中國外資併購法制立法現狀評析

中國併購法制的立法方式主要是仿效經濟體制改革的漸進式模式而進 行，一方面因採取「雙軌式」之對內資企業間及內、外資企業間或外資企業 間的併購活動分別加以規範；另一方面因採取「增量改革」模式，在既有的 法律基礎上另外增訂相關規定，但往往造成新舊法規適用疑慮而混亂了併購 法律體系，同時亦因缺乏有效率的系統立法整合，產生併購規範散見於位階 不同的法令中，造成法律適用出現矛盾或困難；且因無統一企業法規範，造 成在不同企業法之間規定重複，浪費立法資源等現象。本節對於中國併購法 制立法之價值取向與基本原則¹²⁷及法律基本框架加以介紹，繼而以適用領域 之不同為類別，整理現行適用之法律體系、規範位階，復評析該整體規範架 構下之問題，最後綜觀中國當前外資政策之變化為何。

第一項 現行中國併購法律體系之基本框架

針對外資併購立法體系，依據規範內資企業與外資企業之關係究係分立

127 中國外資併購立法之價值取向主要係考量目前外資併購在全球經濟一體化的概念下，其 資源配置角色之定位，以及中國作為發展中國家的基本國情而定。基本上應在注重公帄及效 率之基礎上，促進有效競爭，一方面吸引外資，一方面遏制其負面影響；至於中國外資併購 立法之基本原則，參照〈我國外資併購立法研究〉，http://paper.studa.com/2004/8-20/12831.html (last visited 2006/11/18)，主要係依中國產業經濟安全、促進有效競爭及符合經濟效益，及保 護少數股東及債權人權益等原則訂定。

規範、合併規範，抑或另外針對外資特性特設一部專門性的法律加以規範，

立法論上主要有下列三種模式¹²⁸，分述如下：

(一) 單軌制

單軌制意指對外商投資不作特別規定，外國投資直接適用本國相關 法律規定，亦即內外資立法統一的模式，美國即是此一立法模式的典型 代表，美國至今並無制定一部專門規範外資的外國投資法，外國投資者 在美國享有國民待遇，在投資領域、投資比例、期限、股份轉讓、稅收 等經營管理方面並無特別限制。一般來說，單軌制的立法模式主要須以 完善市場經濟體制為前提，且市場上的經濟主體必須是真正意義的市場 主體，而由「雙軌制」走向「單軌制」之立法模式已成為趨勢。外資併 購與內資企業併購之基本法應合一規範，即制定一部內、外資企業同時 適用之基本法，作為併購法律制度之基礎，另外再針對兩者間之性質差 異及政策調整而例外規範。

(二) 雙軌制

有鑑於中國市場經濟體制發育尚未完全，應適度保護民族工業而仿 效澳大利亞及加拿大之外資法制建制，對國內併購與外資併購分別立法 規範管理；惟須注意 WTO 國民待遇原則之要求。

(三) 外資法模式

外資併購涉及多種社會關係，不可避免地與公司法、證券法、勞動 法、國有資產保護法、稅法等相關法律產生聯繫，如何實現法律間之協 調配合，避免重複規範或衝突立法之現象，應統一制定一部外國投資法，

專門規範外資併購相關問題。

128 參照劉家豪、張遠忠，《台資併購大陸企業決勝指南》，台北：創見文化股份有限公司，

2006/08/01。

關於立法模式選擇問題，本文認為以目前中國現狀而言，應以「外資法 立法模式」較適合，由於中國目前關於外資併購法制結構繁雜、層次不一，

關於法律威信及實施統一漏洞頗大，例如構成中國外資法主要的三部法律《中 外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》及《外資企業法》之間存的矛 盾，如關於審批期限，合資企業法規定審批時間爲 3 個月，外資企業法規定 爲 90 天，合作企業法規定爲 45 天；又如投資方向，合資企業法對外國投資 者在中國的投資方向未作規定，外資企業法則籠統地規定，國家限制或禁止 投資的行業由中國國務院規定，合作企業法則明確規定國家鼓勵舉辦産品出 口或技術先進的生産性合作企業，却沒有關於允許、限制或禁止投資的規定。

外資法律間規定相悖的情况， 嚴重影響了中國外資立法體系的統一性，凸顯 應對中國現有併購法制進行整頒的重要性。對於中國外資法律體系之重構，

首先應調整外商投資企業設立、內部經營管理方式、清算、解散等基礎內容 劃歸《公司法》或《合夥企業法》等企業組織法中。並依據《中華人民共和 國立法法》另外訂定一部統籌外資相關問題之法律¹²⁹，就外商投資方式(包含 新建投資與併購及其他形式的外商投資方式統一予以規定)、外資准入及產業 導向、外商待遇標準等問題納入新定之外資法中規範，並明訂外資概念、外 商投資類型、外資審查機構及其程序與標準，就外資併購交易部分採行內、

外資合一的立法模式，蓋因交易主體間之民商法律關係不應因企業的所有制 形式差異而差別對待，而係以企業的責任形式予以區別，此與國家考量市場 效率等競爭因素所進行的公法規制性質有異；另就與外商投資企業有關之監 管問題，如外匯、稅收及技術引進等，則收歸於相關經濟監管部門規章中。

如此一來，不僅明確其法律位階，分門別類的立法方式亦不至造成衝突矛盾 規範，而其他相關領域具體規定則有待部門規章及地方性法規加以補充。

中國歷年來對外資之相關規範沿革，本章第一節已依發展背景加以介 紹，並按其年份整理表格如附錄，此處擬本研究依各該目標公司之類型及其 規範之類別整理如表 3：

129 依據《中華人民共和國立法法》第八條規定，關於基本經濟制度以及財政、稅收、海關、

金融和外貿等基本制度，只能以法律規範之。

股份有限公司

第二項 外資併購法規範之效力位階

依據中國《立法法》規定，中國法律層級可分為中央級和地方級，並依 其發布機關不同區分為以下四類，即由全國人民代表大會及其常委會通過之 法律、國務院發布之行政法規、各地方制訂之法規及國務院下各部委發布之 部門規章¹³⁰。依前所述之外資相關法律規範文件之法律位階，以表 4 整理如 下¹³¹：

130 此四類規範權限及範圍分別依據《中華人民共和國立法法》第 7 條、第 9 條、第 56 條、

第 63、64 條第 71 條之規定決定之。參照《中華人民共和國立法法》，同前註。

131 參照王泰銓主編，《最新中華人民共和國法律法規彙編》，台北：翰蘆圖書出版有限公司，

頁 20(2002)。值得一提的是，如前述中國法律可分為中央級與地方級兩個法律層級，惟礙於 篇幅限制，本文僅就中國現行中央級之外資併購相關法律規範臚列。

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第三項 中國併購法制存在之問題與對策

從上述外資併購相關法規所構成的法律體系，整體而言不難發現現行外 資併購法律體系過於龐雜，缺乏一個嚴謹完善的規範框架，並且涉及外貿等 基本規範之立法層次亦不高，更由於分散制定而存在許多矛盾與闕漏，茲就 中國當局規範外資併購整體規範體系不足之處¹³²，析述如下：

一、外資併購立法欠缺體系性，法律效力偏低且內容不甚完備，缺乏協調性

首先，從中國主要外資併購法規範中可以發現，除了公司法、證券法及 三資企業法外，其他的規範多係國務院及各部委發布之行政法規及部門規章

133，並無統一外資併購相關規定之基本法律，部門規章之法拘束力較低，特 別是針對涉及複雜的資本移轉性質的併購活動而言，一旦發生法律糾紛，很 難由規範中找到解決之道。且從目前現有為數可觀的規章觀之，其制定角度 各不相同¹³⁴，容易造成規範之間的不協調，例如關於對外資併購國有企業形 式之規定問題，1998 年 9 月 14 日國家經濟貿易委員會發布之《關於利用外 資進行資產重組的暫行規定》，提出國企利用外資進行資產重組的三種類型 (分別是兼併項目、補充流動資金項目及償債項目)；在 1999 年 11 月對外貿 易經濟合作部和國家工商行政管理局聯合發布之《關於外商投資企業合併和 分立的規定》中亦規範了外商投資企業與中國內資企業的合併問題；但在 2002 年 11 月 8 日由國家貿易委員會、財政部、國家工商行政管理局、國家

132 參照鄭海航，〈我國企業兼併存在的問題和建議〉，《中國工業經濟》，1999 年第 5 期，頁 68-72。

133 自 1997 年後所發布的以外資併購為規範主題的法規，幾乎是由中國證券監督管理委員 會、國有資產管理委員會、商務部(原國家經貿委)、對外貿易經濟合作部、國家外匯管理局 等部委頒發之規範性文件，此皆屬部門規章，其發佈亦伴隨當時的發展背景，暫時彌補了中 國發展中之外資併購立法方面的空白，惟其效力低於法律，同時也低於以國務院名義發佈的 行政法規；就其效力而言，僅對外資併購活動提出規範性之要求與程序，對於違反之效力亦 無相關規定。

134 例如某些規範由國有企業重組的角度出發，某些則從外商角度出發；另外發布之部門亦 不盡相同，某些甚至是聯合發布；即使是聯合發布的，其排列組合亦不相同。由此造成規範 內容之重疊、不明確，缺乏內在整體之嚴密、協調性，儘管與時俱進，仍尚難謂完整的外資 併購法律制度。

外匯管理局發布自 2003 年 1 月 1 日起開始施行之《利用外資改組國有企業暫 行規定》中，所規定的利用外資改組國企則有五種形式¹³⁵。2003 年發布之《外

外匯管理局發布自 2003 年 1 月 1 日起開始施行之《利用外資改組國有企業暫 行規定》中，所規定的利用外資改組國企則有五種形式¹³⁵。2003 年發布之《外