文獻回顧

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及起算時點等爭議問題。第三章歸納 100 年至 105 年臺北、臺中及高雄高等行政法院及 最高行政法院撤銷機關原處分之原因，以瞭解執行面之瑕疵。雖政府採購法第 101 條第 1 項計有 14 款，然而有些款(如第 5 款「受停業處分期間仍參加投標者」、第 13 款「破 產程序中之廠商」或第 14 款「歧視婦女、原住民或弱勢團體人士，情節重大者」）在已 被刊登為不良廠商統計資料中或機關以該款為通知理由被法院撤銷案件中，所佔比例甚 低或無相關資料，雖不表示其無爭議，惟本文著重在能取得之實際案例做討論。第四章 從廠商規避此制度之可能作法及機關對於是否刊登政府採購公報有哪些層面考量，探討 實務上影響此制度有效落實的可能因素。第五章就廠商向法院聲請停止執行獲准駁之原 因分析。第六章為研究發現與建議。

第五節 文獻回顧

政府採購可說是政府辦理之採購、政府藉由採購行為取得「公共財」，以達成政府 施政之目標、提供公共服務。依世界貿易組織（WTO）的估計，政府採購的總金額在一 般國家大約占國民生產毛額百分之十到百分之十五，額度十分可觀，就現代國家發展而 言乃居於重要角色。政府採購是政府透過預算制定，向民間取得工程、勞務或財物的過 程；整個採購程序包含「招標、審標、決標」與「履約、驗收、保固」階段，因此採購 程序是否公平公正、廠商的履約能力皆可能是爭議的來源。而為維持採購公正、公平競 爭，對於廠商陪標、綁標或違約行為，政府採購法有得不予發還或追繳押標金、不發還 履約保證金、刑事處罰、或機關亦可依契約相關規定予以扣罰，除此之外，尚有不良廠 商刊登採購公報之規定，即將廠商刊登其名稱於政府採購公報，使其於 1 年或 3 年內不 得參加投標或作為決標對象或分包廠商，也因此，刊登不良廠商亦是政府採購案件中常 見爭議類型。而對於刊登不良廠商之討論，在「通知」將刊登政府採購公報之法律性質 或時效有下列看法：

林素鳳（2011）認為政府採購法第 101 條第 1 項各款均難認是課予人民行政法上義 務，而應解釋為選擇有誠信之契約相對人而規定的「排列條款」，因此將廠商刊登採購

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公報應屬不利處分，但難認係行政罰之裁罰性不利處分。對此，林昱梅（2013）持相同 看法，另其偏重對違反契約之款項做論述，認為廠商違約原本屬履約爭議，本質上應循 民事救濟途徑，違約廠商刊登政府採購公報即使有對其違約行為加以制裁之意，但主要 目的在於預防性之資格限制，非僅係對過去行為之非難，因此認為違約廠商刊登採購公 報非屬行政罰，不適用裁處權時效之規定。

江嘉琪(2011)從條文體系觀察，認為政府採購法第 101 條第 1 項包含廠商因違反契 約義務或廠商無履行義務之能力，亦有違法刑事罰者，皆與違反行政法上義務行為為規 範對象之行政罰不符，且政府採購法第 101 條是列於「附則」，而非「罰則」該章，衡 酌立法目的是在淘汰不良廠商，維持採購秩序並確保採購品質，故通知刊登之性質應非 行政罰，不能適用行政罰裁處權之三年時效。

與前述較不同看法的，如張永明（2010），認為政府採購法第 101 條第 1 項除了廠 商反契約義務、債務不履行與歧視弱勢族群情形外，還有為資格不符合規定之廠商，以 變造之身分或借用冒用他人名義參與投標，或容許他人借用自己名義投標等情形，認為 將廠商刊登採購公報為不良廠商時，因政府公報為大眾得閱覽之公開資訊，對於該廠商 之聲譽自然有不良之影響，除此之外亦伴隨一定期間內被禁止從事特定行為之法律效果，

性質上屬裁罰性不利處分。

從前述可知，對於「通知」刊登不良廠商之法律性質為何，見解存有差異，本文將 彙整各家說法及實務見解，以對此爭點有一個較完整的探討。

而對「通知」刊登政府採購公報法律性質為何的討論，亦影響廠商是否能向法院聲 請停止執行的看法。林素鳳（2011）將不良廠商停權之整體程序分為認定不良廠商之通 知、異議申訴及採購公報之刊登三個階段，而停止執行之標的可以有兩種分析，一是停 止執行標的為後階段之刊登採購公報；二是停止執行標的為前階段之通知。其最後認為 第一階段之通知，形成處分之停權效力須待刊登始發生，故不得聲請停止執行；但其構 成要件前提之不良廠商確認處分，應得聲請停止執行。

然而，這樣的討論仍焦點於「通知」刊登政府採購公報法律性質究為何，對於不良

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廠商認定的停止執行，除了聲請標的，對停止執行要件及實務運作情形有較多討論者，

李旭銘(2004)分析了 1999 年至 2004 年行政法院裁判。其分析結果顯示，行政法院在否 定的理由上，幾乎全部著重在是否難以回復原狀，並以廠商所聲請者並非金錢不能賠償，

故認為並非難以回復原狀、從而駁回廠商之聲請。而在允許停止執行的理由上，有法院 認為將廠商刊登公報後，廠商無法參與政府機關相關標案，而不能參加標案，其工程實 績即無法累積，而工程實績又為參標承攬日後工程之條件，因此能否以金錢賠償有商榷 餘地。

上述「政府採購法上不良廠商認定的停止執行」(李旭銘，2004)此篇已對法院的審 查方式及否准理由做分析，然其係針對 1999 年至 2004 年之採購案件做討論，本文欲探 討近來行政法院對廠商聲請停止執行准駁的理由是否有改變。

最後，有關不良廠商刊登政府採購公報的檢討，林明鏘(2015：175-176）認為因現 行法律規定之要件過於寬鬆，法律效果過於嚴峻，修改政府採購法第 101 條第 1 項第 14 款刊登不良廠商事由，全部增加「可歸責於廠商之事由」且「情節重大」要件，始 構成不良廠商，並應增加「且不得歸責於採購廠商」之消極事由，避免發生大部分可歸 責於採購機關事由，少部分可歸責於廠商事由，仍然因構成要件該當限縮部分不良廠商 失權的效力。另外，限縮部分不良廠商失權的效力，例外得限於不得參加刊登機關之採 購投標或分包資格，而非被全國採購機關拒絕 1 年或 3 年。而為避免不良廠商刊登條款 大幅限縮適用範圍，致管制功能之萎縮，宜融合增列違反政府採購法上之罰鍰規定及剝 奪不法利得機制。

蔡德明(2014）則是認為現行政府採購法第101條第1項：「機關辦理採購，發現廠 商有下列情形之一，『應』將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登 政府採購公報。」，及並非各款皆有「情節重大」之要件，又或「情節重大」、「因可 歸責於廠商之事由」欠缺明文標準，常造成實務上認定爭議，廠商常認為機關認定有誤，

或機關確有恣意認定之虞，影響廠商權利甚鉅。應參考2012版政府採購協定第8條第4 項，關於採購機關「得」排除一定情形之廠商之要件，修法將「應」改為「得」，訂定

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「情節重大」、「因可歸責於廠商之事由」明確事由，在遇有爭議時，能查證廠商有利 及不利之情形，機關以比例原則選擇對廠商權益損害最少的方式為之。

在檢討不良廠商刊登政府採購公報文獻中，多從構成要件、常見爭議或法律效果來 探討可再改進之處，而少有就執行面上的瑕疵或針對不良廠商刊登政府採購公報是否能 達到其原先立法目的(即避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境)，或 其影響因素做討論。如蔡德明（2014）曾於其結論中提及「丙等綜合營造業，若遭停權 後因而關門，再以他人名義成立另一間即可，對於惡質的廠商似乎效果有限。」，然而 正文無更深入論述此作法之可行性，故本文欲進一步從實務上廠商規避的常見作法，以 及機關對於符合要件之廠商是否皆依規定刊登政府採購公報，探討影響制度執行成效的 可能因素。

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