涉及高科技產業併購之法律分析

高科技產業涉及併購案時，與傳統產業併購最大的不同在於企業價值的 認定上。在高科技產業中，財務報表上所顯示的資產總額固然值得參考，然 而更重要的在於對企業營運影響重大的「無形資產」(intangible assets)之認 定。因此在高科技產業中之正當調查程序(legal due diligence)更顯格外重要，

為當事人瞭解併購標的無形資產品質的程序，進而促使其更正確地評估併購 標的之價值，並就風險預先規劃⁸³；特別是外資要進入中國新興科技產品市 場，基於智慧財產權必頇依賴法令的保護，與一般有體物權不同，必頇從法 令規定中確定該智慧財產權在該國受保護之範圍，尤其在國際貿易中此議題 更大大影響併購智慧財產權之考量⁸⁴；且科技產品競爭激烈，若待企業按部 就班研究開發，則市場格局早已底定，此時外資多以專利併購進入新的產品 和地理市場，自不待言。故本節將側重於企業併購中關於專利權之調查與評 估議題，蓋許多科技公司多以專利資產作為市場競爭中脫穎而出之秘密武 器，並以併購手段增強其專利組合，獲取專利權成為高科技產業併購之動機 之一，故併購中有關專利權的調查及評價極可能成為影響交易成敗之關鍵因 素⁸⁵。

83 參照劉承愚，〈高科技產業併購之法律實地審查〉，收錄於《1999 全國智慧財產權研討 會論文集》，頁 25-26，新竹：國立交通大學企業法律中心，1999。

84 智慧財產權之取得與保護具有屬地性，必須因地制宜，特別在中國特色的社會主義市場經 濟體制下，對於智財權的保護因其社會體制及政策而有所不同。

85 對於智慧財產權之查核評估取決於時間、成本、專業人力投入、買方公司之策略目標、目 標公司之核心競爭力與企業併購交易之模式等；而智慧財產權查核評估之重點即係在此範圍 內完成鑑識目標公司之智慧財產權及其組合，並確定其強度與可實施性，分析其繼續使用及 開發所可能衍生之潛在責任。See Catherine H. Stockell, A Primer on Due Diligence Reviews of Intellectual Property Assets, PLI Corporate Law and Practice Course Handbook Series, No. 441,

第一項 併購時對智慧財產權之正當調查程序

關於 Due Diligence 一詞，國內文獻有翻譯為「正當調查」⁸⁶、「謹慎查 核」⁸⁷或「法律實地審查」⁸⁸等，本文從「正當調查」作為論述，其著重在於 企業併購中取得智慧財產為策略思考面向，基本上只要是與企業併購所涉及 之營業、財務與法律規範有關之事項，均屬應進行正當調查評估程序之範圍

89。由於 Due Diligence 之過程龐雜，買方公司往往頇組成以經營管理階層、

投資銀行或財務顧問、會計師、企業內部法律顧問與外部律師事務所共同組 成之團隊進行，分別對於目標公司之商業、財務與法律相關事項，例如目標 公司之業務狀況、資產與負債等財務狀況、合法證照、股東結構、董事會及 經營階層結構、重要契約、法律訴訟、智慧財產、環保與勞工權益等事項等 進行審查，並對重要之管理人員與研發人員、供應商及客戶進行訪談⁹⁰。然而 依其所得資訊所完成之報告，並非單純之客觀調查而已，尚頇具有商業與法 律判斷在內，尤其是買方公司對於智慧財產事項之策略佈局，因此 Due Diligence 且還有合理的主觀評估(assessment)在內，而將之作為一份融合商業 思考與法律判斷之風險評估，以促成更有效率的併購決策⁹¹；事實上，許多商

p.1122, New York: Practising Law Institute, 1999.

86 參照馮震宇，《高科技產業之法律策略與規劃》，台北：元照出版社(2003)，頁 98。

87 參照周延鵬，〈智慧資本投資保障的完整性〉，《政大智慧財產評論》第 1 卷第 1 期，頁 39(2003)。

88 參照劉承愚，前揭註 83，頁 25。

89 例如就企業所營業務所需之政府核准、公司重要財產（包括有形資產與無形資產）與設備 及其設定抵押權或其他擔保權利之情形進行瞭解，俾確保企業可依法經營其業務，而無因法 令或其他限制致無法繼續經營業務之情事。此外，市場分析、競爭分析、公司組織、經營業 務範疇（例如產品、市場、區域與客戶等）、管理階層之品質、研發與資訊管理及企業文化 等亦屬查核評估之重點，故又有稱之為「策略查核評估」（Strategic Due Diligence）。

90 See Michael B. Lachuk & James R. Myers, IP Due Diligence in Business Transactions:

Develop Your Plan Now, ACCA Docket 21, No. 1, pp. 44-63, Jan. 2003.

91 在傳統法律服務理念之下，法律判斷與商業判斷截然不同，而律師往往僅被要求提供法律 意見。然而在現實的管理實務中，法律見解與商業判斷經常有所交集，而不易區分尤其是以 智慧財產為核心所建構出的新經濟時代。律師或法律顧問與經營決策者所扮演的角色都是專 以解決問題（trouble shooting）為主，然而法律體系龐雜，如果律師或法律顧問所提供之法律

業交易過程均需進行 Due Diligence，以作為價格風險與效益評估⁹²，而相較於 證券發行人、承銷商與會計師在發行有價證券時亦應進行之 Due Diligence Investigation，企業併購中所進行之 Due Diligence 非屬免責之抗辯，而為買方 公司為降低不確定損失或風險所進行之程序。 與企業經營》，台北：元照出版社，頁 63(2002)；also see Peter J. Gardner, A Role for the Business Attorney in the Twenty-First Century: Adding Value to the Client's Enterprise in the Knowledge Economy, Marquette Intellectual Property Law Review, Vol. 7, 2003.（Accessed from LexisNexis at Jan. 14, 2004.）

92 例如證券發行人、承銷商與會計師在發行有價證券時亦應進行 Due Diligence Investigation，

惟此與企業併購中之 Due Diligence 不盡然相同。依據美國 1933 年證券法（Securities Act of 1933）之規定(See Securities Act of 1933 §11(b)(3): “that (A) as regards any part of the

registration statement not purporting to be made on the authority of an expert, and not purporting to be a copy of or extract from a report or valuation of an expert, and not purporting to be made on the authority of a public official document or statement, he had, after reasonable investigation, reasonable ground to believe and did believe, at the time such part of the registration statement became effective, that the statements therein were true and that there was no omission to state a material fact required to be stated therein or ecessary to make the statements therein not

misleading（neglected,）”. )，承銷商所進行之 Due Diligence Investigation，必須做到日後能證 明其發行有價證券時已完成合理調查（reasonable investigation），始可免責。換言之，其所提 供之公開說明書資訊正確、公開說明書內未遺漏任何資訊及公開說明書之內容完整無缺，使 其無日後被認定有誤導性之敘述；此係因美國實務認為一般投資人(unsophisticated securities purchaser)並無任何機會與發行人進行談判，因此賦予發行人較高之查證與舉證責任。只要有 投資人提起訴訟，主張公司之公開說明書內容有虛偽不實、隱瞞或誤導等事項時，前述相關 參與發行之人即有責任證明其已盡合理調查之義務，否則即無任何足以免除責任之可能，而 必須負完全之責任。See Diane W. Savage, Intellectual Property Due Diligence in Acquisitions of Technology Companies, Article of Cooley Godward, LLP, p. 1, Jan. 14, 1998. (Accessed from http://library.findlaw.com/articles/00009/006381.pdf, last visited 2006/12/26 )

93 且此係在善意併購之情形下，由雙方協商交易之過程，始可能由出賣人善意提供相關交易 資訊。相對地，如為敵意併購之情形，由於目標公司不配合併購者之協商，買受人獲得相關 交易資訊之機會減少，僅能從已公開之資訊進行查核評估，而無法做出詳實評估，則可能提

正當調查評估程序所費時日通常為 30 至 90 日，代表買方之企業內部法 律顧問或外部律師則在此時期內就買方所頇知悉之問題與需求進行審查⁹⁴。實 務上對於併購交易之進行，通常會有三階段之正當調查評估程序：包括初步 查核、併購契約簽訂前之查核，與交易完成(closing)前之最終查核(bring-down due Diligence)；併購交易雙方在洽談過程中通常會就價格等事項進行初步談 判，並簽署包括規範雙方保密義務⁹⁵等基本原則事項之「意向書(letter of

94 See Sheldon Burshtein, Intellectual Property and Technology Due Diligence in Business Transactions, Intellectual Property Assets in Mergers and Acquisitions, p. 8.2, New York: John Wiley & Sons, Inc., 2002.在高科技產業競爭激烈之環境下，關於 Due Diligence 所費時間通常 會縮減，也因此必須承擔正當調查評估結果並未詳實之風險

95 參照劉瑞霖，〈企業跨國購併之法律規劃〉，《財經法律與企業經營》，台北：元照出版社 (2002)，頁 177-180；馮震宇，〈高科技產業進行購併應注意的法律問題〉，《經濟情勢暨評 論季刊》，第 4 卷第 2 期(1998)，頁 95。此外，意向書雖非併購交易契約本身，然其代表著 交易雙方已具有相當之併購意願，因此此意向書是否具有法律上之拘束力（binding），可由 雙方加以約定。不過縱使雙方同意此意向書並無拘束力，但雙方仍可僅針對重要之約款，例 如保密約款、獨家協商約款等事項，特別約定其仍具有拘束力。

96一般而言，目標公司通常會避免主併（收購）公司將「查核評估滿意約款（due diligence out）」

列為雙方是否完成交易之條件。由於賣方若答應買方如經查核評估後，而仍可不完成交易，

將會引發賣方客戶混淆、員工焦躁及市場誤認為賣方為買方棄之敝屣（left at the alter）的不 良印象，而影響其商譽等風險。然而買方若發現賣方有非預期之潛在風險，當然亦可能因此 停止交易。因此實務上之處理方式，通常要求在完成查核評估之前，不得公開宣示此項併購 按之存在，僅得以秘密方式進行，一方面可避免如買方經查核評估後，認為賣方之實際狀況 未如預期而停止交易所造成之不良結果，另方面對於買方而言，亦可避免過早公開此併購 案，而引來過多競租者（bidder）之覬覦，而拉高交易金額。See Jacqueline A. Daunt, Mergers

& Acquisitions: A Strategy for High Technology Companies, Article of Fenwick & West, LLP,

第二項 企業併購中影響智慧財產權評估範圍之因素

併購高科技產業時所進行之正當調查評估程序主要係以該企業所擁有之 智慧財產權為對象，然並非所有智慧財產權對於買方公司皆有顯著影響，仍 頇由買方公司之觀點切入檢視其價值。以下就企業併購中影響智慧財產權評

併購高科技產業時所進行之正當調查評估程序主要係以該企業所擁有之 智慧財產權為對象，然並非所有智慧財產權對於買方公司皆有顯著影響，仍 頇由買方公司之觀點切入檢視其價值。以下就企業併購中影響智慧財產權評