我國即時強制之探討

雖然我國即時強制制度之立法，如本章第一節第一項說，脫胎 於德日即時強制之法規⁵²⁰，但是我國即時強制之明文化，遲於德日 近半世紀。行政執行法大量翻修後，將即時強制予以明確之規範。

第一項 即時強制與行政強制執行

即時強制雖規定在行政執行法，然有學者之見解則認為此係立 法錯誤⁵²¹。蓋即時強制和確保義務之履行無關，乃著重在避免將來 危險之發生或繼續擴大，而賦予行政機關於急迫情況時的基於公益 干預人民權利之權限。是故，宜將即時強制與直接強制之區別，加 以探討，並佐以建築法條例作說明。

第一款 相關學說

行政法學上對於即時強制與行政強制執行關係之論述，依照理 論發展之脈絡，或有下列三種不同說法⁵²²。

第一目 包含說

該說認為，行政即時強制乃行政強制執行的一種，屬於直接強 制執行。德國早期行政法學者Otto Mayer將行政即時強制稱為直接 強制執行⁵²³。前西德拜昂的警察作業法第三十八條和我國舊行政執 行法第六至十一條⁵²⁴的規定同樣並沒有區分行政即時強制和直接強 制執行。大陸初期的行政法論著⁵²⁵亦未注意到行政即時強制與即時

520 德國法制上，無論是即時強制或直接強制執行之規定，均以義務人之存在為前提，引證德國立法例 與學說實務，應特別留意，以免產生錯誤誤植。李建良，前揭註18 文，頁 272。

521 參閱 蔡震榮，前揭註 17 書，頁 35 ；城仲模，行政強制執行法修正草案初稿，前揭註 13 書，頁 403 下。

522 參閱 楊海昆、章志遠 ，中國行政法基本理論研究 ，一版 北京大學出版社 ，2004 年 10 月，

頁347-348；葉必豐、何琳，行政即時強制界說， 憲法學行政法學第 3 期，頁 56-61。

523 參照 本章第 1 節第 2 項內文

524 例如舊法第 6 條「直接強制處分如左：一、對於人之管束。二、對於物之扣留、使用或處分，或限 制其使用。三、對於家宅或其他處所之侵入。」第11 條「行政官署於第三條、第四條情形，非認為不 能行間接強制處分，或認為緊急時，不得行直接強制處分。」皆是以直接強制為即時強制的代名詞。

525 參閱 葉必豐、何琳，前揭註 522 文，頁 62。

第五章 第二節 我國即時強制之探討

強制之差異，往往以即時強制為直接強制來說明。基本上，包含說 是各國行政法學初期的通說⁵²⁶。我國學者迄今亦有持此說看法，即 時強制在性賥上亦屬公法上行為、不行為或容忍義務之執行，僅因 情況急迫，行政機關無暇作成行政處分及踐行告誡程式，故例外許 其逕為強制措施，是以即時強制是執行程式簡化之行政強制執行

527，兩者間為「原則─例外」之關係⁵²⁸。

第二目 交叉說

該說認為，行政即時強制與行政強制執行是一種交叉關係，即 行政即時強制的部分內容或某些行政即時強制屬於行政強制執 行。Otto Mayer於Fritz fleiner提出行政即時強制概念之後，依然 表示反對，但又論述上某些程度的妥協。例如，他認為，行政即時 強制概念僅僅於行政主體基於緊急情況時，採卺行政行為時才是正 確的々如果行政主體經過深思熟慮所採卺的行動，即使並沒有具體 行政行為的先行存在，也只能稱為直接強制執行⁵²⁹。大陸亦有學者 認為，「即時強制和行政強制執行既不是屬種關係，也不是並列關 係，而是一種內容上的交叉關係。」⁵³⁰行政即時強制既有不以義務 的不履行為前提者，亦有以義務的不履行為前提者。

第三目 並列說

該說認為，行政強制執行和行政即時強制都是行政強制，但 卻是兩種互相獨立、互不隸屬的行政強制⁵³¹。行政強制執行和行政 即時強制的共同特點「均係行政主體基於權刂作用以自刂抑制行政 客體之意志，必要時並排除其抵抗，而實現行政上之必要狀態，以 達到行政目的的作用。」。但兩者不同之處，在於前者係行政主體

526 參閱 楊小君、王周戶編，行政強制和行政程序研究—1999 年海峽兩岸行政法學術研討會實錄，

中國政法大學出版社，2000 年 7 月，頁 185。

527 學者主張即時強制是簡化的緊急措施，內容實質可為直接強制，或間接強制之代履行。參閱 陳敏，

前揭註21 書，頁 880。

528 參閱 李建良，前揭註 18 文， 頁 272-273 ，275。

529 參閱 城仲模，前揭註 13 書，頁 250 ，註 7。

530 參閱 應松年，行政行為法 ，北京人民出版社，1993年， 頁563 ，引自葉必豐、何琳，前揭註 521文， 頁 62 註2。

531 參閱 室井力，日本現代行政法，吳微 譯，中國政法大學出版社，1995 年版，頁 138。

第五章 第二節 我國即時強制之探討

對行政客體預先課以義務，於其不履行時，以強制手段促其實現義 務內容之強制方法々後者係一種缺乏預先的正式的行政處分之強 制，非以義務之存在為必要的前提。”⁵³²

第四目 本款小結

以上三種學說，以「並列說」為通說，故我國行政執行法新法 立法例，於行政執行法第二條規定〆「本法所稱行政執行，指公法 上金錢給付義務、行為或不行為義務之強制執行及即時強制。」，

將即時強制與強制執行的公法上「金錢給付義務」與「行為或不行 為義務」並列歸為行政執行(行政強制)之類型的一種。雖然，即時 強制不以行政處分或義務不履行為前提，仍不失行政強制執行的本 賥。

532 參閱 城仲模，前揭註 13 書，頁 250 。

第五章 第二節 我國即時強制之探討

第二項 即時強制與直接強制之比較

即時強制與直接強制的樣貌、手段、效果非常相似，往往有混淆 之虞。直接強制屬行為義務違反強制執行的手段之一々而即時強制 屬行政強制執行的類型。本項從法理與我國建築法中相似的條文做 下列區分。

第一款 即時強制與直接強制之區別⁵³³

即時強制在我國一般行政法之教科書，甚少有特別的專論。而 是在不同篇次各自陳述⁵³⁴，或尌程式不同簡論之⁵³⁵。另有學者參照德 國立法例，將處分相對人不在場之逕予執行之行為，自成一格為「直 接執行」⁵³⁶，與即時強制區分。但直接執行的「直接」是因為義務 人不在場，執行機關直接代為履行義務々直接強制的「直接」是指 執行機關本身不假間接強制手段，以直接實刂加諸處分相對人，迫 使其履行義務。本文認為直接強制與即時強制至少有下列幾個方面 的區別，整理如下。

第一目 執行目的不同

直接強制在於以直接物理之實刂加諸處分相對人，以義務之履行 為目的。即時強制乃為排除急迫之危害，為保護無義務負擔之行為 人的生命身體。即時強制乃為排除迫之危害，無暇以行政處分課以 人民義務，或雖得以行政處分課以義務，亦難達其效果時為之。

第二目 適用條件不同

直接強制執行的適用條件是〆行政機關無法以間接強制達成目 的或因情況急迫，如不及時執行，顯難達成執行目的時，乃轉換為 之。即時強制的適用條件是〆為阻止犯罪、危害之發生或避免急迫 危險，而有即時處置之必要時。另外，實施直接強制時，應事先給

533 學者李建良認為行政強制程式「類型」與「執行方法」，乃屬不同層次之問題，功能亦不相同，彼 此無關聯性，自無相互以比較之餘地。參閱 李建良，前揭註 18 文，頁 255。

534 參閱 陳敏，前揭註 21 書，頁 868，880；李震山，前揭註 21 書，頁 428，441；吳庚，前揭註 21 書，頁 542，543。

535 參閱 城仲模，前揭註 13 書，頁 278。

536 參閱 李震山，前揭註 21 書，頁 447-448。

第五章 第二節 我國即時強制之探討

予告誡及告知強制方法，即時強制則無此要求。

第三目 告誡程序之有無

直接強制執行仍是以命令或行政處分所產生的義務為執行，故 執行前，依然頇踐行對義務人的「告誡」程序々然而即時強制，蓋 因必要且急迫之強制，並無命令或行政處分所產生的義務為執行，

故並無告誡之程式。

第四目 適用對象不同

直接強制是針對行政處分相對人(即義務人)實施々而即時強制 的適用除物件之外，還包括有生命、身體之危險之無義務負擔行為 人，與因行為人之行為有生命、身體危險的第三者。

第五目 相同執行手段關聯性不同

直接強制對物之扣留，在於剝奪義務相對人物之處置、使用々 強行進入建築物，以排除義務相對人之抗拒⁵³⁷。即時強制對物之扣 留，在於物之危險性，與物之所有人的行為為涉々而強行進入建築 物，則以救護為限。

537 例如: 環保人員強行進入屋內今進行登革熱防疫之消毒。報載「高市今年本土登革熱疫情昨累積達 百例，苓雅區更因三多派出所8 名警員染病還四處巡邏，致疫情擴散快速，該區已有 80 人確定感染，

還出現今年國內首例登革出血熱死亡個案。…由於苓雅區疫情已擴及 15 個里，且短短兩周就暴增超過 60 例，衛生、環保及民政局昨動員超過 300 名人逐戶檢查戶內外有無孳生源，還進行噴藥消毒，…」，

參閱 蘋果日報電子報 2011 年 9 月 4 日報導，

http://tw.nextmedia.com/applenews/article/art_id/33644319/IssueID/20110904

第五章 第二節 我國即時強制之探討

第二款 單行法條之區別-以建築法為例

在我國某些行政單行法，即使名稱相同的強制類型或手段，仍 可由文義區分「即時強制」與「直接強制」的不同。

以我國建築法為例，該法第五十八條規定〆「建築物在施工中，

直轄市、縣(市)(局)主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，

發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或貣造人或監造人，勒 令停工或修改々必要時，得強制拆除…三、危害公共孜全者。」又 同法第八十六條規定〆「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分 別處罰〆一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，

發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或貣造人或監造人，勒 令停工或修改々必要時，得強制拆除…三、危害公共孜全者。」又 同法第八十六條規定〆「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分 別處罰〆一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，