第二章 外國投資國家安全審查制度之架構
第一節 國家安全之內涵
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第二章 外國投資國家安全審查制度之架構
隨著經濟全球化時代的浪潮，多元化之跨國商業行為亦隨之 崛起，外國投資常被視為一國經貿自由化與國際競爭力的指標，
然而外資湧入的同時亦時常對本國產業造成衝擊，因此為保障本 國產業不致被外國企業所壟斷進而影響國家安全，各國紛紛建立 起對外國投資行為之「國家安全審查程序」作為外資進入本國市 場的門檻。國家安全審查制度是指國家行政部門，依照本國法律 和相關規定，對可能危害國家經濟安全之外國投資者於本國所為 特定或各項商業行為進行審查和評估，進而作出同意與否之行政 裁決3。各國對國家安全審查制度之內涵及範圍，隨著政治經濟情 勢發展之差異而有不同解釋，惟整體而言，從各國國家安全審查 制度之法律架構可得知，國家安全審查制度之核心要素主要包含
「國家安全」之範圍和相關審查標準、該制度所審查之「外國投 資者」其定義和範圍以及「審查機構」之組成和建置，為深入瞭 解國家安全審查制度之內涵，本文擬先就上述所提及三項國家安 全審查制度之核心要素進行分析。
第一節 國家安全之內涵
中國外國投資法草案第 48 條規定：「為確保國家安全，規範 和促進外國投資，國家建立統一的外國投資國家安全審查制度，
對任何危害或可能危害國家安全的外國投資進行審查。」明確規 定國家安全審查制度之主要目的便是確保國家安全，惟究竟何謂
「國家安全」？其範圍除了傳統政治安全、軍事安全、經濟安全
3Dany H. Assaf, Imran Ahmad, For Better or Worse, Greater Convergence in Cross-Border Deals:
Amendments to The Competition Act and Investment Canada Act. 13 No. 5 M & A Law. 19(2009).
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外，更可能包含文化、生態、衛生、能源、科技、網路等多元之 風貌。作為外國投資者准入之標準及國家安全審查制度最核心之 內涵，國家安全之內涵本身即具有強烈之政治性，屬於一個抽象、
宏觀之法律概念，目前亦鮮少有國家能明確澄清或詳細界定何謂
「國家安全」，而正是因為國家安全本身所具有之模糊、不可預 見性，賦予審查機關在國家安全之審查上，有相較於其他領域更 佳寬廣之自由裁量空間。
第一項 國家安全之範圍
「國家安全」之概念起源於美國，最早出現在 1943 年美國 專欄作家李普曼（Walter Lippmann）的著作《美國外交政策》
(U.S.Foreign Policy
：
Shield of the Republic)中，其認為「國家安全」是對於國家所秉持之社會價值觀，人民自由及生活水準的持續改 善，政治、經濟利益及環保之維護，與其領土之完整性能免於外 國干涉、威脅及攻擊之狀態4。而其真正發揮作用係於二次世界大 戰結束前夕，作為一個政治術語被廣泛使用於國際政治關係中，
美國前國防部長布朗（Harold Brown）在其著作《思考國家安全》
（Thinking About National Security）一書中認為5:「國家安全是一 種保持國家統一和領土完整的能力，並在合理形式下維持與世界 各國間之經濟關係，並保護它的性質、制度和統治，可以不受外 來勢力影響，並控制它的國界。」可見在當時國家安全之概念仍 侷限於國防、政治領域。而後隨著國際經濟之快速發展，經濟安 全逐漸引起各國重視，國家安全的內涵便開始逐步擴大。而於我
4陳玉祥、孫強，中資企業在美併購國家安全審查制度風險規避探討，湖北社會科學第 10 期，2010 年 10 月，頁 95。
5HAROLD BROWN, THINKING ABOUT NATIONAL SECURITY：DEFENSE AND FOREIGN POLICY IN A DANGEROUS WORLD, WESTVIEW PRESS 4 (1983).
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國，從 1949 年國民政府遷台時期為奪回政權，「國家安全」一詞 長期被視為「軍事安全」之代名詞，然而隨著國際政治情勢之改 變及台灣經濟貿易之起飛，我國對國家安全之內涵及功能抱持的 態度亦隨之改變，我國前國防部副部長林中斌亦對此提出解釋，
其認為「國家安全」的內涵除了國防安全外，亦包括社會秩序，
經濟及金融安定等廣義範圍6。可見「國家安全」之概念對多數國 家而言，已從傳統之政治領域擴展至經濟、社會層面。本文亦認 為國家安全屬於一個籠統之上位概念，範圍包含政治安全、軍事 安全、經濟安全、文化安全等各方面，整體而言，從國家生存和 發展之角度著眼，無論國家安全之風貌為何，其本質皆係強調對 國家利益之保障。
由於國家安全之概念十分多元，目前鮮少國家明確對國家安 全進行詳細之定義，縱使對國家安全進行定義，亦僅限於解讀國 家安全所呈現之抽象、宏觀的法律秩序和法律關係，絕大多數之 國家都將其視為一個不證自明的概念加以運用。然而，在法律及 政治學之領域上，「國家安全」之基礎及功能應建構於「人民、
領土、主權、政府」之國家四要素上，並以此為中心依立法者所 欲發揮之功能及效用擴展於各法律中，而展現出不同之樣貌。在 對外國投資者之投資行為進行審查時，由於其與國家經濟貿易之 發展關係密切，多數學者7將國家安全之概念解讀為「國家經濟安 全」。
「國家經濟安全」之概念起源於 1980 年日本《國家綜合安
6「因應小三通實施後，如何確保國家安全之具體政策與規劃」，立法院第四屆第四會期國防委員 會第八次會議陸委會專題報告，立法院公報第 90 卷第 5 期，2000 年 12 月，頁 283。
7王存奎、張軍英，外資熱與國家經濟安全，中國外資第 6 期，2004 年 6 月，頁 42。江山，論中 國外商投資國家安全審查制度的法律建構，現代法學第 5 期，2015 年 9 月，頁 87。李佳，跨國 併購國家安全審查制度之中美比較，進出口經理人第 5 期，2014 年 5 月，頁 152。
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全報告》，國家經濟安全被解釋為國家的經濟發展、經濟利益不 受外國威脅的一種狀態，可從內部機制和外部環境兩個面向觀察。
就內部機制而言，國內要有一個良性的經濟運行機制，能夠保證 國民經濟健康有效地運行，杜絕發生經濟崩潰的危險；從外部環 境看，須保證本國經濟運行過程不受來自其他國家和地區之威脅 與控制，並且有抵禦國際經濟危機和金融風險衝擊等方面的能力
8。簡言之，本文認為國家經濟安全即係指當一國經濟利益受到某 些事件威脅和影響時，國家維護自身經濟利益和經濟上競爭力之 能力。而此項概念亦正是各國設立國家安全審查制度之主要目的 及精神。
第二項 各國對國家安全之定義
如前所述，於國家安全審查制度中「國家安全」之概念主要 集中於國家經濟安全層面之審查，惟各國因其政治、經濟及歷史 發展之不同，對於國家安全審查制度中國家安全之解釋亦呈現不 同之風貌。從世界各國之立法而言，對於國家安全之界定，目前 主要分為兩種立法模式：列舉式及概括和列舉之混合模式9，列舉 式係指透過列舉國家安全之考量因素對國家安全加以界定；而概 括和列舉之混合模式，則係一方面透過對國家安全之定義解釋國 家安全之具體內涵，作為人民認定國家安全及適用法律之原則性 依據，另一方面透過國對國家安全考量因素之具體羅列，以便為 國家安全標準之適用提供更準確之法律依據。
採用列舉式立法之國家主要以美國為代表。美國相關立法並 未對「國家安全」進行定義，但於 1988 年通過之《埃克森—弗
8張士銓、雷家驌，經濟安全，陝西人民教育出版社 ，2006 年 1 月，頁 13。
9朱識義，外資參與經營者集中國家安全審查制度研究，浙江大學出版社，2014 年 1 月，頁 112。
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洛里奧增修條文》(Exon-Florio Amendment)中仍列舉出 5 項國家 安全應考量之因素10，以劃定國家安全審查之範圍，而由前所列 舉之事項觀之，其著重點在於使關係國防之重要產業及技術不為 外國所用，惟其標準仍十分模糊，賦予審查機關極大程度之裁量 權限。此外，於 2007 年公佈之 FINSA 及其施行細則中更將可考 量因素擴展為 11 項11，並對其中關鍵性之術語進行界定，如將何 謂「關鍵基礎設施」定義為「對美國至關重要之實際或虛擬之系 統或資產，而此類系統或資產如被破壞將危及美國國家安全」12， 此些解釋性規定使審查標準更加具體。而加拿大於 1985 年公佈 之《加拿大投資法》（Investment Canada Act，以下簡稱 ICA）及 2009 年公佈之《加拿大投資條例》（Investment Canada Regulations）
中亦未直接對國家安全審查做出明確定義，如同美國立法模式，
僅列舉進行國家安全審查時應考量之實體標準。列舉式立法之優 勢，在於使審查機關或受審查之私人機構容易瞭解該國國家安全 審查著重之面向，讓受審查者能採取相對應之措施，降低投資行 為產生有危害該國國家安全之可能性，使審查通過率提高，進而 增加審查程序之效率，惟採用列舉式立法最主要之缺點在於縱使 將應考量之因素不斷擴大，仍難免有掛一漏萬之疑慮13，且隨著 新型投資模式之快速發展，將時常出現規範不足之困擾，而過多 考量因素亦將使原先明確的立法趨於模糊。
採取概括和列舉之混合模式之國家則以俄羅斯最為明顯。根 據俄羅斯 1992 年《國家安全法》在規定國家安全之客體、主體 時，亦在該法第 1 條對國家安全之意義作出解釋：「國家安全是
1050 U.S.C.A. § 4565(2015)
11Foreign Investment and National Security Act of 2007, Pub. L. No. 110-49, § 3, 121 Stat. 253-54 (2007) (to be codified as amended at 50 U.S.C. app. § 2170 (2000)).
1231 C.F.R §800.208
13同註 9，頁 113。
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維護個人、社會和國家重大利益不受內部和外來威脅的狀態。」
「重大利益是各需求之總和，只有滿足這些利益，才能保證個人、
社會和國家之生存及發展。」14此定義並未將國家安全限於軍事 和政治，更擴及於經濟及文化。另一方面，俄羅斯於《國家安全 審查程序法》中亦明確規定 13 大類 42 種經營活動被視為戰略性
社會和國家之生存及發展。」14此定義並未將國家安全限於軍事 和政治，更擴及於經濟及文化。另一方面，俄羅斯於《國家安全 審查程序法》中亦明確規定 13 大類 42 種經營活動被視為戰略性