第三章 中國國家安全審查制度
第三節 中國國家安全審查制度之程序內容
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
制度之緊密配合。
另外，相較於先前之《安全審查通知》，本次《外資法草案》
第 57 條所列明之參考因素，係參考美國 FINSA 中考量因素之規 定，將原先所列之四項審查標準更加細緻化擴展為十一項，並將 原先所列之標準作更為詳細之說明，如將原先所列之「社會基本 生活秩序」修改為「社會公共利益和公共秩序」作更為明確之界 定，且為因應新興產業之發展以增加國家安全審查之彈性，更將 第十一款列為概括條款，賦予聯席會議得參考其他因素之自由裁 量空間。
第三節 中國國家安全審查制度之程序內容
國家安全審查之程序內容包含審查機構之組成及其職務、審
查流程等事項，對於外國投資者而言皆具有關鍵性之影響力，審 查機構之組成將影響審查決定之判斷及國家安全審查之成效，而 審查流程之運作設計，更將決定審查之效率，於投資者在對投資 標的進行風險評估上更佔有關鍵性之地位，甚而影響一國經濟發 展，唯有完善之實體及程序要件相互配合，方能使國家安全審查 發生最大效用，故審查程序相關制度之建置亦不可掉以輕心，而 程序內涵之改善及設計，亦係此次中國《外資法草案》國家安全 制度之建構上另一大重點，以下將針對國家安全審查之內涵進行 詳細說明。
第一項 審查機構之組成及職務範圍
審查機構係決定一個投資案件可否通過審查之重要角色，亦 係主導國家安全審查之核心機構，隨著時代進步，各種不同型態
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
之投資樣態紛紛出現，如何因應逐漸多元、複雜及專業化之投資 案件，係各國在審查機構設計上之考量重點，故本文以下將分別 對於審查機構之組成及其職務範圍作詳細分析：
一、 審查機構之組成
在中國於《外資法草案》制定前，依《安全審查通知》之規 定，係以外國投資者併購境內企業安全審查部際聯席會議作為審 查機構，該機構之組成設計係由國務院領導，發展改革委員會、
商務部作為主要負責機構，根據外資併購所涉及之行業和領域，
會同相關部門進行併購安全審查83。而於《外資法草案》中雖對 許多程序事項作出修訂，卻未對審查機構之組成設計做出修正，
草案中於審查機構之組成設計上，完全承襲《安全審查通知》之 規定，亦係採取聯席會議作為國家安全審查之審查機構。依草案 第 49 條規定，由國務院建立外國投資國家安全審查部際聯席會 議，承擔外國投資國家安全審查的職責，且由國務院發展改革部 門和國務院外國投資主管部門，共同擔任聯席會議的召集單位，
會同外國投資所涉及的相關部門，具體實施外國投資國家安全審 查。
由聯席會議之組成設計可知，此會議係於審查時會同與審查 案件相關之部門，以會議形式共同討論並作出審查決定，此種聯 席會議型態與美國之 CFIUS 較為相近，二者皆係由多部門共同組 成，而非一部門具有單獨職能，惟美國在國家安全之審查決定上，
賦予總統有單獨決定是否准許外資進入之權限，而根據《外資法 草案》第 58 條之規定，國務院或者聯席會議可作出通過、附條
83國務院辦公廳關於建立外國投資者併購境內企業安全審查制度的通知第 3 條（二）
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
件通過及不予通過之決定，但同法第 64 條規定，於該案件被認 定為存在危害國家安全之風險而進入特別審查程序時，如聯席會 議仍認為外國投資危害或可能危害國家安全，應提出書面審查意 見報請國務院決定，由此可知僅有國務院有決定不予通過之最終 決定權，其他部門則無此權限，故本文認為在組織上雖然聯席會 議類似於美國之 CFIUS，惟整體而言，國家安全審查之決定權仍 歸屬於同一部門，其審查機構之組成仍與日本、德國所採取之單 層監管模式較為相近。
二、 審查機構之職務範圍
就審查機構之職務權限上，聯席會議除可依外國投資者之申 請，對投資案件進行審查外，更可依職權決定對危害或可能危害 國家安全的外國投資進行國家安全審查。於審查決定階段，聯席 會議如認為外國投資不危害國家安全，應形成審查意見，並書面 通知國務院外國投資主管部門，反之，如認為外國投資可能存在 危害國家安全風險，聯席會議有權決定開啟特別審查程序，並作 出附條件通過之決定，而若認為不應准許者，應提出書面審查意 見，並報請國務院決定84。
此外，作為聯席會議召集單位之國務院外國投資主管部門，
則負責接受外國投資者所提交之國家安全審查申請，並依其所提 出之資料決定是否對其進行國家安全審查，而於外國投資者提出 預約商談之請求時，國務院外國投資主管部門得就相關程序性問 題與外國投資者進行溝通85，以提高正式審查時之效率，並增加 審查案件之通過率，而在審查程序中，外國投資主管部門主要係
84孫南申，外國投資國家安全審查制度的立法改進與完善建議—以《外國投資法(征求意見稿)》
為視角，上海財經大學學報第 4 期，2015 年 8 月，第 86 頁。
85《外國投資法(草案徵求意見稿)》第 52 條。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
作為與外國投資者聯繫之對外窗口，審查決定及附條件通過之協 商皆是經由外國投資主管部門進行，且其亦有編制和公布外國投 資國家安全審查指南，以及外國投資國家安全審查年度報告之義 務，可見其對於外國投資者之重要性及影響力。另外，外國投資 主管部門在國家安全之維護上亦具有關鍵重要性之地位，在審查 過程中，如其認為有危害國家安全之可能，外國投資主管部門可 採取必要的臨時措施86，以維護國家安全，而於審查決定認為有 危害國家安全者，可採取強制措施，如責令當事人不得實施或者 終止外國投資，或採取轉讓相關股權、資產或其他有效措施，消 除或者避免外國投資對國家安全的危害87。由上述權利之劃分可 知，聯席會議並未負責全部之國家安全審查事項，而係由外國投 資主管部門承擔部分責任，並享有發動臨時措施及強制措施之權 利。
第二項 審查程序之具體內容
國家安全審查之程序可分為審查程序之開啟、進行以及審查
結果之決定，此些程序之設計除了影響審查之整體效率外，更涉 及「程序正義」之考量，如何制定一套審查運作流程，使被審查 之外國投資者能獲得公平、公正的對待，並能適時表達意見或採 取必要之手段以維護自身權益，係程序制定者首應考量之重要目 標，亦將影響外國投資者投資該國之意願，為完整介紹《外資法 草案》所架構之審查程序，本文擬將審查程序分為四個階段，分 別說明如下：
86《外國投資法(草案徵求意見稿)》第 70 條。
87《外國投資法(草案徵求意見稿)》第 71 條。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
一、 審查前之非正式磋商程序
非正式磋商程序係指在國家安全程序正式開啟前，欲申請審 查之外國投資者可能對應提出之資料、審查中相關流程有疑義，
可透過此項程序使申請者與審查機構能進行事先商談，相互溝通 意見，審查機構亦可提出建議，透過此一機制將使申請者能清楚 瞭解所應提供之資料，如認為其所投資之類型或領域有被審查機 構否准之風險者，則可採取事前之改善措施使其申請案較易通過 審查，更可進一步提升審查之效率。且通常申請者與審查機構磋 商之內容具有保密性，以保障申請者之投資計畫不會因事前之磋 商程序而曝光以致喪失投資之先機。
中國係於 2011 年正式將非正式磋商程序，訂入國家安全審 查程序中，於商務部《安全審查規定》第 4 條中規定：在向商務 部提出併購安全審查正式申請前，申請人可就其併購境內企業的 程序性問題向商務部提出商談申請，提前溝通有關情況。該預約 商談不是提交正式申請的必經程序，商談情況不具有約束力和法 律效力，不作為提交正式申請的依據。而於《外資法草案》中亦 承襲本項規定，於草案第 52 條規定：向國務院外國投資主管部 門提出安全審查申請之前，外國投資者可就有關程序性問題提出 預約商談的請求，提前溝通有關情況。此二項規定之共通點在於 預約商談之範圍僅限於程序性事項，而不涉及關於審查案件之實 體事項，此項規定之限制將大幅減損預約協商制度所欲發揮之功 能。
二、 審查程序之開啟
根據各國現行關於國家安全審查程序開啟之立法，主要有三
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
種方式：主動申報制、強制申報制及機構通知模式，多數國家皆 係兼採多種方式，以防止單一模式可能產生之漏洞。
在中國，於《外資法草案》尚未公布前，依國務院《安全審 查通知》第 4 點「併購安全審查程序」第 1 條規定：外國投資者 併購境內企業，應按照本通知規定由投資者向商務部提出申請。
另於《安全審查規定》第 1 條亦配合規定：外國投資者併購境內 企業，屬於《國務院辦公廳關於建立外國投資者併購境內企業安 全審查制度的通知》明確規定併購安全審查範圍者，外國投資者 應向商務部提出併購安全審查申請。由上述條文可知，對於外國 投資者之申報，只要在《安全審查通知》所規定之特定範圍內者，
屬於法定義務而非採自願申報制。且如國務院有關部門、全國性
屬於法定義務而非採自願申報制。且如國務院有關部門、全國性