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第六章 結論
中國之投資環境由早期至今歷經極大程度之轉變。從改革開 放時期，全面鼓勵外資至中國各地設廠進行投資，而採取各項優 惠政策以吸納更多資金刺激國內經濟發展，至現今於《外資法草 案》中設立國家安全審查制度，以檢視外國投資行為，必要時更 將命令其限制或禁止投資，可見外國投資者於中國之處境愈加艱 辛，故充分掌握中國《外資法草案》中國家安全審查制度之規範 內涵及相關程序運作，係現今於中國投資之企業或個人甚或是欲 投資中國之潛在投資者皆須具備之能力，而此亦係撰寫本文所欲 達成之主要目的。
國家安全審查之主要目的，係防止外國投資者所為之投資行 為，對其投資國之國家安全造成威脅，而於其投資行為開始前，
事先對其進行審查，故在國家安全體系中，其重點聚焦於審查客 體之認定、審查標準之設計、審查機構之組成以及審查程序之規 劃，國家立法者對此 4 項要素所為之規範，將影響國家安全審查 制度之實施成效以及一國整體之投資環境，故在國家安全審查制 度發展相對成熟之國家，如美國、加拿大、德國等，皆對此做出 詳細定義，而中國《外資法草案》關於國家安全審查之規範亦同 樣在此 4 項要素之基礎上，進行延展及建構。在審查之對象界定 上，世界主要國家皆將其區分為外國自然投資者以及外國實體，
而採取不同之判定標準，而於中國《外資法草案》中亦將審查客 體區分為「外國自然人投資」以及「外國企業及他國政府部門及 國際組織」而有不同之認定標準。在「外國自然人投資」之認定 上係採國籍標準，而在「外國企業及他國政府部門及國際組織」
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之界定上，中國除採「成立地標準」更引進目前國際上普遍採用 之「實際控制標準」以因應不斷變化之商業型態，防止立法漏洞 的產生，此項原則之採取，亦將過去外資為規避國家對於外國投 資者所採取之特別規範，而利用「VIE 結構」於中國所為之投資 行為納入國家安全界定之外國投資者中，這些對於外資認定方式 之改變，係投資企業於判定自身是否為《外資法草案》規範對象 時，須特別注意之規範。
而在審查標準之設計上，由於考量「國家安全」本身意涵上 之抽象性，世界各國對於國家安全審查標準之設計上，多採取列 舉式或概括及列舉之混合立法，而中國國家安全審查制度則係於
《外資法草案》第 57 條列舉出 10 款國家安全考量因素，以供審 查機構作為判斷之依據，更於該條中增設第 11 款作為概括條款，
將「聯席會議認為應當考慮之其他因素」納入審查機構，可據以 判斷投資行為是否有危害國家安全之考量因素中，以增加國家安 全審查範圍上之彈性，賦予聯席會議更加寬廣之裁量空間，彌補 單純採取列舉式立法所存在之審查範圍過於限縮之缺陷。惟此項 考量因素之規範對於相關重要名詞，如「關鍵技術」、「領先技術」
等皆未作詳細定義，故是否構成法律所規範之情況，均委由聯席 會議全權進行判斷，此種規範設計導致《外資法草案》形式上看 似對於審查之判斷標準進行明確定義，使外國投資者對於審查決 定具有預見可能性。實質上，是否危害國家安全判斷基準之具體 內涵，仍取決於審查機構之組成以及其主觀判斷，審查決定仍具 有相當大之不確定性，使外國投資者難以對之進行風險評估，因 此審查標準之模糊性，仍係美國及歐盟等中國主要貿易伙伴認為 極應修正之缺失，且由於事前協商程序內容上之限制，投資者亦
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無法透過此項程序而知悉審查機構對其投資項目之態度，故中國 安全審查決定所存在之不可預見性及審查標準之模糊性，係外國 企業或個人於進行投資風險評估時，極需納入考量之因素。
再者，在國家安全審查程序中，與外國投資者關係密切的，
即為審查程序之開啟、進行和審查決定之作成。在審查程序之開 啟，國際上採取之主要模式分為主動申報制、強制申報制及機構 通知模式，而於《外資法草案》中係參考美國之規範，納入自願 申報模式，並同時採取強制申報制及機構通知模式，以彌補自願 申報制可能產生之漏洞。雖然依該規定外國投資者於通常情形下 並無強制申報之義務，僅於草案第 34 條及第 55 條規定，在主管 機關進行外資准入審查時或投資行為進行中，發現外國投資事項 危害或可能危害國家安全，主管機關得告知申請人提交國家安全 審查申請，而外國投資者以外之其他當事人，則可向國務院外國 投資主管部門提出進行國家安全審查之建議，而聯席會議認為確 有必要者，可決定進行審查。惟本文認為為避免投資者於進行准 入審查過程或投資行為進行中，由於主管機關或有關部門或其他 利害關係人之通報，而使准入審查或投資行為暫停，導致投資計 畫遭到延滯，喪失投資先機，甚至面臨須進行國家安全審查之風 險，外國投資者於開始其投資計畫時，如認為其投資項目可能產 生危及中國國家安全之疑慮時，應採取主動進行申報之方式，以 提早使審查機構對其投資項目，是否有威脅中國國家安全進行評 估，以避免後續於投資過程中，隨時可能產生之審查風險。且雖 然如前所述，申請審查前之事前協商制度，僅能對程序性事項作 協商效果有限，投資者仍不妨可利用此一程序，了解審查機構對 審查該個案時具體所需之資料，並於審查開始時一併提交與審查
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部門，以減少審查機構於審查時，再次向投資者要求提交相關資 料之機率，以縮短審查所需之時間，減少審查過程可能產生時間 成本之浪費，進而達到利益最大化之目標。
而在審查進行中，由於在《外資法草案》之規範下，商務部 為國家安全審查程序中，與外國投資者進行意見交換及協商之主 要窗口，故外國投資者如欲掌握審查程序之最新進度及審查機構 對該案件所作出之決定，應與商務部保持密切聯繫，透過雙方相 互配合亦可使審查程序更加順利進行，使自身權益能得到確實之 確保。而於最後審查決定階段，如外國投資者得到禁止投資之決 定，依《外資法草案》第 73 條此項決定已屬最終決定，外國投 資主不得利用任何司法救濟管道對之提出質疑，然而，本文認為 由於中國與世界絕大多數國家皆屬 WTO 之會員國，不妨可利用 WTO 會員國內部之爭端解決機制，主張中國所作出禁止投資之 決定，已違反 WTO 會員國間平等互惠原則之規範，要求 WTO 對此項行為作出裁決，雖然目前對於 WTO 是否有權介入會員國 涉及國家安全之決定中尚無定見，惟本文認為此種方式，亦不失 為投資者，未來在國家安全審查制度未設有司法救濟管道之國家 進行投資時，保障其自身權益之可能方式。期望透過上述對於國 家安全審查制度之分析以及對外國投資者之建議，使投資者於至 中國投資時能充分掌握該制度之規範，減少不必要之成本浪費，
使其能成功至中國進行投資，更期望本文能作為未來中國國家安 全審查制度相關規範修訂上之參考，促使中國當局於保障自身國 家安全同時，亦能為外資營造良好健全之投資環境，達成雙贏之 目標。
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