第五章 中國國家安全審查制度之評析及建議
第三節 中國國家安全審查制度之投資者權益保護
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第 2 條規定：「公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機 關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人 民法院提起訴訟。」又依同法第 12 條列舉 4 種類型之事項，公 民、法人或者其他組織不得對其提起行政訴訟201。從國家安全審 查之性質以觀，該審查決定將直接影響投資者能否進入中國投資 之經濟利益，對其權利影響甚鉅，且國家安全審查決定之性質上 係屬經濟安全之審查，並不屬於《行政訴訟法》第 12 條所列舉 之國防、外交行為，亦無從歸類為該法所列之其他類型，理論上 應賦予投資者提其司法救濟之機會，惟草案中竟無視此項規定，
使審查決定免於司法救濟，不但將造成行政法規適用上之混亂，
更將使投資者之權益遭受嚴重損害，甚而阻卻外國投資者之投資 意願，實屬不當。
第三節 中國國家安全審查制度之投資者權益保護
早期中國憑藉低廉及充裕勞力優勢加上改革開放政策，吸引
大量外資前來設廠投資，更博得「世界工廠」之稱號，促使其經 濟蓬勃發展，躍升成為國際經貿大國，惟如今中國外資市場之發 展已有逐漸向下之趨勢，依據中國歐盟商會最新出版《歐盟企業 在中國建議書 2016/2017》202中指出，多數歐盟企業認為在中國 受到不對等之投資對待，許多投資領域皆受到限制；美國商會亦 表示其於近期所做的一份統計資料中指出203：32%受訪的會員企
201《行政訴訟法》第 12 條：「人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：
（一）國防、外交等國家行為；（二）行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束 力的決定、命令；（三）行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定；（四）法律規定由行 政機關最終裁決的具體行政行為。」
202中國歐盟商會網站：http://www.europeanchamber.com.cn/en/publications-position-paper，最後瀏 覽日期：2017 年 3 月 1 日。
203楊芙宜，中國淘金夢碎外資掀撤離潮，自由時報，2016 年 12 月。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
業沒有計畫擴張在中國的投資，且將近 25%的受訪者已從中國撤 出或計畫撤出營運業務。可見目前多數中國主要貿易夥伴，對於 中國所採取之貿易政策及相關法規、觀感皆較為負面，因此如何 建構完善、細緻之國家安全審查制度，同時兼顧投資者權益之保 障，係中國立法者極需思考之問題，故本文以下將針對中國國家 安全審查制度現存之問題，提出相關之修法建議，期能藉由此些 方面之改善，創設對於外國投資者更加友善之投資環境。
第一項 投資者權利保護之理論基礎
國家安全審查制度，屬於國家對個人私法行為所實施之公權 力措施，目的係為避免國家安全因外國投資者所為之投資行為而 受到威脅，為使該公權力行為符合法律保留及正當法律程序之要 求，對於受審查對象，亦即外國投資者之權利保護，亦不容忽視。
對此，經濟合作暨發展組織(The Organisation for Economic Co-operation and Development，簡稱 OECD)於 2009 年 5 月發布《投 資接受國與國家安全相關投資政策指南》(Guidelines for Recipient Country Investment Policies relating to National Security)(以下簡稱
《投資政策指南》)列舉出 4 項原則包含：非歧視待遇原則、透明 度或可預見性原則、適當監管原則和問責性原則204，作為其成員 國在建立國家安全審查制度時應遵守之上位規範，避免國家保護 主義過度盛行，影響國際經濟合作及交流。中國雖非 OECD 之會 員國，惟此 4 項原則著重於促進投資自由化及增進對投資者權益 保護，對於正在建構之中國國家安全審查制度而言，仍極具參考 價值，以下將分別針對《投資政策指南》中所提出之 4 項原則進
204經濟合作暨發展組織網站：http://www.oecd.org/investment/investment-policy/foi.htm，最後瀏覽 日期：2017 年 3 月 2 日。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
行詳細說明。
一、 無差別待遇原則(Non-discrimination)
此項原則係要求政府在一般情形下，對待相同地位之外國投 資者應一視同仁，不應存有差別待遇。若一般性措施已不足保護 國家安全，而需針對個別投資採取特殊措施時，該措施之行使應 僅限於投資者所為之投資項目，能對國家安全造成威脅之情形方 得採用。而何謂「地位相同之投資者」對於此項原則之適用上尤 為重要，依學者之分析205，地位相同之投資者並非法律地位或投 資領域、規模、方式之相同，而係投資者對於所投資國家之安全 產生影響程度之相同，因此縱使同一投資領域，對於一國國家安 全所造成之威脅程度仍可能存在差異，國家依據此一差異所為之 差別待遇並不構成無差別待遇原則之違反，此項原則在建立國家 安全審查制度對於外國投資者之公信力上十分重要，亦有助於減 少投資者與審查機構間之紛爭。
二、 透明度或可預見性原則（Transparency/predictability）
此原則認為雖然於審查過程中應確保敏感資訊之保密性，以 維護投資者及被投資國家之權益，國家安全審查規範之實施仍應 盡可能提高透明度，以增加審查結果之可預見性。於投資指南中 OECD 更進一步提出 5 點建議，以提升國家安全審查之透明度或 可預見性206。其一，彙編相關法律並予以公開。應將國家安全審 查之基本法律和附屬細則統一彙編，並以易於大眾取得之方式公 開，特別是審查之判斷標準更應使大眾知悉；其二，事前告知。
205王東光，國家安全審查：政治法律化與法律政治化，中外法學第 5 期，2016 年，頁 128。
206經濟合作暨發展組織網站：http://www.oecd.org/investment/investment-policy/foi.htm，最後瀏覽 日期：2017 年 3 月 2 日。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
被投資國政府於改變投資政策前，應事先告知利益團體，使其知 悉；其三，意見徵詢。政府於計畫改變投資政策時，應徵詢相關 利益團體之意見。其四，程序公正及可預見性。安全審查程序應 有嚴格之時間限制，投資者所提供之審查資料應受到保護，且審 查機構如於規定期限內未採取限制或調整交易措施時，應考量是 否採取視為同意交易之做法；其五，投資政策之揭露。被投資國 家應確保投資政策行動，透過媒體、年度報告或向國會提交報告 等方式充分揭露，以使審查結果更具公信力。
以上方式在相當程度上，可改善國家安全審查制度長期為人 詬病之主觀判斷色彩，降低審查結果之不確定性，使外國投資者 對於審查程序及結果之公正性更加信賴。
三、 適當監管原則(Regulatory proportionality)
此原則相當於比例原則之要求，認為對投資行為之限制或交 易之調整不得超過維護國家安全之範圍，如果已存在其他措施足 以且適合解決國家安全問題，應避免採取限制或調整措施。
對此，OECD 從 5 個面向切入，闡述適當監管原則之精神。
其一，核心安全議題之判斷餘地。OECD 承認各國皆有權決定採 取何種必要措施以保護國家安全，但此一決定之作成應經過嚴格 且符合該國實際情形之風險評估。投資限制與國家安全風險間須 具有明確之因果關係。其二，規範準確性。對於投資所為之限制 應與國家安全密切相關。其三，審查專業性。應制訂與國家安全 相關之投資政策，以累積國家安全之專業經驗，並衡量採取開放 或限制之投資政策對國家產生之影響。其四，回覆個案性。投資 限制措施，應斟酌個別投資案件可能產生之風險而設計。其五，
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
最後手段性。唯有在其他政策（如產業准入、競爭政策、金融市 場規範）無法消除該投資行為對國家安全之威脅時，才能作為最 後救濟手段207。上述五項內涵目的在使政府公權力為保障其國家 安全所採取之手段，符合目的正當、手段必要及限制妥當之比例 原則要求，使投資限制措施不至於過度侵害投資者權益。
四、 可歸責性(Accountability)
政府內部監督程序、國會監督程序、司法審查、規範效果之 定期評估以及須由政府高層決定之事項，應確保執行機構之可歸 責性。此為責任原則之要求，使執法機構應當對其所實施之公權 力措施負責，並對因其行政行為而遭受不當權力侵害之投資者負 擔損害賠償責任。
對此，OECD 亦從 5 個面向切入，解釋可歸責性之內涵。其 一，對投資者之責任。採取投資限制措施之行政機關應該對投資 者負責，國家需採取一系列的行政及司法監督機制以維持審查程 序之中立性和客觀性，並同時確定其行政責任之歸屬。其二，國 際責任機制。維持國際投資政策之開放、合法以及公平性是所有 國家都共同享有之權益，透過不同的國際標準，各國政府承認此 一共同利益並同意參與相關之國際責任機制，此項機制可適當限 制因政治壓力而產生之限制性或歧視性政策。其三，外國投資者 之救濟權。投資者對於限制外國投資之審查決定，可否採取行政 或司法救濟，將影響國家安全審查之可問責性。此外，國家亦應 建立一套機制以確保救濟程序之效率性、公正性及客觀性，以保 障投資者之救濟全得以完善行使。其四，重要投資政策之決定權
207施明浩，外國投資國家安全審查立法研究 ，華東政法大學博士論文，2015 年 5 月，頁 30。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
應隸屬於高階政治部門。由於這些重要投資政策經常需要多方政 府部門參與，且對投資者權益影響甚鉅，應交由機關首長或政府 高層做出最終決定。其五，對於公部門管理之效率性。一套良好 之公部門管理體系，能使政府部門及公務員對其所實施之行政行
應隸屬於高階政治部門。由於這些重要投資政策經常需要多方政 府部門參與，且對投資者權益影響甚鉅，應交由機關首長或政府 高層做出最終決定。其五，對於公部門管理之效率性。一套良好 之公部門管理體系，能使政府部門及公務員對其所實施之行政行