第三章 中國外資併購法制政策演變與現行法律框架
第一節 中國企業併購法制之演進
中國企業併購法制之建構乃伴隨市場經濟發展所衍生，在傳統計畫經濟 體制影響下，社會資源分配與產業結構調整皆係透過國家統一計畫予以實 現，與西方國家在市場經濟成熟運作與資本主義發達的情形不同，故欲探討 中國企業併購法制有必要先認識其經濟體制改革發展之沿革，俾以瞭解專屬 於中國併購法制之問題，乃係源於經濟體制轉軌過程中不可避免之矛盾與衝 突，故本節就其經濟體制加以介紹，兼論此經濟背景下其外資併購法制之發 展。
第一項 中國經濟體制及產業發展階段概述
中國以社會主義立國，在建立政權之初，為達成烏托邦共產主義社會，
經濟政策係以公有制為主的計畫經濟，對社會經濟生活所需之一切生產資料
進行全國性的集中控制與分配1，勞動產品僅為社會統一分配之對象，而非交
中國在社會主義政治、經濟體制的背景下，私經濟活動長期受到政府干 預而壓抑。1978 年改革開放後，一改過去計畫經濟體制下「閉關鎖國」、「排 斥外資」的政策6，開始積極引進外資、利用外資作為經濟改革之助力。自 1980 年開始階段性地採取「經濟特區沿海開放城市沿海經濟技術開發區
內地」的「梯度發展策略」，此種改革開放政策導致產業經濟部門的制度變 遷與外資的直接投入，並提升區域的經濟發展，相繼成立深圳、珠海、汕頭、
廈門等四個經濟特區，更於 1984 年批准十四個沿海城市與所屬的十三個經濟 技術開發區，使得境外投資者藉此進入中國產權市場，成為中國外資併購活 動之濫觴。
隨著中國經濟體制的改革，計畫經濟體制與市場經濟相互消長作用下，
普遍存有因兩種制度並行而生的矛盾之處，且中央與地方政府間亦存有實質 利害衝突，畢竟經濟體制與思想觀念之興革並非易事，且關於證券、金融等 資本市場在中國處於發展階段，中國尚以嚴密之行政管制手段監管，因此與 完全的市場機制還有一段距離；然而，在中國對外經濟不斷開放並放寬外資 准入的條件7，以及經濟水準逐漸提高、內部投資環境逐步改善、國有企業改 革等產業策略8等誘因下，中國外資併購制度逐漸形成。
在由傳統的計畫經濟過渡到市場經濟體制的過程中，「雙軌制」是中國轉 型過程中所採取的特殊制度安排9，此種以「增量改革」10由傳統向現代轉型 的模式，同時也反映在法律的制訂上，例如將境內企業區分為內資企業與外
精神。
6 參照王泰銓，《中共對外經濟貿易法最新版》，台北：五南出版社，頁 527(2004)。
7 特別是中國加入 WTO 後，隨著中國執行包括《與貿易有關的投資措施協議》(Agreement on Trade-related Investment Measures, 簡稱 TRIMs)在內的 WTO 各項規則而逐步開放外資投資 領域，優化投資環境，提供了外商更為廣闊的投資空間。
8 為提升國有企業的生產效率，逐步進行產權轉讓制度的詴點，對國有企業產權經營方式進 行改革。
9 參照王文杰，前揭註 1，頁 130。此為 1979 年至 1993 年間中國所實施的漸進式“增量改革”
（體制外優先改革） 戰略的一個重要特徵。「雙軌制」簡單地說即是指同時存在體制內和體 制外兩種價格體制，隨著體制外價格機制的逐漸發育、壯大，最終讓體制內價格喪失其顯赫 地位，逐步退出歷史舞臺。
10 王文杰，前揭註 1，頁 132，或有稱為「漸進改革」。
資企業而適用不同規定，且關於市場經濟通常係由規範層級較低的行政部門 以法位階較低的規章詴行後，藉著行政靈活彈性的特性累積問題與經驗，俟 其運作成熟後始由全國人民代表大會制訂法律頒行。至於企業併購法律制 度，更是高度市場經濟體制下的產物，然而在中國關於併購市場的問題，則 基於其特殊的立法背景，自不能免於政府的調控。
第二項 中國外資併購法制之背景分析
中國在 1978 年改革開放前所發生的併購活動多屬強制、無償性質的行政 併購，僅用以因應國有企業改革組織改造的政策，並非市場經濟概念下運作 之併購活動，分析此時期的併購活動多帶有強制意味，通常為中國政府以所 有者的身分介入，真正市場機制下的併購活動少之又少11。改革開放後，計 畫經濟逐漸朝向市場經濟過渡，併購始因應國企改革策略所伴隨的市場需要 而生，並隨著改革深化不斷成長，利用外資成為經濟發展與國企改革的重要 戰略。又 1988 年第七屆全國人大會議明確將「鼓勵企業承包企業，企業租賃 企業」和「實行企業產權有條件的有償轉讓」作為加強經濟改革的重要措施，
並在同年通過《全民所有制工業企業法》12，其中第二條明確規定「企業的 財產屬於全民所有，國家依照所有權和經營權分離的原則授予企業經營管 理。」爾後企業對於國家授予管理的財產享有占有、使用及處分等權利，國 有企業正式走向合併政策的改革方向，企業間的合併活動也由政府主導的無
11 分析改革開放初期的併購活動特徵如下：
1. 併購數量少，且通常僅發生於少數城市裡的少數企業。
2. 政府干預與企業自願併購同時存在。一方面在企業間因優勢企業欲擴張其規模，而 與長期虧損的企業均有自願結合的意願，從而使併購機制得以發展；此外由於政府係以所有 者的身分積極介入，使得併購活動同時帶有強制色彩。簡言之，由於政府依據產業政策而以 所有者身分進行干預、引導、牽線，以促成併購活動。
3. 併購之動機多係為消彌虧損企業。
4. 併購之方式多為承擔債務或出資購買。
參照彭進軍，《股份制企業兼併與收購》，北京：中國人民大學出版社，頁 47-49(1999/01 第 一版)。
12 參照《全民所有制工業企業法》(1988/04/13 第 7 屆全國人大通過，1988/08/01 施行)。
償式合併轉向符合市場機制的自願性合併，其背後之基礎即係落實以民營化
參照王巍主編，，《中國併購報告 2004》，北京：人民郵電出版社，頁 100-104(2004/04)。
15 參見人民網網頁：http://www.people.com.cn/BIG5/jinji/35/159/20021107/860689.html，張金 鑫，秦耀林，崔永梅，〈併購走進新時代：前 10 月上市公司併購分析〉，最後瀏覽日 2006/11/1。
1. 總體經濟與產業結構的轉變；
2. 國企改革與股份制的深化；
3. 全球化戰略佈局以及加入 WTO 後所面臨的挑戰等因素。
惟此時併購並非外資進入中國的主要方式，所占境外投資(FDI)總額的比 例僅約有 6%，此一現象表示此時期的外資併購仍存在許多障礙，詳細原因 參見本章第二節所述。以下各款擬介紹中國企業併購發展的背景及歷程，自 1978 年鄧小帄揭示改革開放以後，為中國企業併購孕育了發展環境，故 1980 年開始，陸續出現併購案例，並於 1980 年代末期出現第一波高潮；進入 1990 年代以後，企業併購活動加速增長，自 1992 年興起第二波高峰，1997 年開 始則進入另一波熱潮。
第一款 中國企業併購發展暨外資併購中國企業之背景
1978 年 12 月的中共十一屆三中全會為社會主義經濟建設定了調，使中 國經濟發展進入新的發展階段。中國首先開始實施以效益為中心的產業組織 結構調整和企業技術改造措施，並於改革開放初期實施「關、停、併、轉」16 的政策，實為企業重組和產業結構轉型的契機，埋下中國併購活動的引線。
初期由於人力成本低廉，故吸引國際間勞力密集產業進駐，中國便逐漸成為 所謂的「世界工廠」17。而後，隨著中國社會消費能力的提升，也促使其廣
16 所謂「關、停、併、轉」係指政府對經營不善、長期虧損或產品無市場的國有企業勒令其 關閉、停產或被兼併、轉產。此為國有企業改革實現資產重組的一種重要方式。關：即是關 閉工廠，造成閉廠的原因又可分為兩類：(1) 外部原因一般指政府或主管部門根據國家法律 指令工廠關閉；(2) 內部原因是指企業由於破產或其他原因由企業領導人決定關廠。停：即 企業暫停生產，主要是因為產品沒有市場，防止產品堆積浪費資源；併：即企業間的兼併或 合併實現資產重組，其中一個企業的產權轉讓給另一企業；轉：轉產，分為部分轉產和全部 轉產兩種。部分轉產是從事多角經營的企業收縮無市場無優勢的產品，集中力量生產自己的 優勢產品；全部轉產是指企業轉行，生產的產品由一個行業轉向另一個行業別。參見 http://www.tdctrade.com/correspondence/dictionary/htmlpage/18000181..htm (last visited 2006/11/01)。
17 綜合學術界、企業界之意見，比較一致的觀點認為，所謂「世界工廠」，是指一國製造業 尤其是重化工業的生產能力、產品開發能力、技術創新能力、經營管理水帄及市場銷售份額
大的內地市場受到國際間的重視，成為各方矚目的焦點；企業邁入快速成長 的階段，迅速擴張其規模，卻也同時發現許多企業因固守的經營方式而無法 適應市場開放後的變遷而連年虧損，醞釀了企業併購的客觀環境。
隨著改革深化，中國併購發展是在國有企業改革、市場經濟改革、產權 制度改革聲浪中的產物。國有企業的改革來自於經營績效低落且負債沈重的 企業，在「讓權放利」政策下逐步走向利潤合理分配機制，並在管理機制上 予以強化，建立現代化經營模式，並在改革開放的政策驅動下，由單純的計 畫經濟體制轉與市場經濟體制接軌，並開始遵從價格機制，走向商品經濟，
進一步向市場經濟轉型。
此一背景相對帶動利用外資的政策制訂，在利用外資的方式中，外資併
此一背景相對帶動利用外資的政策制訂，在利用外資的方式中，外資併