第六章 CEMS 暨控制權多元分配在中國大陸與台灣之立法現狀與動態
第一節 中國大陸之立法現狀與動態
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第六章 CEMs 暨控制權多元分配在中國大陸與台灣 之立法現狀與動態
第一節 中國大陸之立法現狀與動態 第一項 對複數表決權股的立法及其沿革
第一款 公司法之一股一表決權原則
中華人民共和國成立後，政務院於1950 年頒布了「私營企業暫行條例」，該 條例之位階並非法律，而是在效力上處於較低位階的行政法規，但其為中華人民 共和國成立後第一部與公司有關之立法。不過該條例中並未涉及複數表決權股之 事宜。直至1993 年頒布的「中華人民共和國公司法」（下稱「93 年公司法」），才 首次涉及股份有限公司股東表決權數之事宜。93 年公司法第 106 條規定，股東 出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權。此乃公司法對一股一表決權原則 之規定。隨後中國大陸公司法歷經了數次修訂180，但是就該規定並未有任何更新 或補充。故在實務上認為中國大陸公司法向來要求股份有限公司遵守一股一表決 權原則的強制性規範。不過93 年公司法第 135 條另行授權國務院可以對公司發 行公司法規定的股票以外的其他種類的股票另行做出規定。該條自93 年公司法 頒布至今仍予以保留，可謂從公司法層面給予行政機關相當之權限，也為突破一 股一表決權之原則留有了一定空間。
第二款 對一股一表決權原則之突破 一、優先股
中國大陸對優先股最早之規定出現在原國家經濟體制改革委員會181於 1992
180 中國大陸公司法分別於 1999、2004 年、2005 年、2013 年、2018 年進行了修訂。
181 後改組為國家發展和改革委員會。
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年5 月頒布的「股份有限公司規範意見」（下稱「規範意見」）中182，按規範意見 之規定，股份有限公司可以設置優先股，優先股在股利分配上可較普通股享有優 先順序，且優先股之股利可按約定的固定比率支付，公司終止清算時優先股股東 有權優先於普通股股東取得公司剩餘財產，此外公司章程中可對優先股的其他權 益做出具體規定。規範意見對股份有限公司發行優先股之態度是比較寬鬆的，其 不僅明文規定了優先股在股利比率、股利分配順序及剩餘財產分配權上較普通股 具有優先性，而且還肯認優先股通過公司章程之確定，可具備除上述內容之外的 其他優先權益例如優先於普通股分配公司利潤之權利。
但是在規範意見實施後不久，93 年公司法正式頒布。93 年公司法中關於股 份有限公司能否發行優先股並未提及，惟其於第177 條明文規定股份有限公司之 利潤分配按照股東持有的股份比例進行，且該條並未提出允許公司章程予以排除 或做其他規定。而93 年公司法並未提及允許公司發行優先股，那麼在 93 年之後 是否允許股份有限公司依據規範意見之規定發行優先股？本文作者認為答案應 是否定的。理由是，在法律效力層級上，規範意見屬於政府部門規章，93 年公司 法則屬於法律，規範意見之效力層級低於93 年公司法，規範意見與 93 年公司法 不一致或矛盾之處應優先適用93 年公司法之規定。93 年公司法未提及優先股之 事宜，但其於第135 條明確指出由國務院對公司法規定的以外的其他種類股票做 出規定。而規範意見的發佈機關為國家經濟體制改革委員會，其並非國務院，並 不符合93 年公司法中關於其他種類股制定機關的要求。因此可以認為，規範意 見在93 年公司法出台後雖然沒有被立刻廢止，但是其中關於優先股的規定，因 為不符合93 年公司法之規定，而不能適用。
182 根據國務院辦公廳關於執行「股份有限公司規範意見」的通知，規範具有政府部門規章的法 律效力。
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93 年公司法頒布之後，首次涉及允許發行優先股的規定是 2005 年國家發展 與改革委員會聯合十家政府主管機關共同頒布的「創業投資企業管理暫行辦法」， 該則管理辦法中明確創業投資企業可以以優先股、可轉換優先股等準股權方式對 未上市企業進行投資。值得釋明之處在於，主管機關雖允許以優先股、可轉換優 先股方式投資企業，惟其性質被主管機關認定為「準股權」。而究竟何謂準股權 以及有關優先股包含的具體內容等，主管機關並未進一步解釋。可以猜測的是，
主管機關運用這樣的字眼，是為了規避當時公司法未允許公司發行優先股。
而正式給予優先股肯定之法律地位的是2013 年國務院頒布的「關於開展優 先股試點的指導意見」（下稱「指導意見」）以及2014 年證監會頒布的「優先股 試點管理辦法」（下稱「管理辦法」）。「指導意見」的發文主體為國務院，這也符 合當時的公司法（2005 年修訂）第 132 條183之規定，屬於公司法授權之機關就公 司法規定以外的種類股制定規則。在「管理辦法」之下，得發行優先股之公司類 型被限制為上市公司和非上市公眾公司184。對於上市公司而言，在允許非公開發 行優先股的同時也允許公開發行優先股，而非上市公眾公司則僅允許非公開發行 優先股。對於上市公司發行優先股的除應滿足(1)與控股股東或實際控制人的人 員、資產、財務分開，機構、業務獨立；(2)內部控制制度健全；(3)最近三個會 計年度連續盈利；(4)最近三年現金分紅情況符合公司章程及中國證監會的規定；
(5)報告期財務報表中重大事項的會計處理符合企業會計準則；(6)優先股募集資 金用途明確、合規；(7)已發行的優先股不超過公司普通股股份總數的百分之五 十，且籌資金額不超過發行前淨資產的百分之五十等一般性要求外，尚需符合三
183 與前文所述之 93 年公司法第一百三十五條內容相同，即允許國務院對公司法規定以外的其 他種類的股份另行做出規定。
184 指股票向特定對象發行或者轉讓導致股東累計超過 200 人，或股票公開轉讓的股份有限公司。
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種情形之一：(1)公司普通股為上證 50 指數成份股185；(2)以公開發行優先股作 為支付手段收購或吸收合併其他上市公司；(3)以公開發行優先股作為回購普通 股的支付手段來實現減少註冊資本的目的，或回購完畢後，公開發行不超過回購 減資總額的優先股。在發行程序上，發行優先股需要事先經公司股東大會以出席 會議的普通股股東所持表決權的三分之二以上通過。
在優先股的權利內容上，優先股可以在股息分配和利潤分配上均享有優先於 普通股股東之優先權，同時也可以按照公司章程之規定採用固定股息率和發行強 制分紅優先股，但不允許發行在股息分配和剩餘財產分配上具有不同優先順序的 優先股186。惟「管理辦法」及「指導意見」均明確，優先股在表決權上應受到相 當限制，除例外情形，優先股股東不出席股東大會，所持股份沒有表決權。而在 除外情形中，管理辦法賦予了優先股股東法定表決權，其中包括修改公司章程中 與優先股相關的內容；一次或累計減少公司註冊資本10%等。在優先股的退出機 制上，「指導意見」允許以轉換普通股或回購優先股的方式進行優先股的退出，
惟「管理辦法」規定，除商業銀行外，禁止上市公司發行可轉換為普通股的優先 股。此外，公司累計三個會計年度或連續兩個會計年度未按約定支付優先股股息 的，股東大會批準當年不按約定分配利潤的方案次日起，優先股股東有權出席股 東大會與普通股股東共同表決，每股優先股份享有公司章程規定的一定比例表決 權，此所謂「表決權恢復制度」。表決權恢復制度是給予優先股股東的一種臨時 性救濟，此與優先股之轉換不同，優先股轉換乃不可撤銷地永久性將某一優先股
185 指根據科學客觀的方法，挑選上海證券市場規模大、流動性好的最具代表性的 50 只股票組成 樣本股，以綜合反映上海證券市場最具市場影響力的一批優質大盤企業的整體狀況。成份股即指 被挑選為樣本股的 50 只股票。
186 優先股試點管理辦法第六條明確規定，同一公司既發行強制分紅優先股，又發行不含強制分 紅條款的，不屬於發行在股息分配上具有不同優先順序的優先股。
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轉換為普通股，轉換後原先的優先股不復存在，而表決權恢復乃暫時性解放原先 對於優先股在表決權上之限制以作為其無法獲得股息、利潤分配之救濟，在此期 間優先股之地位並未受到影響，待公司足額支付所欠股息之時，所恢復之表決權 將被重新進行限制。
雖然在指導意見及管理辦法頒布後，優先股的法律地位被予以認可，但是在 實踐中其並未達到市場對其促進優先股市場發展之預期，在上市公司中，優先股 所佔之數量相對於普通股可以說是寥寥無幾187。
二、允許具有投票權差異安排的紅籌企業在境內發行股票或存託憑證 據統計資料顯示，在2017 年中國國民生產總值為 11.2 萬億美元的背景下，
以互聯網行業為代表的創新科技產業在全國經濟總量佔比超過了 10%，在浙江、
上海、深圳等地該比例甚至超過了30%。但是受限於公司法對複數表決權結構的 限制以及A 股188對返程投資架構189的諸多限制，諸如市值31278 億元人民幣的騰 訊、市值29268 億元人民幣的阿里巴巴、市值 3681 億元人民幣的京東等大型新 興企業不得不赴海外上市。僅2015 年，赴境外上市的中國企業市值總計可達到 6000 億美元190。這些優質企業在海外上市獲得的巨大成功以及其對當地資本市場 注入的活力無疑也引起了中國大陸監管方的重視。因此，為了吸引在海外上市獲 得巨大成功的企業回歸國內資本市場以促進國內資本市場的活力，國務院在
上海、深圳等地該比例甚至超過了30%。但是受限於公司法對複數表決權結構的 限制以及A 股188對返程投資架構189的諸多限制，諸如市值31278 億元人民幣的騰 訊、市值29268 億元人民幣的阿里巴巴、市值 3681 億元人民幣的京東等大型新 興企業不得不赴海外上市。僅2015 年，赴境外上市的中國企業市值總計可達到 6000 億美元190。這些優質企業在海外上市獲得的巨大成功以及其對當地資本市場 注入的活力無疑也引起了中國大陸監管方的重視。因此，為了吸引在海外上市獲 得巨大成功的企業回歸國內資本市場以促進國內資本市場的活力，國務院在