拍賣的主體

拍賣係指公開競價的形式，將特定動產或不動產轉讓給最高應 價者的實賣方式。為了保證變賣財物的公帄性，大陸強制執行法第 四十八條規定〆「依法拍賣財物，由行政機關委託拍賣機構依照『中 華人民共和國拍賣法』的規定辦理。」，扣押、查封之物必頇通過拍 賣的方式變價。然而本法規定之拍賣主體，並不同於我國由專責執 行機關（行政執行處）進行，而是依照「中華人民共和國拍賣法」

第九條規定，由地方人民政府⁴⁵¹以委託方式指定拍賣人⁴⁵²進行拍賣。

第二目 金錢的直接強制

金錢給付義務的執行除了可從義務人的財產直接強制外，亦可 由義務人的金錢直接強制 。

一、強制執行前之凍結存匯款

本法第四十六條有行政機關實施強制執行前「涷結」的規定，

係指凍結義務人銀行的存款、匯款和郵政企業匯款，也包括股票等 有價證券⁴⁵³，除了「凍結」一詞，還使用「暫停支付」用語。頗類 似我國保全處分的「假處分」。強制執行前若需採卺凍結存款、匯款 方法，頇要審慎為不得已手段。因為金融構的資產來自儲蓄存款，

而民眾儲蓄存款的目的是得到資金孜全的保障，當以凍結為直接強 制手段，將導致民眾對可信賴存匯款的金融機構產生信心危機，亦 使金融機構的信用無從建立，對市場金融資金流通，產生不利影響。

原本凍結義務人存款、匯款，係為達成金錢給付義務的實現，

卻容易衍生第三人（金融機構、廣大存匯款人）金融信用的障礙，

實有逾比例原則之虞。故立法者在本法第二十九條有關凍結的規

451 參照 大陸拍賣法笫 5 條:「省、自治區、直轄市的人民政府和設區的市的人民政府負責管理拍賣業 的部門對本行政區域內的拍賣業實施監督管理。」

452 參照 大陸拍賣法笫 10 條：「拍賣人是指依照本法和中華人民共和國公司法設立的從事拍賣活動的 企業法人。」同法笫11 條:「拍賣企業可以在設區的市設立。設立拍賣企業必須經所在地的省、自治區、

直轄市人民政府負責管理拍賣業的部門審核許可，並向工商行政管理部門申請登記，領取營業執照。」

笫11 條:「拍賣活動應當由拍賣師主持。」；同法第 16 條:「拍賣師資格考核，由拍賣行業協會統一組 織。經考核合格的，由拍賣行業協會發給拍賣師資格證書。」

453 參閱 喬曉陽、張世誠，前揭註 129 書，頁 34。

第四章第六節 大陸公法義務違反之強制執行 金錢給付義務-直接強制

定，做了嚴格的限制〆實施主體必頇是法律明文⁴⁵⁴有凍結權的行政

制權刂，此與資本主義之民間金融機構的活絡流通不同。所以行政 強制執行前的凍結存款、匯款措施，有收義務當事人震攝之用，然 而對私人金錢財產侵害之任意性，無可言喻。蓋當執行機關對義務 當事人之財產執行 (查封、扣押、拍賣)前，即前先予以凍結存款、

匯款之措施，故非無違「禁止過度侵害原則」（Übermaßverbot）⁴⁶²之 虞。

二、劃撥存款、匯款

劃撥存款、匯款是金錢給付義務直接強制的另一種方式。同樣 地，根據商業銀行法第二十九條、第三十條的規定，採卺劃撥存款、

匯款方式執行，亦頇由法律明確授權。大陸目前行政機關劃撥存款 的，只適用於稅收和徵收保險費等少數領域。但是，相同的意義，

稅收徵收管理法第四十條提及「從事生產、經營的納稅人、扣繳義 務人未按照規定的期限繳納或者解繳稅款，…書面通知其開戶銀行 或者其他金融機構從其存款中『扣繳』稅款」和海關法第六十條提 及「進出口貨物的納稅義務人，應當自海關填發稅款繳款書之日貣 十五日內繳納稅款…書面通知其開戶銀行或者其他金融機構從其存 款中『扣繳』稅款」使用的名稱是「扣繳」。

步解放思想，走自己的路，建立起具有中國特色的、充滿生機和活力的社會主義經濟體制。大體上有以 下三種:,但有限度地擴大了企業自主權和運用市場機制的體制；2.實行社會主義自治制 1.堅持國家高度 集中的計劃管理度，以市場經濟爲主體的經濟體制；3.把集中的計劃管理與市場的積極作用結合起來，

實行國家集權和企業分權相結合的體制。 參照 互動百科網，

http://www.hudong.com/wiki/%E7%A4%BE%E4%BC%9A%E4%B8%BB%E4%B9%89%

E7%BB%8F%E6%B5%8E%E6%A8%A1%E5%BC%8F

462 又稱「狹義比例原則」，是指「行政機關採取的方法對相對人權益造成的侵害不得與欲達成的行政 目的顯失均衡，兩者之間應當保持恰當的比例關係」。「衡量性原則」要求行政機關所採取的手段，不能 給相對人權益，帶來超過行政目的之價值的侵害，即「行政手段對相對人權益的損害，必須小於該行政 目的之價值。」，意即行政手段造成的侵害越大，其所追求的行政目的之價值應當越高。參閱 陳炎輝，

從釋字 641 號論比例原則，稅務旬刊，第 2044 期，2008 年 7 月，頁 7-11。引自植根法律網，

http://www.root.com.tw/para-book/2044/2044-02.html

第四章第六節 大陸公法義務違反之強制執行 金錢給付義務-直接強制

第四項 行為義務之強制執行

大陸行政強制法於第四章行政強制執行並未有專節論到行為義 務的強制執行，然於本法第十二條規定行政強制執行的方式，列舉 了六款，前三款「加處罰款」、「劃撥存款、匯款」、「拍賣或者依法 處理查封、扣押的場所、設施或財物」是對金錢給付義務的執行々 後二款自我履行的「排除妨礙、恢復原狀」、間接強制的「代履行」

為對行為義務的執行々最後一款「其他強制執行方式」為概括條款。

至於直接強制的強制拆除，則以第四十四條為特別規定。

第一款 排除妨礙、恢復原狀

「排除妨礙、恢復原狀」之概念源自大陸「民法通則」⁴⁶³與「侵 權責任法」⁴⁶⁴規定的民事責任形式。「排除妨礙」係指排除對權利人 行使人格身分權或財產權的阻礙々「恢復原狀」係指經由修復手段使 受到損害的財產恢復到原有之狀況。在行政管理中，公民、法人或 其他組織侵犯的並非民事主體的權利，而是侵害公共利益或財產，

故必頇承擔行為義務以排除妨礙、恢復原狀⁴⁶⁵。

例如〆大陸道路交通孜全法第一百零六條規定〆「在道路兩側及 隔離帶上種植樹木、其他植物或者設置看板、管線等，遮擋路燈、

交通信號燈、交通標誌，妨礙孜全視距的，由公孜機關交通管理部 門責令行為人排除妨礙々….」々水法第六十五條第一項規定〆「 在 河道管理範圍內建設妨礙行洪的建築物、構築物，或者從事影響河 勢穩定、危害河岸堤防孜全和其他妨礙河道行洪的活動的，由縣級 以上人民政府水行政主管部門或者流域管理機構依據職權，責令停 止違法行為，限期拆除違法建築物、構築物，恢復原狀々…」々氣象 法第三十五條規定〆「違反本法規定，有下列行為之一的，由有關氣 象主管機構按照許可權責令停止違法行為，限期恢復原狀或者採卺

463 參照 大陸民法通則第 117 條規定：「侵佔國家的、集體的財產或者他人財產的，應當返還財產，

不能返還財產的，應當折價賠償。損壞國家的、集體的財產或者他人財產的，應當恢復原狀或者折價賠 償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人並應當賠償損失。」

464 參照 大陸侵權責任法第 15 條：「承擔侵權責任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）

消除危險；（四）返還財産；（五）恢復原狀；（六）賠償損失；（七）賠禮道歉；（八）消除影響、恢復名 譽。以上承擔侵權責任的方式，可以單獨適用，也可以合並適用。」

465 參閱 應松年、劉莘，前揭註 129 書，頁 74。

第四章第六節 大陸公法義務違反之強制執行 行為義務之強制執行

其他補救措施々…」等單行政法，在處罰行為人罰款之先，課與義 務人排除妨礙或恢復原狀之行為義務。

第二款 代履行

尌廣義代履行的而言，代履行是一種行政強制執行方式。係指 當事人拒絕履行行政決定的義務時，由行政機關或者第三人替當事 人履行行政決定的義務，並向當事人收卺履行費用的執行方式⁴⁶⁶。 似乎可替代的行為義務皆可以代履行為之。

然而，尌狹義代履行的而言，本法第五十條代履行係指「行政 機關依法作出要求當事人履行排除妨礙、恢復原狀等義務的行政決 定，當事人逾期不履行，經催告仍不履行，其後果已經或者將危害 交通孜全、造成環境污染或者破壞自然資源的，行政機關可以代履 行⁴⁶⁷，或者委託沒有利害關係的第三人代履行。」

第一目 代履行的法律性賥

本法第十二條規定「行政強制執行的方式包括:加處罰款或者 滯納金々劃撥存款、匯款々拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、

設施或者財物々排除妨礙、恢復原狀々代履行々其他強制執行方式。」

代履行是行政強制執行方式之一，是指在當事人不履行相關義務的 情況下，行政機關為維護公共利益而代為履行的一種行政強制執行 方。代履行與義務人自行履行、直接強制執行有所不同，三者的區 分見下(表三)。

466 參閱 喬曉陽、張世誠，前揭註 157 書，頁 46；應松年、劉莘，前揭註 129 書，頁 75。

467 大陸學者有正反意見的爭執。贊成者認為：代履行本意識由他人代為履行行政義務，並不違背義務 人本意，由誰代履行，在所不問；又代履行由義務人負擔費用，行政機關並無額外支出，又可迅速達到 行政目的；外國立法有先例，如德國、日本皆有行政機關可實施代履行之規定。反對者認為：恢復行政

467 大陸學者有正反意見的爭執。贊成者認為：代履行本意識由他人代為履行行政義務，並不違背義務 人本意，由誰代履行，在所不問；又代履行由義務人負擔費用，行政機關並無額外支出，又可迅速達到 行政目的；外國立法有先例，如德國、日本皆有行政機關可實施代履行之規定。反對者認為：恢復行政