為行政處分，故依政府採購法第 83 條「審議 判斷，視同訴願決定」規定，因此，審議判斷被「視為」訴願決定，對此「訴願決定」
不服時，可依行政訴訟法規定，向高等行政法院提起行政訴訟。所以廠商對於審議判斷 不服時，得於審議判斷書送達之次日起 2 個月內，向高等行政法院提起行政訴訟。
且倘涉契約爭議，廠商亦無法以提起民事訴訟而達到避免停權之效果，例如第 101
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條第 1 項第 7 款「得標後無正當理由而不訂約」，當廠商有此事實時，雖該事實涉及民 事紛爭，廠商可依前揭履約爭議規定逕向提起民事訴訟，但對於機關停權決定並無法在 民事法院救濟，廠商仍必須提起異議及申訴，始得對於停權決定加以救濟，亦即如未提 出異議及申訴，機關仍得於通知廠商停權通知到達後之次日起 20 日後，將廠商刊登於 政府採購公報發生停權之效果。