關於完善中國 外資併購反壟斷制度

第三節 關於完善中國外資併購反壟斷制度

第一項 關於立法層面之分析

第一款 提高反壟斷制度之立法位階

隨著外資併購中國境內企業之發展，外國投資者無論在資金規模、管理 技術等成熟經驗均勝於內資企業，挾帶前述「超國民待遇」之優勢，使得外 國投資者易在某種行業或某類市場上形成壟斷地位，已如前述；一直以來中 國各界對此亦有警惕，建立反壟斷制度以限制外資，《關於外商投資企業合併 與分立的規定》係最早對反壟斷作出規範者，然因規範籠統並缺乏具體操作 機制，故成效未彰；繼之而起的《外國投資者併購境內企業的暫行規定》則 相對完善，成為指導外資併購之基礎性規範，然而其立法層次僅屬部門規章，

就名稱上觀之更僅係「暫行」規定，反壟斷立法方面亦僅為一隅，未來仍應 提高立法位階，2006 年 9 月 8 日發布《關於外國投資者併購境內企業的規定》

更進一步規範反壟斷申報及審查之程序規定，惟仍未提高其規範位階。在

2002 年公布的《反壟斷法徵求意見稿》中已顯現對企業合併與壟斷關係之重 視，如該意見稿第 26 條規定年銷售額達到一定標準的企業合併應向國務院反 壟斷部門進行申報；第 28 條規定主管機關應於收到申報後 90 天內作出批准 與否之決定；第 29 條規定禁止合併之理由；第 31 條則係關於撤銷批准的規 定。然而在《反壟斷法》正式頒訂以前，《關於外國投資者併購境內企業的規 定》中規定之反壟斷申報審查制度仍為外資併購涉及壟斷議題之統籌規範¹⁴。

第二款 關於看待外資併購與中國境內併購應否區別之問題

關於外資市場主體與內資市場主體的管理與規制，中國一直處於「內外 有別」的狀態，對市場准入與經營運作分別規範。在企業併購反壟斷規制方 面，《外國投資者併購境內企業的暫行規定》或《關於外國投資者併購境內企 業的規定》之規制範圍僅限於外國投資者對於境內企業之併購與可能損害中 國市場競爭之境外企業間之併購，並無對中國國內企業間之併購加以規範。

綜觀歐美國家對於跨國併購審查規制之立法實踐，對於外資與內資之併 購採取統一審查或分別審查者均有之，在美國、英國、德國、法國以及作為 區域經濟共同體的歐盟，無論係國內或跨國併購，皆由反壟斷主管機關進行 統一審查；至於加拿大及澳大利亞，則分別制訂兩套不同制度，實行分別規 範，並由不同部門進行審查，國內的併購審查由反壟斷當局負責，而對於跨 國併購之審查則由外資管理部門審查。

14 中國內部有論者認為《反壟斷法》應特別針對外資併購進行更嚴格的規定，蓋外資併購重 點及大型企業項目乃涉及中國國家經濟安全，故建議立法就此進行嚴格的反壟斷審查；然而 參酌《反壟斷法》草案之規定，僅對三種經濟壟斷行為作出規範：分別是壟斷協議、濫用市 場支配地位和經營者集中。其中，經營者集中就涉及股權併購。草案中第 17 條規定，參與 集中的所有經營者在全球範圍內上一年度的銷售額超過 120 億元人民幣，並且參與集中的一 個經營者在中華人民共和國境內上一年度的銷售額超過 8 億元人民幣的，參與集中的經營者 應當事先向國務院反壟斷執法機構申報。以法律規範範圍觀之，《反壟斷法》不太可能對所 有外資併購進行反壟斷審查，該法的任務主要係設立一個控制機制，反映在併購議題上，即 採取何種標準對併購行為進行控制，草案目前選擇的標準是以「銷售額」為準。此外，本文 以為，若就外資併購特設更嚴格的反壟斷審查程序，亦有違 WTO「國民待遇原則」之虞。

就外資角度而言，必然希冀中國採取內外統一方式立法，在規範意義及 範圍的理解上簡易，同時節省併購的法律成本；惟若從中國立場的經濟發展 經驗角度出發，則可得出不同結論。在中國市場經濟尚未健全的情形下，加 上其國內民族情節與保護主義發酵下，恐對於外資與內資之立法傾向採取沿 襲過去「內外有別」的模式，只要不違反 WTO「國民待遇原則」之要求，予 以分別管制¹⁵。

第三款 有無制訂《外資併購審查法》專法之必要

承前，若中國對外資與內資之規範採取分別立法者，則可參考典型將國 內併購與外資併購分別管理規範之加拿大與澳大利亞。其中加拿大在 1973 年就外資引進問題制訂了《外國投資審查法》(FIRA，The Foreign Investment Review Act)，並成立外國投資審查局，主要任務負責審查外國投資者在加投 資是否具有「顯著利益」(Significant benefit)，並向主管機關提出批准與否的 建議。1985 年則頒佈《加拿大投資法》(ICA, The Investment Canada Act)，並 廢止《外國投資審查法》。整體而言，加拿大聯邦政府與地方政府一直在利用 外資與防止外資衝突間尋找帄衡點，這樣的動態帄衡同時也是各國制訂外資 政策主要考量，而發展中的中國亦不能外，而優點在於得依其國情參考先進 國家之立法經驗及實踐成果，至於中國是否將制訂專門規範外資併購之審查 法，有待後續觀察。

15 參照葉軍，前揭註 8，頁 327。各國立法例在制定有關跨國併購審查法律方面有兩種不同 的做法：其一係美國、英國、德國和法國等先進國家所採取之立法方式，對於國內併購與跨 國併購，咸由該國的反壟斷主管機關或授權某一個政府部門進行反壟斷審核；其二則是澳大 利亞和加拿大之立法方式，對於國內併購與跨國併購係分別制定兩套不同的法律，並由不同 的審查部門執行職責：有關國內的併購審查由國內的反壟斷主管機關負責，主要適用國內的 競爭法律；而對跨國併購的審查則由外資管理部門負責，主要適用外資管理的法律。有中國 學者認為鑒於中國市場經濟發育尚不成熟，中國企業在國際上的競爭能力相對較弱，民族工 業尚需適度保護，因此，中國遂參考澳大利亞和加拿大的跨國併購法律制度，對國內併購和 跨國併購分別立法予以規範管理，並將跨國併購納入外資管理的範疇。

第二項 關於外資併購反壟斷申報制度之分析

第一款 有無建立事後申報相關制度之必要

關於反壟斷的申報制度可分為事前申報制與事後申報制。事前申報制係 在企業併購符合相關標準，可能影響市場公帄競爭秩序時，應在實施合併前 向反壟斷執行機關提出合併申請並遞交合併計畫，由主管機關審查決定是否 予以批准的制度¹⁶；事後申報制係企業已完成併購，而合併後的規模符合相關 標準時，企業必須在一定期限內向反壟斷執行機關報告企業合併後的市場集 中度等情形，主管機關經審查決定是否對該併購予以支持。中國目前採取事 前申報制¹⁷，依《關於外國投資者併購境內企業的規定》所規定的申報時機為 併購即將發生之際，然而並未就具體時間點作出規定，如此一來提高了併購 當事人錯過申報時間的可能，在立法例上可參考美國在事前申報制下，另設 事後救濟的法律體制¹⁸，以使反壟斷申報制度更為健全。

第二款 關於申報受理機關之分析檢討

依中國目前申報制度之受理機關主要有商務部和國家工商行政管理總局

19，然申報義務人是否須統一申報或分別申報，則係實際操作上將遭遇的問 題，已如第二節說明，本文認為此問題應以立法指定單一受理機關，在中央 層級方面實行「一站式」(one stop)的審批程序，至於若涉及多重機關權限部 分，可於申報後報送不同權力機關處理，以俾權責分明。

16 參照王為農，前揭註 12，頁 189。在事前申報制度中，各國基本上皆規定各參與企業合併 之當事人於其向審批機構提出事前申報並受理之日起，直至一定期間屆滿時止，應停止企業 合併計畫之實施。此一期間美國稱之為 The duration of waiting period，歐盟則稱之為 Suspension of concentration。

17 在中國經濟背景下，事後申報制被認為有很大的缺陷。對於反壟斷執法機構而言，預防甚 於治療還是相對輕鬆的，畢竟併購涉及企業組織、人事、會計、稅務等方面的問題，更重要 的是，對於合併後的企業而言，事後申報若不得主管機關之支持，將面臨龐大經濟損失。

18 美國法規定了在申報待命期間(The duration of waiting period)內，若當事人基於時效因素完 成了併購行為，美國司法部及聯邦貿易委員會仍得對該企業併購採取相應的排除措施，甚而 向法院提起「請求終止」或「予以撤銷」的訴訟。

19 同前揭註 6。

另外中國幅員廣大，各地方政府在反壟斷審查機制設計上通常扮演第一 道關卡的角色，承接申報並進行初步審查，並出具對該外資併購涉嫌壟斷的 意見書逐級向中央國家機關報送，由中央決定最終審批與否，運用在「凱雷 併購徐工案」中，經過江蘇省徐州市地方政府層層審批後，目前尚待商務部 最終決定，然而這起被外界普遍視為外資併購中國國內產業資本新標竿的交 易活動，在審批程序上報商務部時，腳步突然放慢了下來，主要係因該案在 中國國內引起至關重要的「國有資產流失」、「國家產業安全」等相關議題，

促使中國開始嚴正思考其外資政策是否須面臨調整。

促使中國開始嚴正思考其外資政策是否須面臨調整。