中國大陸外國投資法國家安全審查制度之研究 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系研究所碩士學位論文. 政治大中國大陸外國投資法國家安全審查制度之研究立. ‧ 國. 學. Legal Study on National Security Review in Foreign. ‧. Investment Law. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 指導教授：王文杰博士研究生：單開翊撰. 中華民國一 ○ 六年六月.

(2) 謝辭時光流轉，歲月遞嬗，回想兩年前初進政大法研所時那股興奮及悸動，至今仍猶存於心，如今景物依舊，唯一改變的是心境，抬頭望向楓林道上那蒼翠蓊鬱的楓葉，在微風輕拂下，彷彿也正揮舞著雙手與我道別。首先感謝指導教授王文杰老師兩年來的悉心指導與關懷，老師嚴謹的治學態度、深厚的法學素養及謙和的學者風範，均使我獲益良多。而這本論文得以順利完成，更是恩師於百忙之中仍教之不倦的引導及. 政治大其次，要謝謝兩位口試委員王立達老師及王煦棋老師對論文精闢的指立. 鼓勵，方能深究學問的根源，探索並分析問題的核心，此情永誌於懷。. ‧ 國. 學. 導及寶貴的建議，使此篇論文能更趨嚴謹、更臻完善。從大學至研究所，在政大六年的學習生涯中，所學習的，不僅止. ‧. 於豐厚法學知識及清晰的邏輯思考，更珍貴的是對人文的關懷及同理. sit. y. Nat. 心，使我能跳脫制度的框架，看見更真實的社會原貌。尤其感謝王千. er. io. 維老師及廖元豪老師，在我初進法律系尚懵懂無知時，總是和煦而熱. n. 忱地接受我的請益，一步步引領我航向浩瀚的法學之海，一窺其遼闊 a v 及深邃。. i l C n hengchi U. 在追求學問的道路上，感謝同窗好友紹瑜及美樺的幫忙與支持，使我不論在修習課程甚或論文口試的過程中，都能順利達成目標，與她們一起學習、共同舉辦學者論壇及一同穿上碩士袍在校園每處角落合影的回憶，將永遠留存心中。最後，要感謝我的家人，父母在我人生每個階段的陪伴與鼓勵，使我能勇敢跨越前方的阻礙，以穩健自信的步伐，朝下個里程碑邁進，此恩此情，是我今生今世都難以報答完的。謹以此論文，獻給我摯愛的家人，與所有關心我的師長及朋友。.

(3) 摘要在經濟全球化的時代，外國直接、間接投資及企業間之併購行為紛紛崛起，然而外資湧入的同時亦時常對本國產業造成衝擊，因此為防止外資行為對本國企業造成威脅，各國相繼建立起對外國投資行為之「國家安全審查程序」作為外資進入本國市場的門檻，中國亦於 2015 年 1 月 19 日公佈之《中華人民共和國外國投資法（草案徵求意見稿）》中，設置國家安全審查制度，顯見該制度對中國之重要。在「國家安全」之界定上，於《外資法草案》中增設概括條款，. 政治大其次，在「外國投資者」之定義上，外國自然人投資者之認定有別於立以彌補過去單純採取列舉式立法，所存在之審查範圍過於限縮缺陷。. ‧ 國. 學. 多數國家採用多重標準予以認定，其係單純以國籍作為認定標準，另於外國實體之認定上，為適應現今新形態之商業模式，參考外國法納. ‧. 入實質認定標準，彌補過去之立法漏洞，最後在「審查機構」之組成. sit. y. Nat. 和建置上，則係由國務院建立外國投資國家安全審查部際聯席會議，. er. io. 作為主要審查機構。. n. 惟於《外資法草案》雖解決許多過去立法之缺陷，卻仍存審查機 a v. i l C n hengchi U 構間權責不明、審查標準過於模糊及司法救濟缺位等問題，故宜參考美國外國投資委員會之組成結構，並增設監督機構，避免審查機構之獨斷。此外，該制度中更應加強對於外國投資者權益之保護，於審查標準中，重要名詞之界定仍存在模糊不清之情形，有待立法者對之明確定義，另在投資者救濟管道之設置上，於現行草案中付之闕如，應加以補正以符合程序正義之要求，如此方能同時兼顧保護國家經濟安全及促進國內經濟發展之目的。. 關鍵字：國家安全、外國投資者、外國投資法草案 I.

(4) Abstract With the coming of economic globalization, a wide array of foreign investments, such as direct and indirect investments as well as enterprises mergers and acquisition, increases. However, these also pose a menace to domestic industry and even national security. As a result, national security reviews of foreign investments which aim to prevent this serious situation grow more prevalent. Following this trend, Mainland China also releases a draft version of Foreign Investment Law and a related Explanatory Note on January 19, 2015 to include national security reviews in it.. 政治大 The definition and range of national security is crucial. In order to solve 立 the problems from enumerating which kind of investment is related to. ‧ 國. 學. national security, China adds a general clause in the draft. In regard to the definition of foreign investor, it is divided into two categories, natural. ‧. person and foreign entity. The former is determined merely by his or her. Nat. sit. y. nationality and the latter is determined not only by its place of registration. er. io. but also by the actual controllers behind that foreign entity in response to. n. the increasingly new business models. Furthermore,vthe draft appoints the a. i l C n State Council to establish an inter-ministerial U committee to be h e n g c h i joint responsible for the foreign investment national security review.. However, there are some drawbacks in this draft, such as the unclear distinction of responsibility and accountability between the authorities, the ambiguities in the standard of review and the difficulties of judicial remedy. As a result, emulating the merits in the regulations on national security reviews in the USA and including the protection of investors are beneficial to solve these problems. Keywords：national security, foreign investors, Foreign Investment Law II.

(5) 目錄摘要 ...................................................................................................................... I 目錄 ................................................................................................................. III 表目錄 ............................................................................................................... VI 圖目錄 ............................................................................................................... VI 第一章. 緒論 .................................................................................................. 1. 第一節. 研究背景與動機 ....................................................................... 1. 第二節. 研究對象與範圍 ....................................................................... 3. 第三節. 研究方法 ................................................................................... 4. 第一項. 政治大文獻分析法立 ........................................................................... 4. ‧ 國. 第二章. 學. 第二項比較研究法 ........................................................................... 5 外國投資國家安全審查制度之架構 .............................................. 6. ‧. 第一節. 國家安全之內涵 ....................................................................... 6. sit. y. Nat. 第一項國家安全之範圍 ................................................................... 7. er. 外國投資者於國家安全審查制度中之界定 a v ......................... 12. n. 第二節. io. 第二項各國對國家安全之定義 ....................................................... 9. 第一項. i l C n h e n g c h................................................. 外國自然人投資者之識別 13 i U. 第二項外國實體之識別 ................................................................. 15 第三項各國對外國投資者界定方式之比較及分析 ..................... 17 第三節. 國家安全審查機構之建置 ..................................................... 19. 第一項審查機構之組成模式 ......................................................... 20 第二項各國對國家安全審查機構之組成模式比較 ..................... 23 第四節. 國家安全審查制度之主要特色 ............................................. 25. 第一項審查交易類型主要為外資併購行為 ................................. 26 第二項審查程序之開啟採強制申報制 ......................................... 27. III.

(6) 第三項審查制度對相關交易之警示作用 ..................................... 28 第四項審查程序重視效率性 ......................................................... 30 第三章. 中國國家安全審查制度 ................................................................ 32. 第一節. 中國國家安全審查制度之緣起 ............................................. 33. 第一項中國外資政策及相關法規之演進 ..................................... 33 第二項國家安全審查制度在中國之確立 ..................................... 36 第三項國家安全審查與反壟斷審查之區別 ................................. 42 第二節. 中國國家安全審查制度之實體內涵 ..................................... 47. 政治大准入前國民待遇及負面清單管理模式之制定 ................. 53 立. 第一項審查之對象及範圍 ............................................................. 48 第二項. 第三項審查標準 ............................................................................. 56. ‧ 國. 學. 第三節. 中國國家安全審查制度之程序內容 ..................................... 59. ‧. 第一項審查機構之組成及職務範圍 ............................................. 59. y. Nat. 第二項審查程序之具體內容 ......................................................... 62. er. io. 美國國家安全審查制度 ................................................................ 76. al. v i n Ch 美國外資併購國家安全審查制度緣由及發展 ..................... 76 engchi U n. 第四章. sit. 第三項自貿區國家安全審查之適用 ............................................. 69. 第一節. 第一項美國國家安全審查制度發展初期 ..................................... 76. 第二項美國國家安全審查制度之成長階段 ................................. 78 第三項美國國家安全審查制度之成熟階段 ................................. 80 第二節. 美國外資併購國家安全審查制度之實體內涵..................... 85. 第一項美國國家安全審查制度之機構 ......................................... 86 第二項審查對象及範圍 ................................................................. 89 第三項美國國家安全審查制度之程序運作 ................................. 94 第三節. 美國國家安全審查制度對中國之特殊監管 ....................... 101. 第一項中國對美國貿易投資情形 ............................................... 102 IV.

(7) 第二項美國對中國所採取之特殊監管措施內涵 ....................... 104 第三項中國投資者在美併購案例分析 ....................................... 107 第五章. 中國國家安全審查制度之評析及建議 ...................................... 113. 第一節. 中國國家安全審查制度對外資之影響 ............................... 113. 第一項中國國家安全審查制度對歐美之影響 ........................... 114 第二項中國國家安全審查制度對台灣之影響 ........................... 122 第三項雙邊投資協定（BIT）對國家安全審查制度之影響 .... 131 第二節. 中國國家安全審查制度之缺失 ........................................... 137. 政治大審查標準之明確性 ........................................................... 139 立. 第一項國家安全審查機構之缺陷 ............................................... 137 第二項. 第三項審查結果之司法救濟缺位 ............................................... 141. ‧ 國. 學. 第三節. 中國國家安全審查制度之投資者權益保護 ....................... 142. ‧. 第一項投資者權利保護之理論基礎 ........................................... 143. y. Nat. 第二項國家安全審查制度中投資者權益保護之外國立法例 ... 147. er. io. 第六章. sit. 第三項中國國家安全審查制度投資者權益保護之規範建議 ... 150 結論 .............................................................................................. 155. al. n. v i n Ch 參考文獻 ......................................................................................................... 159 engchi U. V.

(8) 表目錄表 1 各國對外國投資者界定方式 ................................ 17 表 2 各國國家安全審查機構組成模式 ............................ 23 表 3 國家安全之主要特色比較 .................................. 25 表 4 國家安全審查與反壟斷審查比較 ............................ 43 表 5 CFIUS 組成員發展 ........................................ 83 表 6 2010-2014 年中國至美國投資企業接受美國國家安全審查情況. 107. 立. 政治大圖目錄. ‧ 國. 學. 圖 1 外國在美國直接投資及美國對外直接投資比較 .................................. 78. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. VI. i n U. v.

(9) 第一章第一節. 緒論. 研究背景與動機在經濟全球化的時代，企業間之跨國投資十分頻繁，而中國. 由於具有豐富的人力、物力資源及廣大的市場，已成為外國企業積極投資開發的理想地點，依據中國商務部 2016 年之統計1，世界各國對於中國之投資總額有逐年增加之趨勢，大量企業湧入中國設廠，更帶動中國經濟的起飛，依中國國家統計局發布之資料. 政治大幣，按可比價格計算，同比增長 6.7%，更展現了中國經濟的繁榮立. 顯示2，2016 年上半年國內生產總值（GDP）為 34.0637 兆元人民. ‧ 國. 學. 發展。. 然而，隨著外資活動日益增加，亦對國家安全帶來嚴峻的挑. ‧. 戰。為了維護國家安全，防止外資活動對國家安全造成之不利影. sit. y. Nat. 響，世界許多國家，如美國、德國、澳洲及日本都相繼建立國家安全審查制度，對各項外資活動進行審查。而中國身為目前外國. er. io. 投資之主要大國，亦逐漸意識建立國家安全審查制度之重要性， a. n. iv l C n 於 2012 年發生之中國三一集團起訴歐巴馬案，更突顯出國家安 hengchi U. 全審查制度作為外資准入的門檻，對於外國投資者甚至是各國政府間產生之巨大影響，故中國政府為保障國家安全，促進國內投資環境之健全發展，於 2015 年 1 月 19 日公佈之《中華人民共和國外國投資法（草案徵求意見稿）》正式將國家安全審查制度納入本法中，宣告外國投資者未來欲進入中國投資，皆可能受到國中國外資統計 2016，中國商務部網站： http://wzs.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201611/20161101643314.shtml，最後瀏覽日期：2016 年 11 月 7 日。 2 2016 年 2 季度和上半年我國 GDP 初步核算結果，中華人民共和國國家統計局網站： http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201607/t20160716_1378184.html，最後瀏覽日期：2016 年 7 月 16 日。 1. 1.

(10) 家安全之審查，如審查未通過即禁止其進入中國投資，此項制度建立對於外國投資者之影響可見一斑，更可能對中國本身經濟發展造成連帶衝擊，故國家安全審查制度之建構、審查機構之設置及相關配套措施之實施便十分重要，如何使此項制度發揮其有效篩選外國企業保障國家安全之功能，又不致使此項制度造成外資卻步，阻礙中國之經濟發展，成為目前中國立法者及有關當局首須面對之問題。而美國，作為目前第一大經濟體，亦是世界最大之市場，其在吸引外資同時亦對進入美國之外國投資者進行國家安全審查，. 治政大為增加對外國投資之國家安全審查力度，美國國會於 2007 年通立過《外國投資與國家安全法》（Foreign Investment and National. ‧ 國. 學. Security Act of 2007），正式將國家安全審查制度明文化並持續至. ‧. 今，其所訂定之法律規範、審查流程及審查標準亦成為日後各國. y. Nat. 建立國家安全審查制度之雛形，可見該制度造成之影響力極為深. er. io. sit. 遠，更是目前正在草擬階段之中國外國投資法國家安全審查制度極具參考價值之對象，故本文擬針對中國及美國之國家安全審查. al. n. v i n Ch 制度進行比較及分析，期能透過此項研究分析，探討中國國家安 engchi U. 全審查制度之內涵及可能存在的缺失，並分析該制度之實施可能對其主要貿易夥伴美國、歐盟，可能造成之衝擊及外資對該制度之意見。而台灣作為中國前十大投資夥伴及外資雲集的國家，對於此項制度之重要性及可能造成之衝擊亦不可掉以輕心，故本文亦希望透過對國家安全審查制度之深入研究，不僅可提供台商進入中國投資時之參考依據，促使我國正視該制度之重要性，期望未來台灣亦能建構完善之國家安全審查制度，以保障國家安全、健全我國投資環境。. 2.

(11) 最後，本文將從投資者保護主義之角度出發，介紹並分析外國國家安全審查之立法例中，對於投資者保護之制度建構及相關規範設計，並以此對於中國《中華人民共和國外國投資法（草案徵求意見稿）》中，國家安全審查制度投資者救濟管道之缺漏進行評析及建議，期望未來中國國家安全審查制度之修正，能逐步朝投資者保護之方向邁進，使該項制度不致成為中國保護主義之工具，阻礙外資在中國之發展，進而同時達到保障國家安全及營造健全投資環境之目標。. 第二節. 治政大研究對象與範圍立. 為深入瞭解中國之外國投資法中，國家安全審查制度之內涵. ‧ 國. 學. 及可能對外國企業造成之影響，本文首先將以世界上國家安全審. ‧. 查制度發展相對成熟國家，美國、加拿大及德國，為主要觀察對. y. Nat. 象，介紹此三國在國家安全審查制度主要構成要件之規範上所採. er. io. sit. 取之立法模式，並分析各該制度所存在之優勢及缺陷，以對此制度之內涵及目前國際上之立法趨勢，進行全盤性、深入之了解。. al. n. v i n Ch 接下來，本文將逐漸將焦點轉回本文之重心—中國《中華人 engchi U. 民共和國外國投資法（草案徵求意見稿）》中國家安全審查制度. 上，介紹該制度之目的、起源、審查標準、審查程序及審查機構之組成，並與現行專門審查外資併購活動之反壟斷法做比較，以更加瞭解其中之差異及關連。而在外國比較法上，本文選擇美國作為比較及探討對象主要基於兩項因素。其一，美國國家安全審查制度之參考性。由於美國作為國家安全審查制度之創始國，對於該制度之實施及規範設計相對成熟，亦累積豐富之審查經驗，為國家安全審查制度極具代表性之國家，故瞭解其具體之規範設. 3.

(12) 計及立法之考量因素，必定對目前正在建構之中國國家安全審查制度有所幫助，期望能透過美國立法之借鏡，使該制度在日後之修正上規範更為明確，避免該制度成為國家保護主義之工具。其二，美中在國家安全審查制度之互動，亦為研究國家安全審查制度時極具參考價值之主題。美國對中國投資者所採取之特殊安全審查監管，可能係引發中國積極推動國家安全審查制度以為制衡之主要原因，而美中對於國家安全審查制度所發生之最大衝突－中國三一集團起訴歐巴馬案，引發美國及中國學界上對於國家安全審查相關議題之討論，故藉由探討二者之互動關係，可更加深. 治政大入的了解該制度所存在的政治及經濟意義。立. 再者，為分析中國實施該制度後可能對外資帶來之衝擊，本. ‧ 國. 學. 文將以中國前二大貿易夥伴—歐盟及美國，對於該制度之意見進. ‧. 行分析，評估外國投資者在該制度未來實施下可能遇到之困難，. y. Nat. 而中國身為我國第一大貿易夥伴，該制度之實施對我國企業可能. er. io. sit. 造成之影響以及對我國外資法規之借鑒，亦為本文探討之另一重點。最後，站在外國投資者之角度上，審查制度有無救濟管道之. al. n. v i n Ch 設置，為其極為關注之議題，因此本文亦將日本及德國在該制度 engchi U. 下投資者救濟管道設置較為健全之國家，納入國家安全審查投資者權益保護之研究範圍中，以對目前中國國家安全審查制度中投資者保護缺漏進行借鑒，期能藉由上開國家制度規範之立法例，. 使中國能完善其國家安全審查制度，保障外國投資者之權益。. 第三節. 研究方法. 第一項文獻分析法本文主要針對中國國家安全審查制度之沿革及發展作分析， 4.

(13) 並輔以美國、加拿大、德國及日本對外資之國家安全制度做比較及借鏡，最後再探討我國現行關於此制度之規定，分析國內目前投資情勢並檢討相關制度之缺失，藉由外國立法模式提出改善我國國家安全審查制度之立法建議。為深入瞭解該制度之內涵，本文採取文獻分析法，蒐集與本研究主題相關之兩岸書籍、期刊、學術論文、政府法規、報章雜誌，以及網際網路等資料，詳細閱讀並加以分析整理。. 第二項比較研究法. 政治大. 本文除了對中國國家安全審查制度予以深入研究外，有鑒於. 立. 美國身為世界貿易主要國家，對外國投資者之國家安全審查制度. ‧ 國. 學. 建立較早，發展亦相對成熟，故本文主要將以美國之國家安全審. ‧. 查制度作為比較及分析之對象，參酌目前美國法上關於此制度之相關文獻，深入瞭解該制度之立法設計及內涵，並藉以檢討目前. y. Nat. er. io. a. n. 立法建議。. sit. 中國外國投資法草案中國家安全審查制度之立法缺失，進而提出. iv. l C 其次，由於單一美國之立法作為比較對象 n ，仍可能存有缺陷，. hengchi U. 故本文將加拿大、德國及日本之立法亦納入比較之範圍，以使本國在國家安全審查各項要素之討論上更為周延。由於目前我國尚無國家安全審查之正式立法，僅散落於各該對外貿易法中，為使日後該制度於我國逐步受到重視時，有統整及參考之依據，本文亦將對我國在外國企業來台投資之相關規定，與外國國家安全審查制度之規範進行比較、分析，探討其中之異同，希望參酌外國之立法經驗，提出最符合我國目前投資環境及發展之立法建議。. 5.

(14) 第二章. 外國投資國家安全審查制度之架構. 隨著經濟全球化時代的浪潮，多元化之跨國商業行為亦隨之崛起，外國投資常被視為一國經貿自由化與國際競爭力的指標，然而外資湧入的同時亦時常對本國產業造成衝擊，因此為保障本國產業不致被外國企業所壟斷進而影響國家安全，各國紛紛建立起對外國投資行為之「國家安全審查程序」作為外資進入本國市場的門檻。國家安全審查制度是指國家行政部門，依照本國法律和相關規定，對可能危害國家經濟安全之外國投資者於本國所為. 政治大特定或各項商業行為進行審查和評估，進而作出同意與否之行政立. 裁決3。各國對國家安全審查制度之內涵及範圍，隨著政治經濟情. ‧ 國. 學. 勢發展之差異而有不同解釋，惟整體而言，從各國國家安全審查. ‧. 制度之法律架構可得知，國家安全審查制度之核心要素主要包含. y. Nat. 「國家安全」之範圍和相關審查標準、該制度所審查之「外國投. er. io. sit. 資者」其定義和範圍以及「審查機構」之組成和建置，為深入瞭解國家安全審查制度之內涵，本文擬先就上述所提及三項國家安. n. al. Ch 全審查制度之核心要素進行分析。第一節. engchi. i n U. v. 國家安全之內涵中國外國投資法草案第 48 條規定：「為確保國家安全，規範. 和促進外國投資，國家建立統一的外國投資國家安全審查制度，對任何危害或可能危害國家安全的外國投資進行審查。」明確規定國家安全審查制度之主要目的便是確保國家安全，惟究竟何謂「國家安全」？其範圍除了傳統政治安全、軍事安全、經濟安全 3. Dany H. Assaf, Imran Ahmad, For Better or Worse, Greater Convergence in Cross-Border Deals: Amendments to The Competition Act and Investment Canada Act. 13 No. 5 M & A Law. 19(2009). 6.

(15) 外，更可能包含文化、生態、衛生、能源、科技、網路等多元之風貌。作為外國投資者准入之標準及國家安全審查制度最核心之內涵，國家安全之內涵本身即具有強烈之政治性，屬於一個抽象、宏觀之法律概念，目前亦鮮少有國家能明確澄清或詳細界定何謂「國家安全」，而正是因為國家安全本身所具有之模糊、不可預見性，賦予審查機關在國家安全之審查上，有相較於其他領域更佳寬廣之自由裁量空間。. 第一項國家安全之範圍. 政治大. 「國家安全」之概念起源於美國，最早出現在 1943 年美國. 立. 專欄作家李普曼（Walter Lippmann）的著作《美國外交政策》. ‧ 國. 學. (U.S.Foreign Policy：Shield of the Republic)中，其認為「國家安全」. ‧. 是對於國家所秉持之社會價值觀，人民自由及生活水準的持續改善，政治、經濟利益及環保之維護，與其領土之完整性能免於外. y. Nat. io. sit. 國干涉、威脅及攻擊之狀態4。而其真正發揮作用係於二次世界大. er. 戰結束前夕，作為一個政治術語被廣泛使用於國際政治關係中，. n. a. iv. l C 美國前國防部長布朗（Harold Brown）在其著作《思考國家安全》 n. hengchi U. （Thinking About National Security）一書中認為5:「國家安全是一種保持國家統一和領土完整的能力，並在合理形式下維持與世界各國間之經濟關係，並保護它的性質、制度和統治，可以不受外來勢力影響，並控制它的國界。」可見在當時國家安全之概念仍侷限於國防、政治領域。而後隨著國際經濟之快速發展，經濟安全逐漸引起各國重視，國家安全的內涵便開始逐步擴大。而於我陳玉祥、孫強，中資企業在美併購國家安全審查制度風險規避探討，湖北社會科學第 10 期，2010 年 10 月，頁 95。 5 HAROLD BROWN, THINKING ABOUT NATIONAL SECURITY：DEFENSE AND FOREIGN POLICY IN A DANGEROUS WORLD, WESTVIEW PRESS 4 (1983). 4. 7.

(16) 國，從 1949 年國民政府遷台時期為奪回政權，「國家安全」一詞長期被視為「軍事安全」之代名詞，然而隨著國際政治情勢之改變及台灣經濟貿易之起飛，我國對國家安全之內涵及功能抱持的態度亦隨之改變，我國前國防部副部長林中斌亦對此提出解釋，其認為「國家安全」的內涵除了國防安全外，亦包括社會秩序，經濟及金融安定等廣義範圍6。可見「國家安全」之概念對多數國家而言，已從傳統之政治領域擴展至經濟、社會層面。本文亦認為國家安全屬於一個籠統之上位概念，範圍包含政治安全、軍事安全、經濟安全、文化安全等各方面，整體而言，從國家生存和. 治政大發展之角度著眼，無論國家安全之風貌為何，其本質皆係強調對立國家利益之保障。. ‧ 國. 學. 由於國家安全之概念十分多元，目前鮮少國家明確對國家安. ‧. 全進行詳細之定義，縱使對國家安全進行定義，亦僅限於解讀國. y. Nat. 家安全所呈現之抽象、宏觀的法律秩序和法律關係，絕大多數之. er. io. sit. 國家都將其視為一個不證自明的概念加以運用。然而，在法律及政治學之領域上，「國家安全」之基礎及功能應建構於「人民、. al. n. v i n Ch 領土、主權、政府」之國家四要素上，並以此為中心依立法者所 engchi U 欲發揮之功能及效用擴展於各法律中，而展現出不同之樣貌。在. 對外國投資者之投資行為進行審查時，由於其與國家經濟貿易之發展關係密切，多數學者7將國家安全之概念解讀為「國家經濟安全」。「國家經濟安全」之概念起源於 1980 年日本《國家綜合安. 「因應小三通實施後，如何確保國家安全之具體政策與規劃」，立法院第四屆第四會期國防委員會第八次會議陸委會專題報告，立法院公報第 90 卷第 5 期，2000 年 12 月，頁 283。 7 王存奎、張軍英，外資熱與國家經濟安全，中國外資第 6 期，2004 年 6 月，頁 42。江山，論中國外商投資國家安全審查制度的法律建構，現代法學第 5 期，2015 年 9 月，頁 87。李佳，跨國併購國家安全審查制度之中美比較，進出口經理人第 5 期，2014 年 5 月，頁 152。 6. 8.

(17) 全報告》，國家經濟安全被解釋為國家的經濟發展、經濟利益不受外國威脅的一種狀態，可從內部機制和外部環境兩個面向觀察。就內部機制而言，國內要有一個良性的經濟運行機制，能夠保證國民經濟健康有效地運行，杜絕發生經濟崩潰的危險；從外部環境看，須保證本國經濟運行過程不受來自其他國家和地區之威脅與控制，並且有抵禦國際經濟危機和金融風險衝擊等方面的能力。簡言之，本文認為國家經濟安全即係指當一國經濟利益受到某. 8. 些事件威脅和影響時，國家維護自身經濟利益和經濟上競爭力之能力。而此項概念亦正是各國設立國家安全審查制度之主要目的及精神。. 學. ‧ 國. 立. 政治大. 第二項各國對國家安全之定義. ‧. 如前所述，於國家安全審查制度中「國家安全」之概念主要集中於國家經濟安全層面之審查，惟各國因其政治、經濟及歷史. y. Nat. io. sit. 發展之不同，對於國家安全審查制度中國家安全之解釋亦呈現不. er. 同之風貌。從世界各國之立法而言，對於國家安全之界定，目前. n. a. iv. l C 9 主要分為兩種立法模式：列舉式及概括和列舉之混合模式，列舉 n. hengchi U. 式係指透過列舉國家安全之考量因素對國家安全加以界定；而概括和列舉之混合模式，則係一方面透過對國家安全之定義解釋國家安全之具體內涵，作為人民認定國家安全及適用法律之原則性依據，另一方面透過國對國家安全考量因素之具體羅列，以便為國家安全標準之適用提供更準確之法律依據。採用列舉式立法之國家主要以美國為代表。美國相關立法並未對「國家安全」進行定義，但於 1988 年通過之《埃克森—弗 8 9. 張士銓、雷家驌，經濟安全，陝西人民教育出版社，2006 年 1 月，頁 13。朱識義，外資參與經營者集中國家安全審查制度研究，浙江大學出版社，2014 年 1 月，頁 112。 9.

(18) 洛里奧增修條文》(Exon-Florio Amendment)中仍列舉出 5 項國家安全應考量之因素10，以劃定國家安全審查之範圍，而由前所列舉之事項觀之，其著重點在於使關係國防之重要產業及技術不為外國所用，惟其標準仍十分模糊，賦予審查機關極大程度之裁量權限。此外，於 2007 年公佈之 FINSA 及其施行細則中更將可考量因素擴展為 11 項11，並對其中關鍵性之術語進行界定，如將何謂「關鍵基礎設施」定義為「對美國至關重要之實際或虛擬之系統或資產，而此類系統或資產如被破壞將危及美國國家安全」12，此些解釋性規定使審查標準更加具體。而加拿大於 1985 年公佈. 治政之《加拿大投資法》（Investment Canada大 Act，以下簡稱 ICA）及立. 2009 年公佈之《加拿大投資條例》（Investment Canada Regulations）. ‧ 國. 學. 中亦未直接對國家安全審查做出明確定義，如同美國立法模式，. ‧. 僅列舉進行國家安全審查時應考量之實體標準。列舉式立法之優. y. Nat. 勢，在於使審查機關或受審查之私人機構容易瞭解該國國家安全. er. io. sit. 審查著重之面向，讓受審查者能採取相對應之措施，降低投資行為產生有危害該國國家安全之可能性，使審查通過率提高，進而. al. n. v i n Ch 增加審查程序之效率，惟採用列舉式立法最主要之缺點在於縱使 engchi U 13 將應考量之因素不斷擴大，仍難免有掛一漏萬之疑慮，且隨著. 新型投資模式之快速發展，將時常出現規範不足之困擾，而過多考量因素亦將使原先明確的立法趨於模糊。採取概括和列舉之混合模式之國家則以俄羅斯最為明顯。根據俄羅斯 1992 年《國家安全法》在規定國家安全之客體、主體時，亦在該法第 1 條對國家安全之意義作出解釋：「國家安全是 10. 50 U.S.C.A. § 4565(2015) Foreign Investment and National Security Act of 2007, Pub. L. No. 110-49, § 3, 121 Stat. 253-54 (2007) (to be codified as amended at 50 U.S.C. app. § 2170 (2000)). 12 31 C.F.R §800.208 13 同註 9，頁 113。 11. 10.

(19) 維護個人、社會和國家重大利益不受內部和外來威脅的狀態。」「重大利益是各需求之總和，只有滿足這些利益，才能保證個人、社會和國家之生存及發展。」14此定義並未將國家安全限於軍事和政治，更擴及於經濟及文化。另一方面，俄羅斯於《國家安全審查程序法》中亦明確規定 13 大類 42 種經營活動被視為戰略性行業15，除了軍事、核子武器之利用、航空運輸外，亦包含電力、郵政、地下資源、生物資源、電話、廣播、印刷等基礎設施和公共利益業務，並規定進行審查之相關程序及參考標準，賦予國家安全概括性之定義及具體之審查標準。又如 1991 年羅馬尼亞之. 治政大《國家安全法》於第 1 條亦對國家安全做出具體定義：「國家安立. 全是羅馬尼亞作為主權、統一、獨立和不可分割的國家生存和發. ‧ 國. 學. 展，維護法律秩序，以及在符合憲法確定的民主原則和標準的條. ‧. 件下，保障公民行使基本權利、自由和義務的法制、平等和社會、. y. Nat. 經濟及政治穩定的狀況。」16亦同時列舉出影響國家安全之考量. er. io. sit. 因素。採取概括及列舉混合模式之立法，不但可透過詳細列舉出國家安全之考量因素，使受審查對象明確瞭解國家安全之重點及. al. n. v i n Ch 其範圍，更可透過對國家安全做出定義的一般性條款，因應時代 engchi U. 變遷所產生新型商業模式的出現，將國家安全之審查範圍擴及於這些新的交易模式，並透過審查機關之解釋發展出相對應的考量因素，以符合時代潮流及國家政策之需要。由上述分析可知，對國家安全採取列舉式之立法模式雖為美國、加拿大、澳洲等許多國家所採用，惟難以因應現今快速變遷. Glenn E. Schweitzer 著，李韜、黃飛君譯，新時期俄羅斯的科技、經濟與安全，北京理工大學出版社，2007 年 12 月，頁 27、28。 15 李鋒，俄羅斯國家安全審查制度研究，國際經濟合作第 7 期，2012 年 7 月，頁 63。 16 約翰‧羅爾克(John T. Rourke)編著，宋偉等譯，世界政治與國際關係譯叢：世界舞臺上的國際政治，北京大學出版社，2005 年 3 月，頁 23。 14. 11.

(20) 之商業型態，恐有規範不足之疑慮，如包山包海列舉出國家安全之考量因素，將破壞原先採取列舉式立法所追求明確性之優點，故本文認為以概括和列舉之混合模式，同時定義國家安全並列舉出應考量之因素，可兼顧明確性及與時俱進之優點，方為較妥善之立法方式。而我國及中國雖於相關法律中時常出現「國家安全」之字樣，惟皆未明確對國家安全做出具體之解釋，此種作法雖可保持國家安全作為審查標準之靈活性，但仍存在抽象模糊、不可預見性等缺失。雖有論者認為17國家安全作為各國篩選外國投資者進入國內投資之門檻，本即存在一定之抽象及政治性，難以對. 治政大之作出明確定義，如採取僵化的界定將大幅限縮國家安全審查之立. 功能，惟本文仍認為正因為國家安全審查及外國投資者皆極為重. ‧ 國. 學. 要，採取概括和列舉之混合模式對「國家安全」本身做出定義，. ‧. 雖無法钜細靡遺的描繪國家安全之全貌，但能使外國投資者瞭解. y. Nat. 該國國家安全審查之功能及其著重方向，讓國家安全不僅止於抽. er. io. sit. 象之名詞更具可預見性，避免外國投資者做出有危害該國國家安全之投資行為，亦能以此一般性解釋作為核心思想，透過審查機. al. n. v i n Ch 關之解釋，發展出合於時代要求之考量因素，使審查制度更能發 engchi U 揮保障國家安全之功能。. 第二節. 外國投資者於國家安全審查制度中之界定國家安全審查制度之主要目的，便是防止外國投資者進入國. 內，從事危害國家安全之商業行為，因此對於「外國投資者」（Foreign Investor）之界定便極為為重要，由於現今擁有雙重或多重國籍之個人投資者比例增加，而於企業投資方面，許多企業. 17. 王東光，國家安全審查：政治法律化與法律政治化，中外法學第 5 期，2016 年，頁 128。 12.

(21) 之營運總部或主要營業部門時常橫跨多國家，何謂「外國投資者」之界線日趨模糊，若國家安全審查制度對「外國投資者」缺乏清楚的界定，將使審查機構需耗費大量之精力，對於各該企業或個人是否為外國投資者進行判斷，更可能與外國投資者產生認定上的爭執，妨礙外資於中國之貿易發展。故以下分別針對「外國個人投資者」及「外國企業」之身分界定進行介紹，比較並分析不同國家認定標準上之差異。. 第一項外國自然人投資者之識別. 政治大. 由於各國對於外國自然人投資者之認定標準皆有所差異，無. 立. 法詳盡論述各國之規定，故本文主要以首先重視國家安全之保護. ‧ 國. 學. 並開創國家安全審查制度之美國、訂定第一部國家安全審查成文. ‧. 法規定之加拿大及歐洲工業貿易大國德國，對於外國投資者之界定方式為主要對象進行分析及比較。. n. a. er. io. 美國對外國自然人投資者之認定. sit. y. Nat 一、. v. l 《埃克森—弗洛里奧增修條文》美國於 1988 年之 (Exon-Florio ni C. hengchi U. Amendment)將國家安全之審查對象設定為「外國人」(Foreigner) 在修正案中「外國人」包含外國自然人及外國實體，就外國自然人而言，美國採取國籍標準依美國國籍法之規定以個人之國籍認定該投資者是否屬外國個人投資者。而於 2007 年《外國投資與國家安全法》（FINSA）之施行細則《關於外國人收購、兼併和接管條例》(Regulations Pertaining to Mergers, Acquisitions, and Takeovers by Foreign Persons )18中更針對「外國人」(Foreign Person) 訂出詳細之定義。「外國人」係指任何外國國民、外國政府、外 18. 31 C.F.R §800.216(2008). 13.

(22) 國實體或者是任何受或可受上述主體控制的實體。於該法中判斷是否為外國國民(Foreign national)，係指美國人以外之人民19，透過對美國國民採用國籍和忠誠之混合標準20予以判定並排除之，其餘不符合美國國民要件者即為外國國民。. 二、. 加拿大對外國自然人投資者之認定. 加拿大於 2009 年公佈之《投資國家安全審查條例》（National Security Review of Investments Regulations）中規定國家安全審查之範圍包括非加拿大人進行或計劃進行之下列投資行為:（1）新. 政治大. 設加拿大企業（2）透過法律規定取得加拿大企業之控制權。本. 立. 條例明示國家安全審查之對象為「非加拿大人」，而對於非加拿. ‧ 國. 學. 大人之認定標準，則依《加拿大投資法》(Investment Canada Act). ‧. 採用排他方式對加拿大人作出規定，「加拿大人」於自然人方面係指加拿大公民或 1976 年《移民法》所指之長久居民(permanent. y. Nat. io. sit. resident)21。由此可知加拿大對於外國自然人之認定與美國相同，. er. 亦以直接界定加拿大國民之排他方式予以判定，惟有別於美國之. n. a. iv. l C 忠誠標準，加拿大則納入長久居民之概念對外國個人投資者進行 n. hengchi U. 認定。. 三、. 德國對外國自然人投資者之認定. 德國於 2009 年修訂《對外貿易和支付法》 (The German Foreign Trade and Payments Act)及《對外經濟和支付法細則》將投資者區分為德國居民(Residents)、歐盟成員國居民(EU residents) 及非歐盟成員國居民(Non-EU residents)，其中歐盟成員國居民及 19. 31 C.F.R.§800.215(2008). 31 C.F.R §800.227(2008). 21 Investment Canada Act, §3(4)(a)、(b) 20. 14.

(23) 非歐盟成員國居民二者雖皆屬外國個人投資者，惟在歐盟成員國義務及共同市場之考量下，縱使前者並非德國居民而屬外國人，皆採取有別於一般外國人，較為寬鬆之限制及審查標準22 。. 第二項外國實體之識別一、美國對外國實體之認定對於外國實體(Foreign entity)定義，依《關於外國人收購、兼併和接管條例》規定係指依外國法律設立且主要營業地在美國境外，或其股票證券主要在一家或多家外國證交所流通之任何分支. 政治大. 機構、合夥、集團或子集團(group or sub-group)、聯合、地產(estate)、. 立. 信託、公司、公司部門或組織。但如能證明其主要股權利益為美. ‧ 國. 學. 國國民所有，該實體則非前開規定所認定之外國實體23。. ‧. 有別於對外國個人投資者係以國籍予以界定，對於外國實體之判斷並無單純採用成立地標準，而係主要營業地及控制之混合. y. Nat. io. sit. 標準，故縱使該實體係依外國法成立，惟其實際上為美國國民所. er. 控制者，其仍非屬外國實體而不受該法之審查。而需特別說明者，. n. a. iv. l C 同條例亦規定24即便該實體中，外國人股份之投票權以表決權信 n. hengchi U. 託方式轉讓予美國國民，該外國人持有投資實體之股份仍可能導致該實體被視為外國實體。由此可知，對於投資實體是否實際上為美國國民所控制，仍採取相當嚴格之標準予以判定，避免外國實體藉由表決權信託方式，規避國家安全之審查。. 「Foreign Trade and Payment Act」，German Bundestag(2015).available at http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_awg/englisch_awg.html#p0015（last visited Dec.5,2016） 23 31 C.F.R §800.212(a)、(b)(2008). 24 31 C.F.R §800.301(a)(2008). 22. 15.

(24) 二、加拿大對外國實體之認定依據《投資國家安全審查條例》規定國家安全審查之範圍包括收購或建立在加拿大開展全部或部分業務之實體，且該實體在加拿大設有營業場所、為營業所需而雇用加拿大人，或是在加拿大有營業資產。對於上開規定所稱「實體」之內涵則規定於《加拿大外國投資法》中，依該法第 3 條規定「實體」係指公司、合夥、信託機構(trust)或合資企業。而判斷該實體是否為外國實體，則依同法第 26 條之規定兼係採控制標準予以認定，包括由多數表決權(a majority of the voting interests)是否為加拿大人所持有、. 治政大或其他各項因素綜合判定該實體是否事實上由加拿大人控制。立. 此外，加拿大外國投資法亦賦予由內閣總理指定之部長參酌. ‧ 國. 學. 各項事實後進行認定(determine)或宣告(declare)是否屬外國實體25. ‧. 之權利，故縱使依該法第 26 條之標準可認定投資實體為加拿大. y. Nat. 人所控制，惟若部長依其他資訊認為該實體仍實際上由非加拿大. er. io. sit. 人所操控時，部長仍可行使其權力將投資實體判定為外國實體，可見相較於美國對於外國實體之認定，由加拿大內閣總理指定之. al. n. v i n Ch 專責部長，在判斷是否為外國實體之審查過程中享有更大之決定 engchi U 權。. 三、德國對外國實體之認定於德國《對外貿易和支付法》及《對外經濟和支付法細則》中，並無如美國及加拿大出現「外國實體」之用語，而直接以外國人(foreigner)涵蓋外國自然人、法人及合夥。而在外國法人及合夥之判定上，採成立地或主要營業地標準26。 25 26. Investment Canada Act§26(2.1). 「Foreign Trade and Payment Act」，German Bundestag(2015).available at 16.

(25) 依《對外貿易和支付法》在法人或合夥人方面，歐盟成員國居民係指在歐盟國成立或總部在歐盟國，以及其雖在第三國成立或總部在第三國，但在歐盟國設有分支機構，且該分支機構設有獨立帳戶者27。又依《外貿與支付法實施條例》規定，外國投資者濫用或規避法律在歐盟成員國設立機構，並在德國進行投資者視為非歐盟居民。由上述規定可知，對於歐盟成員國居民之認定，德國係採取較為寬鬆之標準，縱使其總部不設在歐盟國家內，只要於歐盟國家設有具獨立帳戶之分支機構或常設機構，皆可被認為屬歐盟成. 治政大員國居民而不需接受特別之安全審查。另外，對於故意規避法律立者，考量其危害國家安全之可能性較高，禁止其適用上開寬鬆之. ‧ 國. 學. 認定標準，直接將之視為非德國或歐盟國居民予以嚴格之審查。. ‧. 第三項各國對外國投資者界定方式之比較及分析. sit. y. Nat. 美國. al. 加拿大. n. 法源. io. 國家. C. er. 表 1 各國對外國投資者界定方式. v ni. 1.《外國投資與國家 h1.《加拿大外國投資 i U e 安全法案》 2.《關於外國人合併、收購及接管. ngch 法》. 2.《投資國家安全審查條例》. 德國. 1.《德國對外貿易和支付法》 2.《對外經濟和支付法細則》. 規定》外國個美國公民或者非美. 加拿大公民或 1976. 德國居民以外之. 人投資國公民但對美國有. 年《移民法》所指之人，但對於歐盟成. 者識別永遠效忠義務者以. 長久居民以外之人. 員國居民採取較優. http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_awg/englisch_awg.html#p0015（last visited Dec.5,2016） 27 彭勃，德國外資併購國家安全審查研究，中國青年政治學院碩士論文，2015 年 5 月，頁 11。 17.

(26) 外之人. 惠待遇. 外國實依外國實體之主要. 依控制股東之組成. 體識別營業地或股權證券. 而定，部長亦可參酌地或主要營業地而. 主要交易地而定. 依外國實體之成立. 各項因素自行認定. 定. 來源：本研究自行整理上述國家對於外國投資者之認定，依各國之政治、經濟及國際情勢之考量而發展出不同之識別標準。對於外國個人投資者之認定上，一般採用國籍標準、居住標準或者兩者混合標準。德國. 政治大. 採用居住標準，加拿大採用國籍和居住混合標準，而美國較為特. 立. 殊，除採用國籍標準外亦兼採忠誠標準28。依目前之國際趨勢可. ‧ 國. 學. 知，對於外國個人投資者之認定已從以往單純以國籍作為標準，逐漸趨向居住標準，單純採用國籍標準者除俄羅斯及少數東歐國. ‧. 家外已越來越少見。整體而言，經濟較為開放或早期為移民國家. er. io. 反映出國家間人口流動率頻繁之趨勢。. sit. y. Nat. 者，更傾向於適用居住標準或者包含居住標準之混合標準，此亦. n. al 在外國實體之身份認定上，以控制標準或主要營業地標準為 iv. n U engchi 各國普遍採取之立法模式，美國對外國實體識別係以主要營業地. Ch. （或者股權證券主要交易地）及控制之雙重標準；加拿大則是以控制股東之組成來認定加拿大人和外國人。而德國係採成立地或主要營業地標準。相較於外國個人投資者較偏重國籍或居所地，在外國實體之判斷上，大多數國家並不以外國實體之成立地作為判斷之標準，而將重點聚焦在該實體背後之實際控制者或主要營業地為何，且由於外國實體背後實際控制者有時較難直接認定，故各國在判斷上採取更加多元之標準，依股權集中的程度、控制 28. 此項原則亦適用美國之附屬地，如波多黎各。 18.

(27) 股東組成或其他各項因素予以判定。而加拿大在認定上較為特別者在該制度賦予部長有逕行判定或宣告外國實體之權力，此亦係考量控制標準在認定上之困難度，故增設部長決定機制使部長可根據個案情形予以判定，增加該制度在適用上之彈性。另外，美國對於外國實體之認定，獨具特色之處在於將股權證券主要交易地納入外國實體之判斷標準，此亦係考量美國身為世界金融貿易大國所為之設計。外國投資者認定標準之設計，對於各國之國家安全審查制度皆極為重要，更可能影響該國甚至是全球之金融貿易市場，且在. 治政大現今經濟全球化之時代，傳統以國籍或成立地之劃分標準已無法立. 因應目前跨國貿易之趨勢，故如何採取更加多元、彈性化之標準. ‧ 國. 學. 是目前各國皆須思考之問題，此亦係中國在建立國家安全審查制. ‧. 度之立法上首應考量之議題，模糊不清之審查標準不但無法使國. y. Nat. 家安全審查制度發揮其應有之效用，反而容易減損中國之經濟發. er. io. sit. 展。而對於外國投資法草案中在「外國投資者」認定上之立法內容及特色，本文將於第三章再作詳細分析。. n. al. 第三節. Ch. engchi. i n U. v. 國家安全審查機構之建置. 對於外國投資者及被投資國家而言，一個國家有無設立專門負責執行國家安全審查制度之監管機構，該機構之組成和部門設置及其所職掌之工作和擁有之權力等要素，決定該機構之專業性和權威性，更直接影響國家安全審查制度在運作上之有效性。因此審查機構之組織建置極為重要，如何使審查機構兼具檢視外國投資行為之專業性，卻又不至造成審查權限過度分散導致權責不清之窘境，係各國在建構國家安全審查制度時，須審慎考量之議. 19.

(28) 題。觀察各國國家安全審查機構之組成設置，可大致分為審查、決定權分屬於不同機構之雙層監管模式以及審查、決定權由單一機構負責之單層監管模式，以下本文將針對「雙層監管模式」及「單層監管模式」此二種審查機構監管模式之特色及世界主要國家所採取之模式進行比較及分析。. 第一項審查機構之組成模式一、雙層監管模式. 政治大. 雙層監管模式之主要特色在於審查、決定權分屬於不同機構. 立. 負責，其優點在於審查權限不致被單一機構所獨佔，能確保審查. ‧ 國. 學. 程序及結果之公正性。再者，由於審查結果須經過二機構之雙重. ‧. 檢驗，故審查之縝密性及正確性亦將提高，對國家安全之保障亦較為周延。. y. Nat. io. sit. 在世界主要國家中採雙層監管模式者有美國、加拿大及俄羅. er. 斯等國家。美國之國家安全審查程序自受理至決定許可係由美國. n. a. iv. l C 外國投資委員會（Committee on Foreign Investment in the United n. hengchi U. States，以下簡稱 CFIUS）及總統兩個層級之機構行使。CFIUS 係由不同行政部門之首長所組成，由財政部長擔任主席，主要負責監督外國投資者於美國所為各項投資行為，包含受理、初步審查、調查、協商程序及審查通過。而總統則有暫停和禁止外資併購交易之決定權，且對於中止或禁止決定之執行，總統可以指令司法部長申請美國聯邦法院剝奪外資併購方權利，以確保審查權力之執行29。另外加拿大國家安全審查之主體結構亦屬雙層監管模式，由部長行使一般國家安全審查權，包括提出對外國投資審 29. 50 U.S.C.A. § 4565(2015) 20.

(29) 查之建議、通知審查、接受外資資訊申報、調查、通過等事項，而總督委員會（Governor in Council）則有權根據部長之建議決定是否啟動國家安全審查程序，而於總督認為有必要之情形，其亦有權針對該外國投資採取任何行動，以保衛國家安全30。其他如俄羅斯等國之國家安全審查程序，由審查之受理至審查結果之決定亦係由不同機構所職掌，此種模式使各該審查機構得以依其專業各司其職，對外國投資行為做最審慎之檢驗，以確保一國之國家安全受到最嚴密之保障。然而，雖然雙重審查模式能確保審查結果之準確性，惟採取. 治政大雙層監管模式最大之缺點在於其可能出現審查效率低、審查結果立之不確定性以及審查機構權責不清之問題，由於審查結果須雙重. ‧ 國. 學. 檢驗即便單一審查機構核准該投資項目，但若另一機構認定該審. ‧. 查項目有違害國家安全，該投資項目亦可能在進行中遭到禁止，. y. Nat. 此種情形將對外國投資者造成巨大之損失，降低其投資意願，且. 亦可能導致機構間推諉卸責之疑慮。. n. al. Ch. 二、單層監管模式. engchi. er. io. sit. 縱使審查結果出現錯誤，由於審查及決定係分屬不同機構負責，. i n U. v. 單層監管模式係審查程序之開啟至最終之決定權，皆由單一機構全權負責，此模式之最大之優點在於其效率性及審查結果之確定性，由單一機構負責完整之審查可避免審查工作在各機構間移轉及協商過程形成之冗長程序，使審查流程更加具有效率性。此外，採取單一審查模式之另一優點在於可確保審查結果在通知外國投資者後，除有特別情形致審查機構須改變原先之審查決定以保障國家安全外，審查機構所為之決定即屬最終決定，不得任 30. 朱識義，外資參與經營者集中國家安全審查制度研究，浙江大學出版社，2014 年 1 月，頁 147。 21.

(30) 意由其他機構改變，此亦可保障外國投資者對審查決定之信賴，更能降低其投資行為之風險，有助該國建構有利於外資發展之投資環境。採取單一審查模式之國家主要有德國、法國及日本等國家。德國國家安全審查機構為聯邦經濟與科技部，依照德國《對外貿易和支付法》規定31，聯邦經濟與能源部在符合法定監管條件下，對於非歐盟投資者收購德國企業，並對於影響國家安全之外國投資行為作出通過、限制或者禁止之決定。而於法國根據《法國貨幣和金融法典》第 L151-3 條，法國之國家安全審查主體為經濟. 治政大部，另外，根據 2005 年第 2005-1739 號法令，法國經濟部有權對立以決定外國投資之通過、限制或禁止。. 學. ‧ 國. 11 個戰略或敏感產業進行控制32，並制定具體之審查批准程序，. ‧. 由上述國家採取單一監管模式架構中，可得出採取此一模式. y. Nat. 之國家審查機構通常由財政或經濟部門負責，且對於審查結果之. er. io. sit. 導向擁有極大之自由裁量空間，此種設計雖然可確保審查之效率性及結果之確定性，惟容易產生審查結果過於武斷之弊端，且由. al. n. v i n Ch 於審查機構未必具有審查該特定投資項目之專業性，故其是否能 engchi U 進行全面性之審查並作出正確之判斷，仍有疑慮。. 「Foreign Trade and Payment Act」，German Bundestag(2013).available at http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_awg/englisch_awg.html#p0015（last visited Dec.10,2016） 32 李軍，外資國家安全審查制度歷史考察及我國制度選擇，雲南大學學報(法學版)第 6 期，2014 年 11 月，頁 156。 31. 22.

(31) 第二項各國對國家安全審查機構之組成模式比較表 2 各國國家安全審查機構組成模式監管模式雙層監管模式單層監管模式. 國家. 審查機構組成. 美國. 外國投資委員會（CFIUS）、總統. 加拿大. 總督委員會（Governor in Council）、部長. 俄羅斯. 聯邦反壟斷局(FAS)、外國投資監管委員會. 德國法國. 聯邦經濟與能源部經濟部. 日本. 財政省. 立. 政治來源：本研究自行整理大. 由上述各國對於國家安全審查機構之設計，分別採取之「雙. ‧ 國. 學. 層監管模式」或「單層監管模式」可知，雙層監管模式較注重審. ‧. 查機構間之協調與合作，期望能透過兩個機構之雙重檢驗使審查. y. Nat. 程序能更加嚴謹，並確保審查結果之正確性。而單層監管機構則. er. io. 果之確定性。. sit. 較注重審查機構之一體性及專責性，以確保審查程序之效率及結. al. n. v i n Ch 在雙層監管模式下，為緩和二審查機構間可能產生權責不清 engchi U. 而引發衝突之弊端，於職務分配上，重要之審查決定主體應由層級較高之機構負責，例如美國國家安全審查之決定分屬於 CFIUS 和總統，投資行為之暫停與否決係由總統決定，而投資行為之通過和附條件通過則是由 CFIUS 決定33。而於加拿大，決定權分屬於部長和總督委員會，部長認為外資行為對不會危害國家安全，則可以予以通過；當部長認為外國投資行為可能對國家安全構成威脅或有損國家安全而部長不能決定時，總督委員會有權採取必. 33. 50 U.S.C.A. § 4565(2015) 23.

(32) 要措施限制或禁止該外國投資行為。如此之權限劃分能使二機構間能夠妥善分工，不致因二機構之職權界線模糊而引發衝突。而德國、法國、日本所採取之單層監管模式，由單一機構負責審查外國投資行為有無危害國家安全，效率性及明確性係採取此模式最大之優點，然而如前所述，由於審查機構係集審查、裁判、決定及處罰權於一身，可能產生審查機構權限過大，出現審查程序及結果公正性之疑慮，因此上述國家皆設有適當之行政監管或給予被審查對象合理之救濟管道，以消弭單層監管模式所存在之缺陷。. 治政大由此可知，世界主要國家無論採取雙層監管模式抑或單層監立. 管模式，皆透過其他配套措施之設計企圖減少該種監管模式帶來. ‧ 國. 學. 之不利影響，以確保審查程序及結果之公正性並提升審查過程之. ‧. 效率。本文認為在比較分析此二種模式之特色及缺失後，採取雙. y. Nat. 層監管模式應為較妥善之作法，雙層監管模式所帶來之程序公正. er. io. sit. 性及審查結果之正確性應優先於審查流程之效率性，由於單層監管模式無可避免的將使國家安全審查之大權集中於同一機構，縱. al. n. v i n Ch 使採取適當之行政監管，但基於各機關間相互尊重之精神，審查 engchi U. 機構仍享有充分之判斷餘地，難以真正發揮監督之功效，且在司法救濟過程中，被審查之外國投資者亦往往處於弱勢之地位，此將使審查制度成為圖利少數特定投資者，並排擠其他投資者之手段，使國家安全審查制度失去最初設立之目的。而採取雙層審查模式，雖然存有效率性之缺陷，但可透過有效之協調機制獲得改善，如美國即設有高層次之協調機制，一旦部門間對審查事項發生衝突，則由各部門之高級主管組成會議討論決定，此外，其亦設置秘書處，為各部門之審查工作提供協助，並適時督促更部門. 24.

(33) 於期限內完成審查工作以提升審查之效率性，故本文認為採取雙層監管模式並搭配適當之協調機制，係在審查機構之組成設計上較為理想之作法。. 第四節. 國家安全審查制度之主要特色. 由前述對於國家安全審查制度中，世界主要國家就國家安全之內涵及外國投資者之界定可知，各國在國家安全審查制度之內涵、重要概念之定義甚至法規制度之界定上皆存有許多差異，惟由於各國建立國家安全審查制度之目的，皆係防止外資於本國所. 治政大為之各項投資行為危害國家安全，故世界各國之國家安全審查制立度仍存在幾項共通之特色，而這些特色亦係各國在完善國家安全. ‧ 國. 學. 審查制度之立法時首須思考之議題。由於前述已就世界主要國家. ‧. 對國家安全審查重要概念之定義作比較分析，故以下另就各國國. sit. y. Nat. 家安全審查之其他重要特色進行探討：. 美國. 國家安全. a獨立審查明確審查審查時間 iv l C n 程序 h e 參考因素 ngchi U. n. 審查目標. er. io. 表 3 國家安全之主要特色比較. 是. 是. 初審至總統. 對審查結果之救濟原則上可救. 決定共 90 日濟僅對總統決定有司法審查豁免權加拿大. 國家安全. 是. 否. 一般審查 60 原則上無法日，如經委. 救濟. 員會決定特別審查可至 85 日德國. 公共秩序. 是. 否 25. 一般審查 1. 原則上對於.

(34) 與公共安. 個月，特別. 審查決定可. 全. 審查最長於. 提救濟. 2 個月內決定日本. 俄羅斯. 國家安全. 是. 國防與國. 是. 是. 是. 家安全. 日，可延期. 審查決定可. 至 5 個月. 提救濟. 一般審查 3. 原則上對於. 個月，特殊. 審查決定可. 情形可至 6. 提救濟. 政治大個月來源：本研究自行整理. 第一項審查交易類型主要為外資併購行為. 學. ‧ 國. 立. 一般審查 30 原則上對於. 雖然各國依其國情之考量，而設計出不同須接受國家安全審. ‧. 查之交易類型，惟於各國應受審查之項目中主要集中於外資併購. y. Nat. sit. 行為，且多數國家如美國、法國、德國以及俄羅斯等國家，其國. a. er. io. 家安全審查制度亦僅限於外資併購行為方須接受審查34。外資併. n. v l 購之所以成為國家安全審查之重點在於，外資併購常涉及龐大的 ni Ch. U i e h n c g 資金、技術及生產鏈之移轉，可能導致國家之重要技術外流，影. 響一國之產業、經濟發展，更將使外資有機會控制該國之市場，且由於併購行為目的常涉及多種考量因素，有時難以清楚判定，如該外資為敵國不當操控作為打擊他國之手段，將嚴重危害該國之國家安全，甚至有損該國之主權地位，不可不慎。再者，縱使外資係基於私人利益考量而為併購行為，仍可能導致單一市場之壟斷，排擠國內本土企業，不利國內經濟之健全發展，更將造成國內小規模企業之倒閉，從而引發失業甚至人才外流等問題。 34. 李軍，外國投資國家安全審查實施要件研究，華東政法大學博士論文，2015 年 5 月，頁 44。 26.

(35) 反之，於綠地投資(greenfield investment)35，亦即創建投資之情形，由於其屬於長期性之投資，可直接提高被投資國家之生產力及就業機會，而且能為該國引進先進之技術和管理，帶動經濟發展，故有別於外資併購行為，大多數之國家都對其採取歡迎之態度，而未將其納入國家安全之審查對象。而由於全球化時代的來臨，各國間之貿易緊密結合，外資進入本國市場進行各項投資行為之比率亦急速上升，故現今各國在國家安全審查之設計上有逐步擴大其審查項目之趨勢，如《加拿大外國投資法》中即明文規定：外資國家安全審查適用於非加拿大人實施或計畫之投資行. 治政大為，而於澳大利亞法律中，雖未就國家安全審查之對象作明確規立定，惟依其外資政策中36亦指出，外國投資監管制度重點在於投. ‧ 國. 學. 資者對投資目標具有潛在影響力或對投資目標產生控制權行為，. ‧. 可見該國之國家安全審查亦已跳脫外資併購之框架。而目前中國. y. Nat. 於《中華人民共和國外國投資法（草案徵求意見稿）》中，國家. er. io. sit. 安全審查之對象，亦將其範圍由外資併購之行為擴展至任何有危國家安全之外國投資行為37，更可看出國家安全審查對象之擴大. n. al. Ch 已逐漸成為世界潮流。. engchi. i n U. v. 第二項審查程序之開啟採強制申報制世界各國對國家安全審查大多設置獨立審查之程序。審查程序原則上包括申報、初審、調查、決定等階段。在審查程序之開啟上，關於申報規則分為自願申報制及強制申報制，美國係少數綠地投資(greenfield investment)係指是跨國公司在他國境內，依照他國法律設置之部分或全部資產所有權歸外國投資者所有的企業，又稱創建投資。 36 Australia’s Foreign Investment Policy,Australia Treasurer(2016).available at www. firb.gov.au（last visited Dec.15,2016） 37 中華人民共和國外國投資法（草案徵求意見稿）第 48 條：「為確保國家安全，規範和促進外國投資，國家建立統一的外國投資國家安全審查制度，對任何危害或可能危害國家安全的外國投資進行審查。」 35. 27.

(36) 採取自願申報制之國家，依美國《外國投資與國家安全法》之規定38併購交易之一方或雙方皆可就任何交易向外國投資委員會提出書面申請，啟動國家安全審查程序，於例外情形足以證明投資行為有危害美國國家安全者，方啟動強制申報程序。美國在採取自動申報模式之立法下，為鼓勵外國投資者主動申報，如當事人自願提交 CFIUS 申請表，且經審查結果未發現有危國家安全之情形，CFIUS 事後便不得再對交易進行審查。而採強制申報制國家主要有法國、德國、澳大利亞、加拿大及日本等國家，該制度要求外國投資者所進行之交易行為，如符. 治政大合特定審查條件都必須經過政府機構強制審查，否則不得交易。立如加拿大於《加拿大投資法》中規定任何超過一定數額限制之外. ‧ 國. 學. 國直接投資皆必須進行審查，另日本《外匯與外貿管理法》亦規. ‧. 定涉及「損害國家安全、妨害公共秩序或民眾安全以及對日本經. y. Nat. 濟順利發展造成嚴重不利影響」之外國直接投資者，應向主管機. er. io. sit. 關進行申報。較多國家採取強制審查之原因在於，通常外國投資者考量交易上之便利性，並不會主動申報接受審查，主動申報制. al. n. v i n Ch 在實際運作上可能無法發揮國家安全審查之效用，且國家安全審 engchi U. 查之目的本即在對外國投資者所進行之交易行為進行事先篩選，而非自願磋商程序，因此採強制申報制不但在立法上明確且較不易產生審查上之漏洞。. 第三項審查制度對相關交易之警示作用從審查制度之實際運作層面觀察，國家安全審查主要對相關交易產生警示作用，絕大多數受到國家安全審查之交易最終皆會以無條件或附條件通過之方式允許其進入國內投資，僅有極少數 38. 50 U.S.C.A. § 4565(2015) 28.

(37) 之審查案件會因審查未通過而禁止其交易行為，故國家安全審查制度除實際篩選有危害國家安全之交易外，其主要功能在於對外國投資者進行各項交易時產生警示之作用，使其在為投資行為時更加謹慎並採取相對應之防範行為，避免成為國家安全之目標。根據美國外國投資委員會於 2016 年 2 月發布之年度報告中顯示39的國家安全審查中真正進入最終決定程序的案件很少。自 2009 年至 2014 年為止美國外資投資委員會共受理 627 項交易申報。其中，因不符合審查標準自動撤銷並放棄交易者有 47 項，被總統宣佈禁止交易僅有 1 件，可見大多屬之案件皆可通過審查。. 治政大而依加拿大工業部對《加拿大投資法》審查案件之統計立. 40. 中亦顯. 示自 2014 年至 2015 年間，共有 537 件併購案，惟大多數之案件. ‧ 國. 學. 只需向主管機關報備即可（subject to notification）實際被審查者. ‧. 僅有 14 件。又依澳大利亞依據《外國人收購和接管法案》年報. y. Nat. 顯示41，2014 至 2015 年投資審查委員會共審查 37953 項併購案，. er. io. sit. 而於該年度件並無任何案件被認定為拒絕投資之案件。由此項數據更可看出國家安全審查制度，對於外國投資者之警示作用大. n. al. Ch 於其實際上之篩選功能。. engchi. i n U. v. 由於各國為促進其國內貿易市場成長，對外國投資者原則上仍採取鼓勵投資之態度，如對外國投資者採取過於嚴格之標準，可能導致外資望之卻步，影響國家經濟之成長，因此為兼顧保障國家安全及鼓勵投資之雙重目的，國家安全審查制度除作為外資准入之門檻外，最大的功能應係對於外國投資者在進行各項投資 39. CFIUS Annual Report,U.S. Department Of The Treasury, available at https://www.treasury.gov/resource-center/international/foreign-investment/Documents/Annual%20Rep ort%20to%20Congress%20for%20CY2014.pdf（last visited Dec.20,2016） 40 Investment Canada Act Statistics 2015 - Quarter 1,Government of Canada, available at https://www.ic.gc.ca/eic/site/ica-lic.nsf/eng/lk-51510.html（last visited Dec.20,2016） 41 2014-2015 Annual Report,Australian Government, available at https://cdn.tspace.gov.au/uploads/sites/79/2016/03/FIRB-AR-2014-15.pdf（last visited Dec.20,2016） 29.

(38) 行為時產生無形之拘束力，使其不致做出有危害該國家安全之虞之行為，以避免遭受主管機關審查拒絕投資之決定，而影響其商業利益，為究係審查標準應如何訂定方能同時兼顧上開目的，仍有賴各國依其政治經濟環境之審慎評估。. 第四項審查程序重視效率性審查程序之效率性，在國家安全審查制度上係極為重要之課題，在現今金融市場全球化的時代，國家安全審查程序效率之高低將影響外國投資者所為投資行為之風險、投資判斷以及能否贏. 政治大. 得投資先機而獲利之關鍵，因此為吸引外資至本國投資，建立一. 立. 套快速有效率之投資流程對各國而言皆極為重要，故在審查程序. ‧ 國. 學. 之時間上原則上以短期審查為原則，僅有在該投資項目極有可能. ‧. 對國家重要產業或安全產生重大影響時，方採用較長期之審查期限，以對該投資項目進行充分之審查評估。. y. Nat. io. sit. 德國之審查期間，依根據該國之《對外經濟和支付法細則》. er. (Außenwirtschaftsverordnung，簡稱 AWV)第 61 項規定42，若聯邦. n. a. iv. l C 經濟與技術部收到併購當事人主動申報，國家安全審查之相關資 n. hengchi U. 料後一個月後無再啟動進一步之審查程序，則視為審查通過，僅有少數情形才須進入特別查核程序而為下一階段之審查。整體而言，在該投資行為無特別與該國之國防設備、重要能源之供給或重要經濟產物密切相關者，國家安全審查通常採取較為寬鬆且重視效率之態度，以鼓勵外國投資者至該國進行投資，僅有在少數投資行為有危害國家安全可能性時，鼓勵外國投資者之目的才可. 42. Foreign Trade and Payments Ordinance (Außenwirtschaftsverordnung - AWV) of 2 August 2013, Federal Ministry for Economic Affairsand Energy, available at https://www.bmwi.de/BMWi/Redaktion/PDF/A/awv-englisch,property=pdf,bereich=bmwi2012,sprach e=de,rwb=true.pdf（last visited Dec.25,2016） 30.

(39) 能列居第二，以對該投資行為進行嚴格審查避免國家安全遭受侵害。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 31. i n U. v.

(40) 第三章. 中國國家安全審查制度. 由前述對於國家安全審查制度所包含國家安全定義、外國投資者識別以及審查機構之組成設計，三項核心內涵之分析和介紹以及世界各國國家安全審查制度比較，可勾勒出國家安全審查制度之輪廓，並瞭解國家安全審查在制度設計上可能因國家安全審查範圍之差異、外國投資者之識別方式以及所採取審查機構組成模式之不同，而影響該制度所能發揮之功效及其對外國投資者之衝擊，更可能改變一國之投資環境和其經貿發展。因此，如何規. 政治大劃一套完善縝密之國家安全審查制度，能達到篩選外國投資者進立入國內投資以保障國家安全之目的，同時又能避免降低其投資意. ‧ 國. 學. 願，影響國內經濟發展，係各國在建立國家安全審查制度初期皆. ‧. 須審慎考量之議題。. y. Nat. 而中國身為世界前十大貿易大國，每年擁有數千億美元之資. er. io. sit. 金從外國流入，故其在國家安全審查制度之建構、相關法規範之設計已成為目前中國之主要貿易夥伴密切關注之焦點，中國於. al. n. v i n Ch 2015 年 1 月 19 日公佈《中華人民共和國外國投資法（草案徵求 engchi U. 意見稿）》正式將國家安全審查制度納入本法中，並將該制度之. 具體內容及進行審查應考量因素正式明文化。為深入瞭解中國國家安全審查制度之內涵，以及該制度對外國投資者之衝擊，本文分別從該制度之緣起、實體及程序內容進行介紹和分析，並進一步探討其設計上之缺陷，期能對中國之國家安全審查制度有更深入之瞭解。. 32.