第二章 外國投資國家安全審查制度之架構
第二節 外國投資者於國家安全審查制度中之界定
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之商業型態，恐有規範不足之疑慮，如包山包海列舉出國家安全 之考量因素，將破壞原先採取列舉式立法所追求明確性之優點，
故本文認為以概括和列舉之混合模式，同時定義國家安全並列舉 出應考量之因素，可兼顧明確性及與時俱進之優點，方為較妥善 之立法方式。而我國及中國雖於相關法律中時常出現「國家安全」
之字樣，惟皆未明確對國家安全做出具體之解釋，此種作法雖可 保持國家安全作為審查標準之靈活性，但仍存在抽象模糊、不可 預見性等缺失。雖有論者認為17國家安全作為各國篩選外國投資 者進入國內投資之門檻，本即存在一定之抽象及政治性，難以對 之作出明確定義，如採取僵化的界定將大幅限縮國家安全審查之 功能，惟本文仍認為正因為國家安全審查及外國投資者皆極為重 要，採取概括和列舉之混合模式對「國家安全」本身做出定義，
雖無法钜細靡遺的描繪國家安全之全貌，但能使外國投資者瞭解 該國國家安全審查之功能及其著重方向，讓國家安全不僅止於抽 象之名詞更具可預見性，避免外國投資者做出有危害該國國家安 全之投資行為，亦能以此一般性解釋作為核心思想，透過審查機 關之解釋，發展出合於時代要求之考量因素，使審查制度更能發 揮保障國家安全之功能。
第二節 外國投資者於國家安全審查制度中之界定
國家安全審查制度之主要目的，便是防止外國投資者進入國 內，從事危害國家安全之商業行為，因此對於「外國投資者」
（Foreign Investor）之界定便極為為重要，由於現今擁有雙重或 多重國籍之個人投資者比例增加，而於企業投資方面，許多企業
17王東光，國家安全審查：政治法律化與法律政治化，中外法學第 5 期，2016 年，頁 128。
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之營運總部或主要營業部門時常橫跨多國家，何謂「外國投資者」
之界線日趨模糊，若國家安全審查制度對「外國投資者」缺乏清 楚的界定，將使審查機構需耗費大量之精力，對於各該企業或個 人是否為外國投資者進行判斷，更可能與外國投資者產生認定上 的爭執，妨礙外資於中國之貿易發展。故以下分別針對「外國個 人投資者」及「外國企業」之身分界定進行介紹，比較並分析不 同國家認定標準上之差異。
第一項 外國自然人投資者之識別
由於各國對於外國自然人投資者之認定標準皆有所差異，無 法詳盡論述各國之規定，故本文主要以首先重視國家安全之保護 並開創國家安全審查制度之美國、訂定第一部國家安全審查成文 法規定之加拿大及歐洲工業貿易大國德國，對於外國投資者之界 定方式為主要對象進行分析及比較。
一、 美國對外國自然人投資者之認定
美國於 1988 年之《埃克森—弗洛里奧增修條文》(Exon-Florio Amendment)將國家安全之審查對象設定為「外國人」(Foreigner) 在修正案中「外國人」包含外國自然人及外國實體，就外國自然 人而言，美國採取國籍標準依美國國籍法之規定以個人之國籍認 定該投資者是否屬外國個人投資者。而於 2007 年《外國投資與 國家安全法》（FINSA）之施行細則《關於外國人收購、兼併和接 管條例》(Regulations Pertaining to Mergers, Acquisitions, and
Takeovers by Foreign Persons )18中更針對「外國人」(Foreign Person) 訂出詳細之定義。「外國人」係指任何外國國民、外國政府、外
1831 C.F.R §800.216(2008).
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國實體或者是任何受或可受上述主體控制的實體。於該法中判斷 是否為外國國民(Foreign national)，係指美國人以外之人民19，透 過對美國國民採用國籍和忠誠之混合標準20予以判定並排除之，
其餘不符合美國國民要件者即為外國國民。
二、 加拿大對外國自然人投資者之認定
加拿大於 2009 年公佈之《投資國家安全審查條例》（National Security Review of Investments Regulations）中規定國家安全審查 之範圍包括非加拿大人進行或計劃進行之下列投資行為:（1）新 設加拿大企業（2）透過法律規定取得加拿大企業之控制權。本 條例明示國家安全審查之對象為「非加拿大人」，而對於非加拿 大人之認定標準，則依《加拿大投資法》(Investment Canada Act) 採用排他方式對加拿大人作出規定，「加拿大人」於自然人方面 係指加拿大公民或 1976 年《移民法》所指之長久居民(permanent resident)21。由此可知加拿大對於外國自然人之認定與美國相同，
亦以直接界定加拿大國民之排他方式予以判定，惟有別於美國之 忠誠標準，加拿大則納入長久居民之概念對外國個人投資者進行 認定。
三、 德國對外國自然人投資者之認定
德國於 2009 年修訂《對外貿易和支付法》 (The German Foreign Trade and Payments Act)及《對外經濟和支付法細則》將 投資者區分為德國居民(Residents)、歐盟成員國居民(EU residents) 及非歐盟成員國居民(Non-EU residents)，其中歐盟成員國居民及
1931 C.F.R.§800.215(2008).
2031 C.F.R §800.227(2008).
21Investment Canada Act, §3(4)(a)、(b)
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非歐盟成員國居民二者雖皆屬外國個人投資者，惟在歐盟成員國 義務及共同市場之考量下，縱使前者並非德國居民而屬外國人，
皆採取有別於一般外國人，較為寬鬆之限制及審查標準22 。
第二項 外國實體之識別
一、 美國對外國實體之認定
對於外國實體(Foreign entity)定義，依《關於外國人收購、兼 併和接管條例》規定係指依外國法律設立且主要營業地在美國境 外，或其股票證券主要在一家或多家外國證交所流通之任何分支 機構、合夥、集團或子集團(group or sub-group)、聯合、地產(estate)、
信託、公司、公司部門或組織。但如能證明其主要股權利益為美 國國民所有，該實體則非前開規定所認定之外國實體23。
有別於對外國個人投資者係以國籍予以界定，對於外國實體 之判斷並無單純採用成立地標準，而係主要營業地及控制之混合 標準，故縱使該實體係依外國法成立，惟其實際上為美國國民所 控制者，其仍非屬外國實體而不受該法之審查。而需特別說明者，
同條例亦規定24即便該實體中，外國人股份之投票權以表決權信 託方式轉讓予美國國民，該外國人持有投資實體之股份仍可能導 致該實體被視為外國實體。由此可知，對於投資實體是否實際上 為美國國民所控制，仍採取相當嚴格之標準予以判定，避免外國 實體藉由表決權信託方式，規避國家安全之審查。
22「Foreign Trade and Payment Act」，German Bundestag(2015).available at
http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_awg/englisch_awg.html#p0015（last visited Dec.5,2016）
2331 C.F.R §800.212(a)、(b)(2008).
2431 C.F.R §800.301(a)(2008).
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二、 加拿大對外國實體之認定
依據《投資國家安全審查條例》規定國家安全審查之範圍包 括收購或建立在加拿大開展全部或部分業務之實體，且該實體在 加拿大設有營業場所、為營業所需而雇用加拿大人，或是在加拿 大有營業資產。對於上開規定所稱「實體」之內涵則規定於《加 拿大外國投資法》中，依該法第 3 條規定「實體」係指公司、合 夥、信託機構(trust)或合資企業。而判斷該實體是否為外國實體，
則依同法第 26 條之規定兼係採控制標準予以認定，包括由多數 表決權(a majority of the voting interests)是否為加拿大人所持有、
或其他各項因素綜合判定該實體是否事實上由加拿大人控制。
此外，加拿大外國投資法亦賦予由內閣總理指定之部長參酌 各項事實後進行認定(determine)或宣告(declare)是否屬外國實體25 之權利，故縱使依該法第 26 條之標準可認定投資實體為加拿大 人所控制，惟若部長依其他資訊認為該實體仍實際上由非加拿大 人所操控時，部長仍可行使其權力將投資實體判定為外國實體，
可見相較於美國對於外國實體之認定，由加拿大內閣總理指定之 專責部長，在判斷是否為外國實體之審查過程中享有更大之決定 權。
三、 德國對外國實體之認定
於德國《對外貿易和支付法》及《對外經濟和支付法細則》
中，並無如美國及加拿大出現「外國實體」之用語，而直接以外 國人(foreigner)涵蓋外國自然人、法人及合夥。而在外國法人及合 夥之判定上，採成立地或主要營業地標準26。
25Investment Canada Act§26(2.1).
26「Foreign Trade and Payment Act」，German Bundestag(2015).available at
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http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_awg/englisch_awg.html#p0015（last visited Dec.5,2016）
27彭勃，德國外資併購國家安全審查研究，中國青年政治學院碩士論文，2015 年 5 月，頁 11。
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股東組成或其他各項因素予以判定。而加拿大在認定上較為特別 者在該制度賦予部長有逕行判定或宣告外國實體之權力，此亦係 考量控制標準在認定上之困難度，故增設部長決定機制使部長可 根據個案情形予以判定，增加該制度在適用上之彈性。另外，美 國對於外國實體之認定，獨具特色之處在於將股權證券主要交易 地納入外國實體之判斷標準，此亦係考量美國身為世界金融貿易 大國所為之設計。
外國投資者認定標準之設計，對於各國之國家安全審查制度 皆極為重要，更可能影響該國甚至是全球之金融貿易市場，且在 現今經濟全球化之時代，傳統以國籍或成立地之劃分標準已無法 因應目前跨國貿易之趨勢，故如何採取更加多元、彈性化之標準 是目前各國皆須思考之問題，此亦係中國在建立國家安全審查制 度之立法上首應考量之議題，模糊不清之審查標準不但無法使國 家安全審查制度發揮其應有之效用，反而容易減損中國之經濟發 展。而對於外國投資法草案中在「外國投資者」認定上之立法內 容及特色，本文將於第三章再作詳細分析。