第四章 美國國家安全審查制度
第二節 美國外資併購國家安全審查制度之實體內涵
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所提交之審查資料，由於此些資料通常涉及受審查者之商業機密，
且 FINSA 並未規定何種資訊應要求國會保密119，如此可能導致資 料外流之問題，使該外國投資者遭受嚴重之損失，更可能降低外 國投資者為保護其商業機密而主動申請審查之意願，實不利於國 家安全審查之實施。
雖然於 FINSA 中仍存在不足之處有待進一步修正，但整體而 言，FINSA 已使美國國家安全審查制度之相關程序及實體內容發 展至成熟階段，為有效落實 FINSA 之內容，於 2008 年 4 月美國 財政部發佈新修正之施行細則《外國人兼併、收購和接管條例》
（Regulations Pertaining to Mergers, Acquisitions and Takeovers by Foreign Persons）進一步明確化國家安全審查之範圍，更明確將申 報前非正式磋商程序納入自願申報程序中，更對審查內容之重要 名詞，如外國投資者及控制之定義進行詳細說明，更增加違反國 家安全之罰則規定，此些明確及細緻化之規定，使美國之國家安 全審查制度趨於完善。
第二節 美國外資併購國家安全審查制度之實體內涵
由上述對於美國國家安全審查制度發展歷程之介紹可知，國 家安全審查之框架及實質、程序內涵之演變及修正，受到美國國 內政治、經濟和國際情勢之影響極為深遠，亦係由於立法者多次 討論及改善方能使美國國家安全制度發展成熟，為借鑒美國國家 安全審查之制度規範及相關程序設計，使目前正在發展中之中國 國家安全審查制度更加完善，本文以下將詳細介紹美國現行關於 該制度之實體規範，以供後續與中國《外資法草案》中國家安全
119Maira Goes de Moraes Gavioli, National Security or Xenophobia: The Impact of the Foreign Investment and National Security Act ("Finsa") in Foreign Investment in the U.S., 2 Wm. Mitchell L.
Raza J. 1, 35 (2011).
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審查制度進行之比較及分析。
第一項 美國國家安全審查制度之機構
美國國家安全審查之審查機構設計係採雙層監管模式，由兩 個層級部門負責主要之審查工作，且另有國會進行監督。以下將 針對美國國家安全審查制度之機構組成及運作模式進行分析：
一、 外國投資委員會(CFIUS)
現行 CFIUS 係依據 2007 年公布的 FINSA 以及 2008 年之《第 13456 號行政命令》（Executive Order No.13456）所建構，由財政 部長擔任委員會主席，其他成員包括國務卿、國防部長、商務部 長、司法部長、國土安全部長、行政管理和預算局長、美國貿易 代表、經濟顧問委員會主席、國家科技政策辦公室主任、總統國 家安全事務助理、總統經濟政策助理、能源部、勞工部與國家情 報局。
此種構成員設計，充分展現美國政府組織架構下分權制衡之 設計，由於經濟發展與國防安全經常處於對立之地位，此項設計 將財政部、商務部等與國家經貿發展密切相關之部門以及國防部 長、商務部長、司法部長、國土安全部長等捍衛美國國家安全之 部門皆納入 CFIUS 之組成員中，使其共聚一堂，在國家安全及經 貿發展之天秤上討論、協商，並共同討論出二者之平衡點，使審 查決定能同時兼顧美國經貿及國防兩面向。此外，為因應審查案 件之多元性，於 CFIUS 之組成員中更加入能源部、勞工部及國家 科技政策辦公室主任等不同類型之部門，以增加 CFIUS 於審查各 領域時所具備之專業性，並能使其在審查案件所考量之層面更加 全面、完整。
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二、 總統
在美國之制度設計下，總統於國家安全審查程序中仍享有相 當大之權限，主要展現於三個面向：
其一，總統具有最終決策權。依據第 13456 號行政命令總統 於三種情況下，享有對審查事項之最終決策權：(1) CFIUS 建議總 統中止或者禁止該交易(2) CFIUS 內部成員無法對是否給予總統 中止或者禁止該交易之建議達成一致意見；(3) CFIUS 要求總統對 該交易作出最後之決定120。於上述情形下，總統須於收到 CFIUS 報告後，依據其所提供之建議或依其獨立判斷在調查結束後 15 天 內作出審查決定。而若未符合上述三種情形，CFIUS 僅需於 45 天之調查期間內，作出審查程序即可，而不需再交由總統作出最 終決定，此種制度設計可使類型較為單純之案件可直接經 CFIUS 審查通過後，即可進入美國進行投資，以節省審查所需之時間。
而案件類型較為複雜者，在 CFIUS 內部成員因各方利益衝突無法 達成審查意見之情形，則交由總統作出最終決定，以杜絕紛爭。
其二，執行權。當一交易威脅美國國家安全時，總統可以命 令美國司法部長尋求適當之救濟方式，包括申請美國聯邦法院剝 奪受審查對象之部分權利，以確保審查力之執行121。
其三，司法審查之豁免權。總統對外資合併、收購行為所為 之決定可豁免於司法審查122，該項規定使總統之行為成為最終決 定，使總統對於審查具有關鍵性之影響力。
三、 國會
由於過去在國家安全審查之審查機構組成規劃上，皆係由行
120Exec. Order No. 13,456, 73 Fed. Reg. 4678-79 (Jan. 25, 2008)
12150 U.S.C.A. § 4565(2015)
122Id.
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政部門成員負責審查之主要工作，而總統在特定事項之審查判斷 上更具有最終決定權，惟此種組成設計使國家安全審查程序完全 由行政體系所主導而欠缺相對應之外部制衡監督機制，常使審查 決定之公正性遭受質疑，故於 2007 年所簽署之 FINSA 中即將國 會監督機制納入審查程序中，使代表民意之國會能夠重新檢視審 查機構之判斷，以確保審查結果能夠完整反映各方之意見。FINSA 中主要關於國會監督機制之規範如下：
(一) 國會報告機制
於 FINSA 中規定，於兩種情形下 CFIUS 須向國會提交證明
（Certification to Congress）使國會能夠確實監督國家安全審查程 序之進行。其一，在審查交易完成時，CFIUS 主席和主要機構之 負責人需向國會提交書面證明通知。第二，於調查結束後，除該 審查案件已提交總統決策者外，CFIUS 主席和主要機構之負責人 要向國會提交相關調查結果書面證明報告123。且如審查決定批准 該交易，亦需以書面說明該交易不會危害美國之國家安全或已經 以減緩協議方式消除潛在危險。
FINSA 亦賦予國會有權要求 CFIUS 提供審查相關資料124，以 作為監督審查決定之參考，惟此些審查資料皆屬受審查者之商業 機密，而於 FINSA 中卻未明確規定相關資料之保密規定，此項立 法缺漏，將使個人之隱私權遭受嚴重侵害，亦遭受到美國多數學 者之批評125。
12350 U.S.C.A. § 4565(2015)
124Id.
125Jonathan C. Stagg, Scrutinizing Foreign Investment: How Much Congressional Involvement Is Too Much?, 93 Iowa L. Rev. 325, 354 (2007).
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(二) 質詢權
CFIUS 每年應定期向國會提交年度報告，報告其於上一年度 所審查之交易狀況，以及委員會認為該交易可能危害國家安全之 原因126，國會議員收到報告後，可以對併購交易或減緩協議之內 容進行質詢。而此項年度報告亦可發揮對外國投資者警示功能，
使其了解何種事項可能被認定為危害國家安全，而採取事前之防 範措施。此外，於 FINSA 中規定在收到國會成員之請求時，CFIUS 應立即提供其對此交易所採取所有行動之摘要，和此交易中併購 方遵守減緩協定或條件情形之摘要127，並針對所提供之內容接受 國會之質詢。
第二項 審查對象及範圍
美國對於國家安全審查制度中審查對象之判斷，在 FINSA 中 並未詳細規定，而係規定於 2008 年 4 月美國財政部發佈新修正 之施行細則《外國人兼併、收購和接管條例》（Regulations Pertaining to Mergers, Acquisitions and Takeovers by Foreign
Persons）中，並將審查對象區分為外國自然人及外國實體而採取 不同之認定標準，本文已於第二章中作過簡要說明，由於在此一 部分之判斷上，美國所採用「控制原則」標準規範十分詳盡，並 成為各國在國家安全審查制度設計上參考之依據，故以下將特別 針對此一部分進行詳細說明及分析，另外，美國對於何種事項屬 於受管轄交易之規範，亦係本文以下將特別著墨之點。
12650 U.S.C.A. § 4565(2015)
127Id.
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一、 外國人之認定—控制標準之採用
依據 2008 年《關於外國人收購、兼併和接管條例》針對何 謂「外國人」作出明確定義，係指「任何外國國民、外國政府、
外國實體或者是任何受或可受上述主體控制的實體。」於外國自 然人方面，美國採取國籍標準，依美國國籍法之規定以個人之國 籍認定該投資者是否屬外國個人投資者，於《關於外國人收購、
兼併和接管條例》中，更增加忠誠原則作為輔助之認定標準。在 外國實體認定上，係指依外國法律設立且主要營業地在美國境外 或其股票、證券主要在一家或多家外國證交所流通之任何分支機 構、合夥、集團或子集團(group or sub-group)、聯合、地產(estate)、
信託、公司、公司部門或組織。但如能證明其主要股權利益為美 國國民所有，該實體則非前開規定所認定之外國實體。
而該條例所規定之「任何受或可受上述主體控制的實體」即 涉及控制原則之認定。對於何謂「控制」﹖係指直接或間接擁有 一企業之多數股份、具有支配地位之少數股份、董事會之代表權、
股東會之代理權、特別股、契約協商、正式或非正式之安排或以 其他方式使其對公司重要事項具有影響力及決定力之行為128。且 為使審查機構在進行控制之認定上更加具體，條例中更列舉 10 項可能被認定為控制之行為，以供審查機構作為判斷之依據。其 行為包含129：(1)販賣、出租、抵押、質押或以其他方式移轉該企 業有形或無形之主要資產。(2)重組、合併或解散該企業。(3)使該 企業歇業、遷址或實質改變其產品、設備或作又程序。(4)主要開 銷或投資、發行股票債券、支付股利、預算之核准。(5)決定企業 未來發展領域或業務。(6)訂立、中止或不履行企業所簽訂之重要
股東會之代理權、特別股、契約協商、正式或非正式之安排或以 其他方式使其對公司重要事項具有影響力及決定力之行為128。且 為使審查機構在進行控制之認定上更加具體，條例中更列舉 10 項可能被認定為控制之行為，以供審查機構作為判斷之依據。其 行為包含129：(1)販賣、出租、抵押、質押或以其他方式移轉該企 業有形或無形之主要資產。(2)重組、合併或解散該企業。(3)使該 企業歇業、遷址或實質改變其產品、設備或作又程序。(4)主要開 銷或投資、發行股票債券、支付股利、預算之核准。(5)決定企業 未來發展領域或業務。(6)訂立、中止或不履行企業所簽訂之重要