第五章 外資併購中國企業之反壟斷規制
第二節 外資併購中國企業反壟斷法律制度之具體設計
第一項 關於「壟斷」之法律意涵
在中國外資併購規範領域中，應就壟斷行為作出明確定義之規制，賦予 壟斷行為明確的法律意涵，實為完善中國外資併購反壟斷法制之前提基礎。
中國目前現有包括《反不當競爭法》及新發布《關於外國投資者併購境內企 業的規定》中皆無關於「壟斷」的明確法律意涵。揆櫫《反壟斷法(草案)》
4 參照鄧江凌，〈我國企業併購反壟斷立法的基本出發點考量〉，《學術探索》，2005 年第 5 期，頁 65-68；慕亞帄、吳四季，〈探析我國外資併購中的反壟斷規制---兼評《外商投資企業 併購境內企業暫行規定》中的反壟斷規則〉，《學術研究》，2005 年第 8 期，頁 61-66。
第 3 條以概括列舉方式對壟斷行為作出定義，本文就中國對於外資併購所為 之反壟斷規制，即以該草案之定義為論述依據，合先敘明5。
第二項 外資併購反壟斷申報審查制度
第一款 外資併購反壟斷申報審查機關
關於外資併購反壟斷議題，首先應確定其壟斷審查機關，亦即審查權誰 屬的問題。中國在市場經濟尚未全然自由化的情形下，並未將其國內併購與 外資併購的反壟斷審查統一交由國家反壟斷主管機關負責，且目前《反壟斷 法》尚未正式頒佈，並無統一機關，而是適用不同的審查制度，導致審查主 管機關有別，亦即中國國內企業併購反壟斷審查以反壟斷主管機關為主，例 如《反壟斷法》草案中之反壟斷執法機構為國務院反壟斷委員會，或在《反 壟斷法》正式頒布前，依照《關於外國投資者併購境內企業的規定》之壟斷 審查機關為國家工商行政管理總局與商務部；而對外資併購反壟斷審查則由 外資主管機關商務部與反壟斷主管機關國家工商行政管理總局共同審查的
「聯合審查制度」，另且若該外資併購案涉及國有企業，則必然尚須聽取國有 資產管理部門的意見，若外資受讓大綜股權等涉及上市公司時，則中國證監 會及其他授權的地方證券管理部門亦將出具意見，在中國這般行政權色彩濃 厚的國家中自不待言。依《關於外國投資者併購境內企業的規定》第 51 條及 第 53 條規定，外國投資者併購境內企業有該條所列情形之一者，投資者應就 所涉情形向商務部和國家工商行政管理總局報送併購方案6，由此可知接受壟
5 《中華人民共和國反壟斷法(草案)》第 3 條：「本法規定的壟斷行為包括：
(一) 經營者達成壟斷協議；
(二) 經營者濫用市場支配地位；
(三) 具有或可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。」
6 參照《關於外國投資者併購境內企業的規定》，
第 51 條：「外國投資者併購境內企業有下列情形之一的，投資者應就所涉情形向商務部和國 家工商行政管理總局報告：
（一） 併購一方當事人當年在中國市場營業額超過 15 億元人民幣；
斷申報並進行審查之機關為商務部及國家工商行政管理總局。惟有疑問者在
的釐清，在受理權限方面，應於《關於外國投資者併購境內企業的規定》中 以立法解釋等方法指定其中之一機關作為受理申報之受理機關，並以向該單 一受理機關申報時間為主，實行「一站式」(one stop)的審批程序，以減輕行 政成本及投資者之負擔；並依照行政職能區別，國家工商行政管理總局的工 作應集中在審查外資併購是否產生控制或壟斷市場方面，而商務部主要負責 外資准入的相關問題，兩部門在外資併購反壟斷執法工作方面應係各有分工 的帄行單位，彼此處於諮詢與協商關係。然而，關於聯合審查的最後決定權 歸屬上，本文認為應屬於商務部，至少不應由兩機關帄等分權，否則勢將出 現無所適從的行政推諉現象。另外，商務部在各行業別之下，可設置獨立的 反壟斷委員會，發揮對於外資併購的諮詢與監督前導作用，若當事人對於商 務部之處分不服，可上訴至反壟斷委員會或依法提起行政訴訟。最後，外資 併購不免涉及中國其他如國資委、證監會、外匯管理局等行政部門之業務，
商務部應主導建立一跨部門的磋商機制，以便外資併購遵循。
第二款 外資併購反壟斷申報之審查程序
《關於外國投資者併購境內企業的規定》第 52 條就外資併購境內企業反 壟斷審查範圍、標準、步驟及時限均予規定7。可見就外資併購反壟斷審查制 度言，中國目前採取之主要審查方式如下：
一、兩階段審查
(一) 初步審查
初步審查以書面非公開審查為主要形式，商務部和國家工商行政管 理總局按照初步審查標準決定是否啟動下一步的聽證程序，又所謂的「初
7 參照《關於外國投資者併購境內企業的規定》第 52 條：「外國投資者併購境內企業涉及本 規定第 51 條所述情形之一，商務部和國家工商行政管理總局認爲可能造成過度集中，妨害 正當競爭、損害消費者利益的，應自收到規定報送的全部文件之日起 90 日內，共同或經協 商單獨召集有關部門、機構、企業以及其他利害關係方舉行聽證會，並依法决定批准或不批 准。」
步審查標準」按照法條文意為「可能造成過度集中，妨害正當競爭、損 害消費者利益」，條文中並未對上述標準作出量化解釋，在具體審查過程 中取決於審查機關主觀判斷，而判斷的參數為《關於外國投資者併購境 內企業的規定》第 51 條及第 53 條所列，分別為境內併購與境外併購判 斷反壟斷的經濟合理限度之標準。所謂對外資併購的經濟合理限度之標 準，即是以規模標準、市場份額及市場集中度等參數來判斷外資併購後 有無形成壟斷或實質上限制競爭的疑慮，並以此確定該外資併購案是否 具備經濟合理性。目前各國反壟斷立法主要皆以考量絕對規模、市場份 額及市場集中度為要素，而《關於外國投資者併購境內企業的規定》所 設定的標準則主要考慮了絕對規模及市場份額兩種因素，主要係因企業 的市場份額得以顯現企業的經濟實力以及在市場上的競爭力，並且隨著 市場份額的提高，同時意味著其濫用市場優勢的可能性亦相應增加，因 此《關於外國投資者併購境內企業的規定》以市場份額用以衡量外資併 購的經濟合理限度具有很強的現實意義，然而關於以絕對規模作為禁止 併購的實質性標準亦有諸多不妥之處，詳如後述。初步審查僅對申報人 提交之反壟斷報告進行審查，即使對符合初步審查標準者，尚須斟酌是 否有審查豁免的情形，而得以直接終結審查程序，作出同意併購之決定。
(二) 聽證審查
聽證程序則以公開審查及綜合審查為特點。中國商務部和國家工商 行政總局對符合初步審查標準者，應啟動聽證程序，以確定該併購是否 最終存在過度集中，妨害正當競爭、損害消費者利益之情形。該聽證會 可由商務部和國家工商行政管理總局共同召集或經協商由商務部和國家 工商行政管理總局一方單獨召集有關部門、機構、企業以及其他利害關 係人參與。
二、審查期限
審查期限為自審查機關收受報送之全部文件日起算 90 天，若申報義務人
文件不齊者，審查機關應對其提出補充申報之要求8，條文中未規定該審查期 限可否延長，故本文認為若在該期限屆至後，審查機關未作出最終審查決定 者，本文認為應推定審查機關同意該併購，以免因程序延宕併購商機。
三、審查決定
一般而言審查結果有兩種結論：一係依法批准併購，另係依法不批准。
但在實踐上有第三種可能，例如在「凱雷併購徐工案」中，依凱雷集團與徐 工集團簽訂之《股權買賣及股本認購協議》之修訂協議及《合資合同》之修 訂協議，凱雷擬以 12.17 億元收購徐工機械 40.32%股權，增資後將擁有徐工 50%股權，取消原「對賭」協議，外傳此係商務部對原併購方案之”修改建 議”，而使該併購提高獲批可能性，然凱雷與徐工於 2005/10/25 簽訂之協議 有效期限設定為一年，商務部未能在 2006/10/25 日前正式批覆，該協議將自 動失效9。本文認為審查決定在併購過程中扮演的角色僅是一開始的把關，在 此案中 50%對 50%的股權調整即使獲批，日後在凱雷入股徐工後的經營權運 作上，仍可透過內部股權結構調整、增資擴股等方法達其絕對控股的目的，
而眼下對《股權買賣及股本認購協議》及《合資合同》作出修訂調整的作法，
不過是外資凱雷的策略性操作，甚而「50 對 50」或將成為今後競爭性行業龍 頭企業對外合資的底線。
另外，併購當事人與利害關係人得否對申報受理機關之審批決定提起復 議或向人民法院提起行政訴訟，《關於外國投資者併購境內企業的規定》對此 並未明文。依目前中國行政訴訟受理情形觀之，法院應受理因相對人不服該 性質上為行政處分之審查決定而提起的行政訴訟。
8 惟補充申報亦非漫無限制，原則上審查機關不得多次提出補充申報之要求，應對欠缺文件 一次提出，但若係申報人補充之文件不符合條件要求而重新補提者不在此限。參照葉軍，《外 資併購中國企業的法律分析》，中國：法律出版社，頁 350。
9 參照劉洪彬，〈併購徐工命懸一線，凱雷期待轉機〉，《國際商報》，2006/10/12，第 10 版；
何軍，〈徐工董事長披露凱雷降低收購比例內幕〉，《上海證券報》，2006/10/26，第 A4 版。