第四章 外資併購中國目標公司類型之法律分析
第三節 外資併購外商投資企業之規範法律分析
在外商投資中國形式中，有愈來愈多的外商投資中國選擇以獨資方式進 行，即便是中外合資企業，外方居控股地位之比例亦逐年增加，使得外資併 購以外商投資企業為目標公司者所在多有。原則上目前外資併購中國之境內 企業所適用之規範為《關於外國投資者併購境內企業的規定》，次則以目標公 司及規範目的之差異另設專門領域規範。
首先對外商投資企業間之併購行為作出規範者為 1999 年發布之《關於外 商投資企業合併與分立的規定》，惟當時實務上外商投資企業間之併購案例較 少，且按該規定合併者，多係同一外國投資者就其投資之不同外商投資企業 進行投資整合81；嗣後該規定於 2001 年由原外經貿部和國家工商行政管理總 局進行修訂，規範涉及外商投資企業合併與分立之行為，根據中國《公司法》
及有關外商投資企業之法律與行政法規而制定，並適用於依照中國法律在中 國境內設立之中外合資經營企業、具有法人資格的中外合作經營企業、外資 企業、外商投資股份有限公司之間合併或分立。
81 參照葉軍，前揭註 44，頁 68。
《關於外商投資企業合併與分立的規定》雖作為外商投資企業間併購行 為之依據，然其意義主要凸顯於放寬外國投資者以合併方式併購中國境內企 業之限制，至於外商投資企業間之併購，則被視為外商投資整合而未受特別 關注，蓋相較於中國上市公司及國有企業改制問題，外商投資企業間之併購 雖逐年增多，惟其並未對中國市場結構本身造成太大影響，《關於外商投資企 業合併與分立的規定》第 26 條第 2 款對於外商投資企業間併購之壟斷審查亦 有規範，此或為《關於外國投資者併購境內企業的規定》中實際上僅就「購」
而未就「併」加以規範之理由82；且《關於外商投資企業合併與分立的規定》
及《關於外國投資者併購境內企業的規定》中之內容並未全屬一致，特別在 關於壟斷申報及審查制度間之差異為最，蓋在《關於外商投資企業合併與分 立的規定》僅於第 26 條就壟斷問題規定可由原外經貿部認為公司合併具有行 業壟斷的趨勢或者可能形成就某種特定商品或服務的市場控制地位而妨礙公 帄競爭時，可於接到前款所述有關文件後，召集有關部門和機構，對擬合併 的公司進行聽證並對該公司及其相關市場進行調查，而《關於外國投資者併 購境內企業的規定》則就壟斷議題設有專章，兩者規範衝突間之適用順序為 何頗值探究。
依據中國《立法法》第 83 條規定，同一機關制定之法律、行政法規、地 方性法規等規章，若特別規定與一般規定不一致時，以特別規定優先適用；
若新規定與舊規定不一致者，則以新規定優先適用，此為「新法優於舊法」
適用原則，惟此乃限於決定同一機關所制定之規範順序，此處《關於外商投 資企業合併與分立的規定》及《關於外國投資者併購境內企業的規定》並非 同一機關所發布，故應依《立法法》第 86 條第 1 款規定，部門規章間、部門 規章與地方政府規章間對同一事項規定不一致時，應由國務院裁決。而至此 之前國務院並未就此問題表示意見，推測可能係因此二規定規範重疊甚多，
82 參照《關於外商投資企業合併與分立的規定》第 26 條第 2 款規定：「公司合併的審批機 關為外經貿部的，如果外經貿部認為公司合併具有行業壟斷的趨勢或者可能形成就某種特定 商品或服務的市場控制地位而妨礙公帄競爭，可於接到前款所述有關文件後，召集有關部門 和機構，對擬合併的公司進行聽證並對該公司及其相關市場進行調查。前款所述審批期限可 延長至 180 天。」
且 2006 年 9 月 8 日正式實施之《關於外國投資者併購境內企業的規定》係為 外資併購之基本法，且被視為一項代表性的政策變革，從而本文認為國務院 可能傾向依「新法優於舊法」原則優先適用《關於外國投資者併購境內企業 的規定》，至其適用內容則多如前述，於此不予贅述，僅就外資併購外商投資 企業適用規範整理如下：
表 7 外資併購中國外商投資企業適用規範整理
外商投資企業
《關於外國投資者併購境內企業的規定》
《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》
《公司法》
《中外合資經營企業法》
《中外合作經營企業法》
《外資企業法》
《證券法》
《關於外商投資企業合併與分立的決定》
《外商投資商業領域管理辦法》
《外商投資創業投資企業管理規定》
《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》
資料來源：本研究整理